吳之歐，鄺慧蓉

(溫州大學法學院，浙江溫州 325035)

民營經(jīng)濟健康發(fā)展對全面建設社會主義現(xiàn)代化國家，建設現(xiàn)代化經(jīng)濟體系具有重要意義。最高人民法院發(fā)布的《關于認真學習貫徹習近平總書記在民營企業(yè)座談會上重要講話精神的通知》明確指出應充分運用司法手段，為民營經(jīng)濟發(fā)展提供有力司法服務和保障，堅持各類市場主體法律適用平等，堅決防止將經(jīng)濟糾紛當作犯罪處理，堅決防止將民事責任變?yōu)樾淌仑熑危屆駹I企業(yè)家安心經(jīng)營。這一文件為平等保護民營經(jīng)濟發(fā)展，營造良好的法治環(huán)境提供了有力的指導。在各法定罪名中，騙取貸款罪是民營企業(yè)家在融資環(huán)節(jié)的高發(fā)罪名[1]。2020年12月26日頒布的《刑法修正案（十一）》第11 條對騙取貸款罪做出修正，刪除“其他嚴重情節(jié)”這一入罪標準，在立法層面限縮了騙取貸款罪的入罪范圍，將“以欺騙手段獲取銀行貸款，但未造成實際重大損失”的行為排除在外。這一司法解釋對明確騙取貸款罪的適用條件、平等保護民營企業(yè)家有著重要的作用，但仍存在著構(gòu)成要件外延模糊，與司法實踐的關注焦點存在一定的錯位。本文希冀就這些問題作出理論探討，以對民營經(jīng)濟的刑法平等保護有所裨益。

一、問題緣起：騙取貸款罪司法適用中的偏差

2006年《刑法修正案（六）》增設了騙取貸款罪，借款人以欺騙手段騙取了銀行或其他金融機構(gòu)的貸款，并造成重大損失或者具有其他嚴重情節(jié)，按騙取貸款罪定罪處罰，不需要證明借款人具有“非法占有目的”。騙取貸款罪的出臺有效規(guī)制了具有嚴重危害性的騙取貸款行為，填補了貸款詐騙罪的定罪空白。但實踐中，大量民營企業(yè)深受融資難、融資貴的困擾，采取違規(guī)手段騙取銀行等金融機構(gòu)貸款的做法屢見不鮮。一旦無法按期還款，涉案企業(yè)非常容易陷入騙取貸款罪的泥沼，這也是騙取貸款罪成為民營企業(yè)高發(fā)罪名的重要原因。分析近幾年民營企業(yè)構(gòu)成騙取貸款罪的案例，可以發(fā)現(xiàn)司法實踐中入罪范圍寬泛化和裁判結(jié)果對立化兩大問題相當突出，民營企業(yè)融資的刑事風險被不當放大。

（一）入罪范圍寬泛化

《刑法修正案（十一）》實施前，騙取貸款罪的成立要件有二：一是給銀行或其他金融機構(gòu)造成“重大損失”；二是“有其他嚴重情節(jié)”，即使行為人騙取貸款的行為并未造成銀行或其他金融機構(gòu)重大損失時，行為人仍可能因具有“其他嚴重情節(jié)”被定罪。司法解釋并未對“其他嚴重情節(jié)”的內(nèi)涵做出解釋，但2010年《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（以下簡稱《標準二》）第27 條對騙取貸款罪列舉了四種情形作為立案追訴標準。根據(jù)該標準，當直接經(jīng)濟損失達到20 萬元（含）以上時，應當認定為造成“重大損失”；在未造成20 萬元的直接損失時，如果騙取貸款金額達到100 萬元（含）以上或者借款人多次騙取貸款，又或者有其他嚴重情節(jié)的情形都可以評價為“具有嚴重情節(jié)”。最高人民法院規(guī)定的追訴標準對法官審理案件具有參考作用。這導致刑事審判法官在辦理未發(fā)生“重大損失”的案件時，經(jīng)常直接套用《標準二》中關于騙貸金額和次數(shù)的規(guī)定，以“其他嚴重情節(jié)”作兜底條款予以適用，甚至將“欺騙手段”視為“其他嚴重情節(jié)”，一律認定成立騙取貸款罪[2]。有學者指出，“其他嚴重情節(jié)”之規(guī)定為騙取貸款罪處罰范圍的擴張?zhí)峁┝艘粋€天然的誘發(fā)通道[3]，許多民營企業(yè)的違規(guī)貸款行為即便并未造成銀行重大損失卻籠統(tǒng)地以具有“嚴重情節(jié)”被納入刑罰范圍。這種現(xiàn)象的產(chǎn)生原因有二。

第一，從舉證難度上看，由于“重大損失”的認定涉及損失的計算時間和標準問題，損失數(shù)額在不同的時間內(nèi)處在動態(tài)的變化中，容易引發(fā)司法實踐認定的分歧，而以靜態(tài)的騙取數(shù)額和次數(shù)作為認定標準則有利于化解分歧，故法官傾向于適用這兩個標準對犯罪進行認定。問題在于，純粹的騙貸金額大或次數(shù)多并不必然意味銀行或金融機構(gòu)的貸款會遭受無法收回的損失。例如，當民營企業(yè)急需資金維持企業(yè)的運營時，受限于狹窄的融資渠道無法在較短時間內(nèi)獲得有效融資，采取一些欺騙手段取得銀行等金融機構(gòu)的貸款。即便騙貸的金額或次數(shù)達到立案追訴的標準，由于企業(yè)提供了充足的抵押物或積極還款付息，主觀上不具有拒不返還的意圖，也未造成銀行等金融機構(gòu)的實際損失，如果法官機械套用《標準二》則有可能認定構(gòu)成騙取貸款罪。例如鄆城縣大華木業(yè)有限公司騙取貸款罪一案①參見：山東省菏澤市中級人民法院（2014）菏刑二終字第86 號。，被告人通過編造虛假的購銷合同騙取銀行貸款，雖然所騙取的貸款已經(jīng)償還，未給金融機構(gòu)造成損失，但法官認定被告騙取貸款數(shù)額達1 100 萬元，屬其他特別嚴重情節(jié)，構(gòu)成騙取貸款罪。

第二，不區(qū)分欺騙手段的社會危害性，將所有欺騙行為均納入刑法規(guī)制范圍，給民營企業(yè)施加過高的刑事風險負擔[4]。商業(yè)銀行貸款門檻高、手續(xù)繁雜、審核條件嚴格，大量中小民營企業(yè)很難完全滿足商業(yè)銀行的貸款申請條件，導致企業(yè)打擦邊球、采取欺騙手段獲取銀行貸款的現(xiàn)象較為普遍。如果不考慮欺騙手段對銀行等金融機構(gòu)資金安全的危害程度，亦不考慮是否造成實際損失，一律按騙取貸款罪定罪量刑是不合理的。在李福席騙取貸款案①參見：山東省臨沂市中級人民法院（2017）魯13 刑終字第292 號刑事裁定書。中，被告人李福席為企業(yè)周轉(zhuǎn)籌集資金，以虛假合同騙取銀行貸款，公安機關接到報案時貸款尚未到期，且存在充足的抵押物，銀行是否存在損失尚難以判斷，但法官認定其使用了欺騙手段，具有嚴重情節(jié)，構(gòu)成騙取貸款罪。該判決在我國刑法學界也引起了較大的爭議。

綜上，“其他嚴重情節(jié)”這一規(guī)定為司法實踐中“唯金額論”“唯次數(shù)論”“唯以欺騙手段論”的錯誤審判邏輯提供了支撐，致使騙取貸款罪在民營企業(yè)非法融資行為中被過度適用，增加了民營企業(yè)貸款刑事風險。

（二）司法裁判中的同案不同判

受制于法官個體對審判認識的差異及社會生活的復雜性，司法實踐中同案不同判是一種不可避免的客觀現(xiàn)象，但是裁判結(jié)果存在嚴重對立則是不符合常理的，這種截然相反的判決不僅使社會公眾無所適從，而且嚴重破壞司法公信力[5]。在民營企業(yè)涉嫌騙取貸款罪的案件中，兩類案件尤其容易產(chǎn)生不同的裁判結(jié)果，即騙取小額貸款公司貸款案件和由擔保公司代為清償?shù)尿_貸案件。

騙取小額貸款公司貸款案件的爭議焦點在于小額貸款公司能否認定為“其他金融機構(gòu)”。由于缺乏明確的司法解釋，法官對小額貸款公司的性質(zhì)存在不同理解。例如上海皓純糧油有限公司騙取貸款案②參見：上海市楊浦區(qū)人民法院（2012）楊刑初字第192 號。中，被告人方克強以上海皓純糧油有限公司法定代表人的身份與上海楊浦科誠小額貸款股份有限公司簽訂《貸款授信合同》，根據(jù)該合同，被告人方克強以法定代表人身份先后三次與上海楊浦科誠小額貸款股份有限公司簽訂《貸款合同》，從上海楊浦科誠小額貸款股份有限公司騙得貸款1 313 728.60 元，給小額貸款公司造成重大損失。一審法院根據(jù)中國人民銀行《關于印發(fā)〈金融機構(gòu)編碼規(guī)范〉的通知》（銀發(fā)〔2009〕363 號），認定上海楊浦科誠小額貸款股份有限公司系依法從事發(fā)放貸款業(yè)務的金融機構(gòu)，故本案被告構(gòu)成騙取貸款罪，二審裁定維持原判。然而在張銀成騙取貸款案③參見：山西省寧武縣人民法院（2017）晉0925 刑初45 號。中，檢察機關指控被告人張銀成提供偽造的虛假房產(chǎn)證辦理抵押，向?qū)幬淇h天源小額貸款有限責任公司騙取貸款，成立騙取貸款罪。經(jīng)法院開庭質(zhì)證，中國人民銀行印發(fā)的《金融機構(gòu)編碼規(guī)范》載明：小額貸款公司適用于金融機構(gòu)編碼規(guī)范。但法官認為，寧武縣天源小額貸款有限責任公司為非金融機構(gòu)，最終未支持騙取貸款罪的指控。兩個案件的小額貸款公司都具有中國人民銀行的印發(fā)的金融機構(gòu)編碼，但審理法官卻對其是否屬于金融機構(gòu)存在相反的界定，可見司法實踐中小額貸款公司是否屬于“其他金融機構(gòu)”是不確定的。

關于借款人以欺騙手段獲取銀行貸款后無法償還，但擔保公司在法院立案前代為清償未造成銀行實際損失的是否構(gòu)成犯罪，不同法院的裁判結(jié)果也存在明顯的差異。如鄒某騙取貸款案④參見：安徽省黃山市中級人民法院刑事判決書（2018）皖10 刑終43 號。中，被告人鄒某在實際控制祁門縣三川木業(yè)有限公司期間，騙取銀行貸款500 萬元，立案前擔保公司代為償還本息，一審法院認定被告人實際控制的公司以欺騙手段取得銀行貸款100 萬元以上，具有嚴重情節(jié)，認定騙取貸款罪，經(jīng)被告人上訴，二審法院認為被告人既未造成銀行重大損失，也不具有其他嚴重情節(jié)，一審法院適用法律有誤，最后判決無罪。相似的案例如東河公司騙取貸款案⑤參見：四川省高級人民法院（2014）川刑終字第617 號。，被告人東河公司騙取中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行旺蒼支行1 000 萬元貸款，貸款到期后，東河公司未履行還款義務，匯通公司作為擔保公司于立案前代為償還本息。該案終審法院認為，東河公司采取欺騙手段取得銀行貸款金額達1 000 萬元，屬于具有其他嚴重情節(jié)的情形，認定其構(gòu)成騙取貸款罪。經(jīng)對比不難發(fā)現(xiàn)，兩案審判法官對被告人不構(gòu)成“重大損失”都無異議，僅在認定是否成立“其他嚴重情節(jié)”時存在不同的意見，致使出現(xiàn)相反的判決結(jié)果。

二、規(guī)范依據(jù)：騙取貸款罪構(gòu)成要件審視

因騙取貸款罪構(gòu)成要件中的“具有其他嚴重情節(jié)”的不確定性，導致入罪范圍過大，不利于民營經(jīng)濟的平等發(fā)展，因此《刑法修正案（十一）》刪去這一入罪條件，在一定程度上回應了民營企業(yè)融資困難的現(xiàn)實背景，體現(xiàn)了刑事立法謙抑寬宥的一面[6]。但是，修正后的騙取貸款罪構(gòu)成要件仍存在構(gòu)成要件內(nèi)涵與外延的模糊問題。

（一）構(gòu)成要件的內(nèi)涵確定

《刑法修正案（十一）》出臺后，騙取貸款罪是指以欺騙手段取得銀行或其他金融機構(gòu)貸款，給銀行或者其他金融機構(gòu)造成重大損失的行為。從規(guī)范層面可知，確定騙取貸款罪構(gòu)成要件內(nèi)涵的關鍵在于明確“欺騙手段”“銀行或其他金融機構(gòu)”“重大損失”的涵義。

“欺騙手段”作為騙取貸款罪的行為方式應當如何確定，通說認為，應該依照詐騙類犯罪的基本構(gòu)造進行解析，即行為人實施欺騙手段導致銀行等金融機構(gòu)產(chǎn)生認識錯誤發(fā)放貸款，才成立“欺騙手段”。[7]筆者贊同該觀點。騙取貸款罪屬于詐騙類犯罪，欺騙手段理應符合詐騙罪行為的一般特征?！捌垓_手段”應當對造成貸款資金無法收回的危害具有實質(zhì)性影響，且與貸款安全遭到損害之間具有因果關系。

“銀行或其他金融機構(gòu)”屬于犯罪行為侵害對象，因遭受行為人騙取貸款行為的侵害，貸款資金發(fā)生重大損失。根據(jù)《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》，金融機構(gòu)具體指在中華人民共和國境內(nèi)設立的商業(yè)銀行、城市信用合作社、農(nóng)村信用合作社等吸收公眾存款的金融機構(gòu)以及政策性銀行，金融機構(gòu)應當持有金融機構(gòu)許可證。

“重大損失”是此罪的結(jié)果性要件，并且承擔入罪標準的角色。學界對“重大損失”這一要件是否屬于構(gòu)成要件結(jié)果存在爭議。一種觀點認為，騙取貸款罪雖然是結(jié)果犯，其中的結(jié)果是“取得銀行或者其他金融機構(gòu)貸款”，而不是指“重大損失”。[8]另一觀點認為，騙取貸款罪屬于造成損失型的騙貸，僅僅取得貸款本身尚不屬于造成重大損失，只有進一步因為貸款本息無法按期歸還，才能造成重大損失，取得貸款僅僅是本罪行為構(gòu)造的中間環(huán)節(jié)，至此尚無法達到既遂，造成重大損失才是本罪行為構(gòu)造的最終環(huán)節(jié)。[9]筆者認同第二種觀點。行為人取得貸款并非一定會造成銀行或其他金融機構(gòu)的損失，如果不考慮受害人的損失情況，將取得貸款作為此罪的結(jié)果要件，會造成罪名處罰范圍的不當擴大。2020年《最高人民檢察院關于充分發(fā)揮檢察職能服務保障“六穩(wěn)”“六?！钡囊庖姟吠瑯觾A向于此觀點，指出必須將銀行遭受的實際損失作為認定罪名的關鍵，行為人存在違規(guī)行為但未造成銀行貸款資金損失的，不得做入罪處理。

（二）構(gòu)成要件外延的模糊

由于立法技術(shù)不足及現(xiàn)有司法解釋不周延，導致騙取貸款罪構(gòu)成要件在外延上還存在一定的模糊性，主要表現(xiàn)在以下幾點。

首先，在“欺騙手段”的認定上，司法機關主要審查的是借款人所提交的貸款申請材料是否真實無誤。問題在于，銀行要求企業(yè)提交的材料過于繁多龐雜，這些材料并非都是為了審查貸款申請的真實性以及確保貸款安全性，即并非所有的不實材料都會引起貸款損失的風險。如果將申請材料中存在的任何瑕疵都作為成立欺騙手段的根據(jù)，必定會造成騙取貸款罪的適用范圍不當擴張?；诖耍斏暾埐牧现写_有瑕疵或其他不實內(nèi)容的情況下，是否應區(qū)分一般民事欺詐行為與刑事欺詐行為，則有必要作進一步細化。此外，在銀行工作人員知曉“欺騙手段”的情形下（包括行為人的欺騙手段被識破或欺騙手段是銀行默許的、共謀的情況），如何進行定性同樣需要明確，以免陷入“唯欺騙手段論”的錯誤審判邏輯。

其次，在犯罪對象的認定上，法條對“其他金融機構(gòu)”采取了開放式規(guī)定。司法實踐中以機構(gòu)是否持有金融機構(gòu)許可證作為主要認定標準，因此在相當長的時期里并未產(chǎn)生歧義。但隨著金融行業(yè)的不斷發(fā)展，以小額貸款公司為典型的新型金融公司大量涌現(xiàn)，動搖了司法機構(gòu)對“金融機構(gòu)”的界定標準。這些新型金融公司依據(jù)《公司法》進行注冊登記，并將發(fā)放貸款業(yè)務納入經(jīng)營范圍，那么此類公司是否屬于騙取貸款罪中的“其他金融機構(gòu)”則面臨解釋上的兩難：若將小額貸款公司納入到刑法中關于“金融機構(gòu)”的范圍，則騙取貸款罪的處罰范圍將隨之擴張；若不納入，那么當小額貸款公司遭遇騙取貸款的侵害行為時應當如何保障其貸款資金安全？由此可見，對“其他金融機構(gòu)”的理解不僅涉及到新型金融公司的刑事保障問題，還涉及騙取貸款罪處罰范圍的界定，其界定標準是需要予以明確的。

最后，在犯罪結(jié)果和加重情節(jié)的認定方面，也存在一定問題?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穭h除“其他嚴重情節(jié)”的定罪要件后，使“造成銀行或其他金融機構(gòu)重大損失”成為騙取貸款罪唯一的結(jié)果性要件，這意味著不具有“重大損失”的騙取貸款行為被排除在騙取貸款罪的處罰范圍之外。問題在于，目前沒有新的司法解釋明確這一要件。如果仍然適用原先司法解釋，會產(chǎn)生下列沖突。一是《標準二》中列舉了騙取貸款罪的四個立案追訴條件，其中第二、三、四個條件，即“以欺騙手段取得貸款，數(shù)額在一百萬元以上的”“雖未達到上述數(shù)額標準，但多次以欺騙手段取得貸款的”“有其他嚴重情節(jié)的情形”都不要求滿足銀行等金融機構(gòu)遭受實際經(jīng)濟損失的后果，這與新修訂騙取貸款罪的結(jié)果要件相沖突。二是《刑法修正案（十一）》并未對“重大損失”的數(shù)額進行規(guī)定，“重大損失”是否可以適用《標準二》中的“直接經(jīng)濟損失達到20 萬元以上”尚存在疑義。同時，對于如何界定損失的計算范圍和計算時間節(jié)點，各地審判機關實際操作很不一致，導致了對騙取貸款罪的定罪量刑差異性明顯。三是《刑法修正案（十一）》仍然保留了騙取貸款罪第二檔刑罰幅度中的“其他特別嚴重情節(jié)”，那么“其他特別嚴重情節(jié)”是否還是按照《標準二》根據(jù)借款人騙取貸款的數(shù)額或者次數(shù)來理解，也存在疑義。

三、適用原則：民營經(jīng)濟刑法平等保護理念的貫徹

基于上述分析，對騙取貸款罪的認定應堅持貫徹民營經(jīng)濟的刑法平等保護理念，將其落實在刑事立法、刑事司法、刑事執(zhí)法的全過程之中。在處理民營企業(yè)騙取貸款案件時，應當充分考慮導致其實施違法行為的外部因素和客觀原因，恪守刑法介入經(jīng)濟領域的適度性和必要性兩大基本原則。

（一）刑法適度性：“欺騙手段”的認定

刑法適度性要求刑法介入經(jīng)濟領域必須遵循經(jīng)濟行為的客觀規(guī)律和特點。由于“欺騙手段”對騙取貸款罪的成立具有實質(zhì)性的影響，因此，司法機關在界定時應當認真區(qū)分一般違法行為與刑事犯罪行為，防止將一切不法行為都納入刑事處罰范圍予以錯誤打擊，違背經(jīng)濟活動規(guī)律。

認定騙取貸款罪中的“欺騙手段”應當從欺騙手段是否影響銀行發(fā)放貸款的決定以及造成重大損失的影響程度兩個方面考慮。首先，根據(jù)1996年《貸款通則》第25、26、27 條的規(guī)定，借款人基本信息、借款用途、還款能力、擔保信息是銀行在發(fā)放貸款前的重點審查內(nèi)容，即決定是否發(fā)放貸款的主要因素。這四個要素的真實性應當作為司法實踐認定“欺騙手段”的重點考察對象，如果相關材料存在虛假內(nèi)容，則很有可能導致銀行做出錯誤的貸款發(fā)放決策。其次，修正后的騙取貸款罪以造成“重大損失”為結(jié)果要件，那么如果借款人的“欺騙手段”對造成“重大損失”起著關鍵作用，則同樣可以認定該“欺騙手段”具有實質(zhì)影響。故應當結(jié)合貸款的種類和相應規(guī)則，考慮“欺騙手段”是否對貸款的發(fā)放和“重大損失”起實質(zhì)性影響作用。如果僅是對細枝末節(jié)的夸大或隱瞞，程度輕微不至危害貸款資金安全，則不應當界定為“欺騙手段”。

僅僅認定“欺騙手段”成立不足以判定該欺騙手段對貸款資金安全會造成危害，還應當證明手段的使用與貸款發(fā)放之間存在因果關系。也就是說，銀行或金融機構(gòu)是由于借款人的“欺騙手段”才陷入錯誤的認識而發(fā)放貸款。司法機關在案件的審理過程中常常注重考察借款人是否有欺騙行為，容易忽略銀行發(fā)放貸款的真實原因。實踐中存在以下情形，銀行負責貸款審批和發(fā)放的工作人員經(jīng)審查已識破借款人的欺騙行為，但是出于完成放貸指標、政策上的安排等其他方面的考量，又或者因指定貸款用途“借新還舊”“以貸還貸”而知悉貸款合同不實的事實，仍然發(fā)放貸款。此時銀行工作人員的職務行為代表銀行意志，可見銀行并未陷入錯誤認識，甚至材料作假可能是銀行的通行做法。銀行為了自身利益將貸款資金陷入風險之中，發(fā)放貸款與欺騙行為之間不存在因果關系。騙取貸款罪的基本構(gòu)造與普通詐騙罪的構(gòu)造有相同之處，都存在行為人實施欺騙行為（采取欺騙手段）導致金融機構(gòu)工作人員產(chǎn)生行為人符合貸款條件的認識錯誤，從而發(fā)放貸款這一環(huán)節(jié)。據(jù)此，在銀行并未陷入錯誤認識的情況下，行為人實施貸款欺騙手段與銀行發(fā)放貸款之間，缺少被害方“陷入錯誤認識”的關鍵因素，不符合騙取貸款罪的規(guī)范構(gòu)造。[10]若銀行工作人員與借款人事前共謀，幫助或教唆借款人騙取銀行的貸款，此時工作人員是為一己私利，不可能代表銀行意志，“欺騙手段”和發(fā)放貸款之間存在因果關系，借款人和銀行工作人員構(gòu)成騙取貸款罪的共同犯罪，銀行工作人員還構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪，存在競合。

（二）刑法必要性：小額貸款公司的法律定性

除了刑法適度性原則之外，刑法必要性也是騙取貸款罪認定中的關鍵性原則。有學者從小額貸款公司設立的目的和意義、監(jiān)管主體、業(yè)務重心、未來發(fā)展趨勢等角度，提出小額貸款公司具有“準金融機構(gòu)”的法律性質(zhì)，屬于騙取貸款罪表述中的“其他金融機構(gòu)”[11]。另有學者認為，小額貸款公司雖然具有發(fā)放貸款的職能，但由于規(guī)模因素，其遭遇騙取貸款造成重大損失時并不會發(fā)生金融系統(tǒng)性風險，所以不必納入騙取貸款罪特殊保護的范圍。[12]筆者贊同第二種觀點，根據(jù)刑法必要性原則，小額貸款公司不應當被納入刑法中的“其他金融機構(gòu)”范圍內(nèi)。

首先，根據(jù)2007年《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第2 條、第16 條，銀行業(yè)金融機構(gòu)的批準設立機構(gòu)是國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)，該機構(gòu)負責對全國銀行業(yè)金融機構(gòu)業(yè)務活動的監(jiān)督管理的工作，銀行業(yè)金融機構(gòu)之外的其他金融機構(gòu)適用該法對銀行業(yè)金融機構(gòu)監(jiān)督管理的規(guī)定。因此，無論是銀行業(yè)金融機構(gòu)還是非銀行業(yè)金融機構(gòu)，都應當經(jīng)國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準方可設立并接受其監(jiān)督，小額貸款公司是否屬于“其他金融機構(gòu)”亦應依據(jù)這一標準判斷。《關于小額貸款公司試點的指導意見》（銀監(jiān)發(fā)〔2008〕23 號）（以下簡稱《指導意見》）規(guī)定，小額貸款公司是經(jīng)省級政府主管部門批準，在當?shù)毓ど绦姓芾聿块T申請辦理注冊的企業(yè)法人。顯然，小額貸款公司的設立程序并不符合我國金融機構(gòu)的設立要求。對于小額貸款公司的監(jiān)管主體，《指導意見》規(guī)定，由當?shù)厥〖壵鞔_相應主管部門（金融辦或相關機構(gòu)）負責并承擔小額貸款公司風險處置責任，而金融辦等相應機構(gòu)屬于地方政府的金融監(jiān)管機構(gòu)，與國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)無隸屬關系，故小額貸款公司的監(jiān)管主體與金融機構(gòu)的監(jiān)管主體也不同。

其次，中央銀行授予小額貸款公司金融機構(gòu)編碼以允許其從事特定的金融業(yè)務，是否可基于此推定小額貸款公司屬于其他金融機構(gòu)？對于這一問題，筆者持否定態(tài)度。原因在于我國《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》屬于法律，而《金融機構(gòu)編碼規(guī)范》屬于部門規(guī)范性文件，根據(jù)《刑法》第96 條“違反國家規(guī)定”的明確解釋，指的是違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。從體系解釋角度出發(fā)，對金融機構(gòu)的認定應當依據(jù)法律而非《金融機構(gòu)編碼規(guī)范》，因此，以從事貸款業(yè)務的機構(gòu)是否具有金融機構(gòu)編碼作為判斷該機構(gòu)性質(zhì)的做法是有悖法律體系解釋的。

最后，與銀行或其他金融機構(gòu)相比，即使小額貸款公司因貸款損失發(fā)生破產(chǎn)的危機，由于該危機的外溢性相對有限，整個金融市場并不會受到過大的沖擊，不論從保障小額貸款公司的貸款資金安全角度，還是維持金融市場的整體穩(wěn)定的性角度，小額貸款公司暫時都不具備納入金融機構(gòu)范圍而享受刑法特殊保護的必要，如果在刑法領域強行賦予其金融機構(gòu)性質(zhì)，必然造成騙取貸款罪的適用范圍被不當?shù)財U張。

四、實踐糾偏：入罪標準的從嚴界定

在騙取貸款罪的認定上，除了秉承民營經(jīng)濟刑法平等保護理念，恪守刑法適度性和刑法必要性原則外，還需要從司法實踐角度從嚴界定入罪標準?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬芬院螅爸卮髶p失”已經(jīng)成為騙取貸款罪的唯一入罪標準，如果司法機關能夠在定罪情節(jié)中對“重大損失”的外延作嚴格限定，在加重情節(jié)中明確“其他特別嚴重情節(jié)”的內(nèi)涵，有助于正確理解《刑法修正案（十一）》修訂騙取貸款罪的立法本意。

（一）“重大損失”的認定

首先，關于“重大損失”的含義。騙取貸款罪是結(jié)果犯而非危險犯，“重大損失”應當作實際損失理解，指銀行或其他金融機構(gòu)實際已經(jīng)發(fā)生的損失，不包括足以造成貸款無法收回的具體危險。對此，2020年《最高人民檢察院關于充分發(fā)揮檢察職能服務保障“六穩(wěn)”“六?！钡囊庖姟分赋觯骸皩τ诮杩钊艘蛏a(chǎn)經(jīng)營需要，在貸款過程中雖有違規(guī)行為，但未造成實際損失的，一般不作為犯罪處理。”有學者提出，銀行等金融機構(gòu)記錄的貸款的不良歸類情況可作為司法機關認定“重大損失”的重要參考[13]。問題在于，不良貸款是銀行等金融機構(gòu)通過考察借款人的還款能力是否出現(xiàn)問題所做出的歸類，包括“次級”“可疑”“損失”，其中只有“損失”級別的不良貸款才是實際損失的貸款。如果將所有銀行認定的不良貸款都作為“重大損失”，則可能將尚未產(chǎn)生的損失也包括在內(nèi)。2009年最高人民法院刑事審判第二庭《關于針對騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪和違法發(fā)放貸款罪立案追訴標準的意見》明確指出，不宜一概以金融機構(gòu)出具“形成不良貸款”的結(jié)論來認定“造成重大損失”。

其次，關于“重大損失”的計算范圍。損失的范圍應當限定為貸款本金而不包括利息及手續(xù)費用。利息與手續(xù)費屬于銀行等金融機構(gòu)開展貸款業(yè)務產(chǎn)生的間接收益，騙取貸款罪的保護法益是貸款資金的安全，不在于保障銀行等其他金融機構(gòu)取得的間接利益，所以“重大損失”應限于未歸還的貸款本金。

再次，關于“重大損失”的數(shù)額標準?！稑藴识芬?guī)定，“以欺騙手段獲得貸款20 萬元以上的”應當立案追訴。對比違法發(fā)放貸款罪的相關規(guī)定，騙取貸款罪的損失認定起始線過低。2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》對違法發(fā)放貸款做出了細化解釋，將50 至100萬元以上的損失認定為“重大損失”。筆者認為，劃定“重大損失”數(shù)額標準時應當平衡民營企業(yè)現(xiàn)階段的貸款需求和銀行等金融機構(gòu)的整體資金運行影響，“重大損失”的數(shù)額是入罪的重要標尺，損失數(shù)額一旦達到標準，民營企業(yè)可能因此受到刑法嚴厲的處罰?；诖丝紤]，該標準線不能僅僅考慮金融機構(gòu)受到的影響，“重大損失”的具體數(shù)額應當根據(jù)社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實情況確定一個合理的數(shù)字。

最后，關于“重大損失”的計算時間。損失的計算應當以公安機關立案時為節(jié)點?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼Ⅱ_取貸款罪的定罪門檻提高至實害結(jié)果發(fā)生時，故公安機關立案時銀行等其他金融機構(gòu)已存在實際損失。貸款逾期，銀行或者其他金融機構(gòu)經(jīng)過合理催收后仍不能歸還本金的，視為已經(jīng)造成損失。借款人向金融機構(gòu)提供擔保的，銀行需事先向擔保人主張擔保責任，有證據(jù)證明本人或第三人拒絕履行擔保責任或者無力承擔擔保責任的可，以直接計算損失。否則，即使有證據(jù)證實借款人使用了“欺騙手段”，但在公安機關立案時仍有貸款未到期，且借款人可提供足額的擔保或證明有足額的資金可以清償未到期貸款的，也不能視為造成了實際損失；如果貸款人提供了真實足額的擔保物或存在真實的擔保公司的，在銀行主張實現(xiàn)債權(quán)的程序尚未結(jié)束之前，也不應當認定造成了實際損失；如果第三人在公安機關立案前已經(jīng)代為清償貸款的，實際損失也不成立。

（二）“其他特別嚴重情節(jié)”的認定

《刑法修正案（十一）》保留了騙取貸款罪第二檔法定刑中的“其他特別嚴重情節(jié)”的規(guī)定，由于司法解釋尚未及時更新，這在一定程度上增加了法官適用騙取貸款罪的不確定性。關于“其他特別嚴重情節(jié)”的司法認定問題，應從以下三方面予以考察。

一是特別嚴重情節(jié)必須在行為人構(gòu)成基本犯罪的基礎上加以認定?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穭h去騙取貸款罪中的“其他嚴重情節(jié)”的目的在于確立“重大損失”為定罪的唯一結(jié)果性要件，“其他特別嚴重情節(jié)”作為適用第二檔法定刑的條件，屬于量刑情節(jié)，必須在定罪要件滿足的基礎上才能適用。二是“其他特別嚴重情節(jié)”不應當以銀行損失的金額進行認定。在騙取貸款罪的升格法定刑情節(jié)中，“特別重大損失”與“其他特別嚴重情節(jié)”處于并列地位。“重大損失”為實際貸款損失數(shù)額，“特別重大損失”則是數(shù)額更大的實際損失，因此“其他特別嚴重情節(jié)”應當指實際貸款損失以外的其他情節(jié)。三是“其他特別嚴重情節(jié)”應當與“特別重大損失”具有程度相當?shù)奈：π?。騙取貸款罪屬于金融犯罪，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，金融活動的形式呈現(xiàn)出多元化特征，金融領域的犯罪行為也隨之復雜化，立法者采用“其他特別嚴重情節(jié)”這一概括性立法也是為應對犯罪行為瞬息萬變不得已為之。基于此，認定是否具有“其他特別嚴重情節(jié)”時，應當將該情節(jié)與“特別重大損失”的危害程度進行比照。

綜上，民營經(jīng)濟是我國國民經(jīng)濟的重要組成部分，堅持依法平等保護，全面服務保障民營經(jīng)濟發(fā)展具有重要意義。《刑法修正案（十一）》將騙取貸款罪的適用范圍限縮在“以欺騙手段獲取銀行或其他金融機構(gòu)貸款且實際造成重大損失”之內(nèi)，降低了司法實踐中“其他嚴重情節(jié)”的認定困難，有利于實現(xiàn)民營經(jīng)濟平等刑事保護的目的。民營經(jīng)濟發(fā)展離不開良好的營商環(huán)境，法治是最好的營商環(huán)境?！靶谭ㄊ亲顕绤柕姆?，當堅持最后手段原則。刑法并非優(yōu)先或唯一手段，行政法、民法上的限制當然性地適用于刑法，并且刑法應有比行政法、民法更高的限制。”[14]在處理民營企業(yè)涉嫌騙取貸款的案件時，應當積極嘗試通過民事賠償、行政處罰等非刑罰途徑化解。當刑法在不得不介入時，仍需遵循以下原則：罪與非罪界定不清的，作非罪處理；重罪與輕罪難以把握的，作輕罪處理；重刑與輕刑搖擺不定時，作輕刑處理。