周湖勇，潘軍寶

(溫州大學法學院，浙江溫州 325035)

2020年新冠肺炎疫情爆發(fā)期間以及其后的抗疫期間，大量企業(yè)停工停產(chǎn)，許多勞動者處于待崗狀態(tài)，部分勞動者因患病等原因接受隔離或因政府采取緊急措施等無法正常提供勞動。這一系列現(xiàn)象都呼喚者勞動合同中止制度的適用。時至今日，全球仍然籠罩在新冠肺炎疫情的陰影里，中國防控進入常態(tài)化階段，以“外防輸入，內(nèi)防反彈”為口號，以“動態(tài)清零”為策略，在出現(xiàn)本土病例時發(fā)揮強大的動員能力，采取隔離密接人員、封閉小區(qū)、關停封閉式娛樂休閑場所、餐飲服務企業(yè)暫停堂食等舉措最大限度地減少感染數(shù)量，縮小疫情影響范圍。這些舉措行之有效，卻也無法避免成為勞動者和用人單位履行勞動合同的障礙。在這一背景下，國務院各部門和各地方政府發(fā)布了一系列政策性文件，嚴格限制用人單位解除勞動合同，并要求用人單位承擔期間的工資待遇，以保障勞動者的生存權。這些政策措施雖有助于維護勞動關系的穩(wěn)定，進而維持社會秩序的穩(wěn)定，但此舉加重了用人單位的負擔，表現(xiàn)出一種單保護傾向，其合法性、合理性都存在質(zhì)疑和商榷空間。為此，許多學者從工資風險負擔規(guī)則、工資續(xù)付義務等角度對這些政策展開討論①參見：沈建峰．疫情防控背景下勞動合同不能履行時的風險負擔規(guī)則研究[J]．比較法研究，2020（2）：40-53。肖竹．重大疫情防控中工資給付風險負擔與社會補償?shù)姆ㄖ仆晟芠J]．行政法學研究，2020（3）：24-37。范圍．疫情停工期間用人單位的工資續(xù)付義務[J]．人民司法，2020（7）：9-14。汪銀濤．防疫隔離的勞動法屬性與工資風險負擔規(guī)則的立法重構[J]．學術交流，2021（2）：76-90。侯玲玲．防疫停工期間企業(yè)工資危險負擔問題及解決方案[J]．法學，2020（6）：124-140。，這些探討雖沒有直接提及勞動合同中止制度，但實質(zhì)上是對勞動合同中止制度具體規(guī)則的細致分析。本文將在厘清勞動合同中止的狹義與廣義雙重內(nèi)涵的基礎上，從歷史和現(xiàn)實兩個維度、合法性與合理性兩個視角對疫情常態(tài)化下的勞動合同中止制度的實際運作予以回溯、檢視和批判，并提出因應之道，為勞動合同中止制度的重新激活和完善發(fā)展貢獻綿薄之力。

一、學術爭議：狹義中止與廣義中止

勞動合同中止制度的概念在實踐中存在分歧，為此需要對其進行進一步厘清。一般認為，勞動合同中止，即勞動合同履行的暫停，是指在勞動合同履行過程中，因出現(xiàn)法定或約定事由，而暫停履行勞動合同約定的主要義務，待該事由消除后恢復履行[1]。換言之，勞動合同處于一種“休眠”狀態(tài)，其主要意義在于避免勞動合同因出現(xiàn)暫時不能履行的情形而被解除，以保障勞動關系和職業(yè)的穩(wěn)定性[2]。

維護勞動關系的穩(wěn)定、盡量避免勞動合同的解除是勞動合同中止制度的理念。在這一理念指導下，勞動合同中止制度宜與勞動合同訂立、履行、變更、解除和終止制度相協(xié)調(diào)和銜接，以適應勞動合同履行過程中的各種復雜情況，將維護勞動關系穩(wěn)定這一根本宗旨貫穿勞動關系運行的始終。如在合同履行過程中，出現(xiàn)了一方難以履行的情形，可以先適用變更制度或者中止制度予以應對，只有出現(xiàn)勞動合同難以履行或者履行沒有必要的情形，才可以解除勞動合同。

勞動合同中止可依事由分為法定中止和約定中止，二者也被稱為應當中止和可以中止。法定中止指的是出現(xiàn)法律規(guī)定的情形時，雙方暫時停止勞動合同義務的履行，具體情形包括勞動者被限制人身自由，例如被采取刑事拘留、逮捕等強制措施以及監(jiān)察委采取留置等措施；應征入伍服兵役；因自然災害等下落不明等。而約定中止，則是勞動者或用人單位雙方在勞動合同、集體合同中事先約定，當出現(xiàn)約定的事由時，勞動合同義務暫時停止履行，待這些情形消失，勞動合同繼續(xù)履行。但約定應當有一定的范圍，具體情形包括停薪留職、借調(diào)、脫產(chǎn)進修學習、長期事假等。值得一提的是，由于政策的搖擺、體系的疏漏和現(xiàn)實的復雜，上述所列舉的法定中止和約定中止的外延范圍只能是學理上的初步意見和判斷，可能會存在與不同時期法律規(guī)范的實際規(guī)定有所出入的情況。

法定中止和約定中止的分類方式劃定了適用勞動合同中止自治與管制的范圍，但其并非疫情期間引起學者爭論的矛盾所在。廣義、狹義勞動合同中止之區(qū)分關涉中止期間企業(yè)承擔的義務內(nèi)容和勞動者權益的保護程度，因而成為學者們的關注焦點，這也是本文討論的重點。從定義出發(fā)，當事人雙方的主要義務履行即勞動給付和勞動報酬都暫停的，為狹義勞動合同中止；僅暫停勞動給付義務履行的，如孕期、產(chǎn)期、哺乳期、探親假、年休假、醫(yī)療期、工傷停工留薪期等勞動者免于勞動給付義務期間，若也包括在勞動合同中止制度中，則是廣義勞動合同中止[1]。狹義中止屬勞動合同中止當無疑問，但對于廣義中止中的部分事由學者們產(chǎn)生了分歧。以勞動者依法享有的各種休息休假為例，有學者認為均屬勞動合同中止的范疇[3]。也有學者反對這一觀點，認為這種看法過于粗糙，將不同類型的休息休假混為一談，不能準確定位它們的性質(zhì)和屬性，可根據(jù)是否提供勞動、暫停履行的時間、可預期性等作區(qū)分對待。其一，女職工“孕期、產(chǎn)期、哺乳期”的三期之間，除產(chǎn)假外的孕期和哺乳期，按照法律規(guī)定女職工依然要提供勞動，接受用人單位的管理，只不過所提供勞動與勞動合同約定的不一致，用人單位履行支付勞動報酬、繳納社會保險等義務理所當然，應屬勞動合同的變更，雙方的權利義務發(fā)生相應調(diào)整①參見：蘇文蔚，王建平．關于建立勞動合同中止制度的幾點認識[C] // 西部勞動法律論壇暨全國律協(xié)勞動和社會保障法專業(yè)委員會2010年年會論文匯編．2010：42-51。。其二，法定節(jié)假日、年休假、探親假、女職工產(chǎn)假等帶薪休假，是法定的勞動者得免于上班勞動并且有工資保障的休息時間，在此期間應視為勞動者提供了正常勞動，雙方的權利義務關系并未暫停。其三，休整期間，包括工作日內(nèi)不計入工作時間的間歇時間（如用餐時間、午休時間）以及相鄰兩個工作日之間的休息時間和相鄰兩個工作周之間的休息時間（即周休日）。休整時間系屬勞動者常態(tài)化的休息時間，具有可預期性，不宜列入勞動合同中止之列。

雖然在法定節(jié)假日、女職工三期等期間勞動者和用人單位間的權利義務表面上出現(xiàn)了不平衡的狀態(tài)，但筆者以為，勞動合同中止制度設立的目的是為了解決特殊因素和情形對勞動合同履行所產(chǎn)生的重大障礙，這種障礙會持續(xù)一段時間，影響勞動合同的正常履行，且這種因素一般不是可預見的。休整期間、短期的病假、事假等期間以此判斷，沒有必要作為勞動合同中止處理。尤其是法定節(jié)假日，一方面其具有可預期性，另一方面，雖然勞動者沒有履行給付義務，但用人單位依照法律規(guī)定仍然要支付工資。以此類推，雖然用人單位在長期病假期間可以按照低于正常履行勞動義務期間的工資標準發(fā)放，但仍然要支付勞動者一定工資。既然用人單位無法免除支付工資的義務，那么勞動關系就不能說是中止。

因此，只有勞動者停止給付勞動，用人單位停止給付勞動報酬才是勞動合同中止，勞動給付義務、勞動報酬支付義務是勞動合同的主要義務，也是對方的主要權利，且勞動報酬是勞動合同給付義務的對價。只有這兩者都暫時停止履行，才是勞動合同中止制度的應有之意。法定節(jié)假日、女職工產(chǎn)假問題都有相應的制度設計，不需要勞動合同中止制度予以解決，勞動合同中止制度“之手”不能“伸得太長”，且僅用勞動合同中止制度也難以有效支撐休息休假制度。

作為抗辯權的勞動合同履行中止是否應當納入勞動合同中止也是一種值得考慮的情形。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）第32 條的規(guī)定，勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業(yè)的，不視為違反勞動合同。首先，這一條款在功能與價值有些類似于《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第527 條規(guī)定的不安抗辯權。在勞動合同履行過程中，也會出現(xiàn)一方當事人有確切證據(jù)證明對方喪失或者可能喪失履行能力的情形，此時另一方當事人就可能有權中止履行合同義務。但兩相比較，“勞動者拒絕指揮條款”并不屬于這一情形。其次，“勞動者拒絕指揮條款”在形式與目的上也與《民法典》第182 條規(guī)定的“緊急避險”類似，緊急避險是為使合法權益免受正在發(fā)生的危險、不得已而采取的在必要限度內(nèi)損害他人合法利益的行為。用人單位享有對勞動者的指示命令權，但這一權利無法對抗勞動者的生命安全利益。這樣看來，從緊急避險的角度也無法與勞動合同中止的規(guī)范目的相吻合，故而該條款也不宜納入勞動合同中止制度。

勞動合同中止制度有其特定的目的和功能，從規(guī)范目的來看，休整期間、帶薪休假期間、女職工三期期間、病假事假期間、指揮權抗辯期間有其特定的適用范圍，而且這些期間用人單位和勞動者的權利義務沒有對等中止，故而這些情形都不宜納入勞動合同中止制度。

二、立法回溯：“曇花一現(xiàn)”與“群龍無首”

（一）法律法規(guī)的“曇花一現(xiàn)”

在我國勞動法律法規(guī)層面，勞動合同中止制度曾經(jīng)短暫地出現(xiàn)在立法草案之中。2006年3月20日發(fā)布的《勞動合同法（草案）》的第27 條將勞動合同中止的情形分為應當中止和可以中止兩種情形，應當中止包括勞動者應征入伍或者離職履行國家規(guī)定的其他義務等情形；可以中止包括勞動者被依法限制人身自由、不可抗力、協(xié)商一致這三種情形。此外，草案明確了中止期間勞資雙方暫定履行勞動合同有關義務及中止期間不計入勞動者在用人單位工作年限的法律效果。同時，中止期限最長不得超過5年，中止情形消失后勞動合同應當恢復履行除非已經(jīng)無法履行。這是立法機關對勞動合同中止制度的初步探索，但是，在正式頒布的法律中這一內(nèi)容最終被刪去。

無獨有偶，類似的情況也出現(xiàn)在2008年5月8日發(fā)布的《中華人民共和國勞動合同法實施條例（草案）》〔以下簡稱《勞動合同法實施條例（草案）》〕中，草案的第24 條規(guī)定了勞動合同中止制度，與《勞動合同法（草案）》的規(guī)定基本一致，但作了三點改動。一是將勞動者應征入伍的情形由“應當中止”降格為“可以中止”；二是刪去“離職履行國家規(guī)定的其他義務”這一概括情形；三是將“勞動者失蹤但是尚未被人民法院宣告失蹤、宣告死亡的”這一情形增列為中止事由；四是規(guī)定“應征入伍”的中止期間不停止工作年限的計算。由此可見，一方面立法者們對于勞動合同中止制度的設計和態(tài)度存在較大的分歧和爭議，故而對草案原有規(guī)定作出修改，另一方面，立法者對勞動合同中止制度的引入持謹慎態(tài)度，故只規(guī)定了“可以中止”的情形，給勞動者和用人單位的適用留下選擇空間，并刪去概括性規(guī)定避免中止事由的擴張。盡管已經(jīng)對這一制度作緩和化處理，但最終出臺的《勞動合同法實施條例（草案）》還是沒有明文規(guī)定勞動合同中止制度。此后，《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》未再度引入勞動合同中止制度，據(jù)此，蓋制度在勞動立法史上可謂“曇花一現(xiàn)”。

有學者對《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》對于勞動合同中止制度的回避態(tài)度表示理解，認為立法者在對勞動合同中止的性質(zhì)和制度設計難以把握的情況下，只能采取謹慎的、暫不予以明確立法的態(tài)度[4]；也有學者感到困惑和遺憾，勞動合同中止制度是勞動合同履行制度必不可少的部分，實踐中相應情形經(jīng)常出現(xiàn)，爭議逐年增加，立法上的缺失易造成用人單位勞動管理和司法機關勞動爭議裁判的混亂①參見：蘇文蔚，王建平．關于建立勞動合同中止制度的幾點認識[C] // 西部勞動法律論壇暨全國律協(xié)勞動和社會保障法專業(yè)委員會2010年年會論文匯編．2010：42-51。。事實上，考慮到勞動合同法出臺的立法目的和歷史背景，《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》最終刪去這一制度的最重要原因恐怕是：勞動合同中止情形下，原則上勞資雙方均需暫停義務履行，這是對勞動法傾斜保護原則的違背，也與社會法社會保護理念相沖突，不利于維護作為弱勢群體的勞動者一方的利益。

（二）部門、地方層面的“群龍無首”

不能否認的是，盡管法律法規(guī)層級的勞動立法未對勞動合同中止制度的現(xiàn)實需求予以回應，但是，勞動合同中止制度已實質(zhì)上存在于諸多法律法規(guī)層級的非勞動立法以及低位階的部門性、地方性立法和政策性規(guī)定之中。

法律法規(guī)層級的非勞動立法如與兵役相關的《中華人民共和國兵役法》第48 條、第50 條第2 款以及《退役士兵安置條例》第25 條的規(guī)定。前一條規(guī)定了對于正在工作的預備役人員，在其參加軍事訓練、擔負戰(zhàn)備勤務、執(zhí)行軍事行動任務以及參加戰(zhàn)爭期間，勞動合同都應當中止。后面的兩條則屬可以中止的情形，它們呼應了《勞動合同法（草案）》和《勞動合同法實施條例（草案）》中的勞動者應征入伍條款。詳言之，對于退出現(xiàn)役后的士兵，無論是義務兵還是志愿兵，都可以選擇恢復因為應征入伍而中止的勞動關系。又如與傳染病防治相關的《中華人民共和國傳染病防治法》（以下簡稱《傳染病防治法》）第41 條第2 款和《中華人民共和國傳染病防治法實施辦法》（以下簡稱《傳染病防治法實施辦法》）第49 條的規(guī)定。這兩條規(guī)定都屬于應當中止的情形，前者將適用對象表述為“被隔離人員”，將中止期間表述為“隔離期間”，后者將適用對象表述為“疑似病人和密切接觸者”，將中止期間表述為“留驗期間”。本段所述的規(guī)定都沒有出現(xiàn)“勞動合同中止”的字眼，但能從“保持……待遇”“復工復職”“不得停止支付”“待遇……按出勤照發(fā)”等表述中足以推出勞動合同中止的狀態(tài)。此外，除了入伍士兵即現(xiàn)役人員，其他人員適用的勞動合同中止都是廣義勞動合同中止，用人單位的工資給付義務都沒有完全暫停。

部門性立法如原勞動部發(fā)布的《工資支付暫行規(guī)定》第12 條的規(guī)定。該條規(guī)定的中止事由是“非因勞動者原因的單位停工、停產(chǎn)”，且該條屬于法定中止的情形。中止期間被劃分為兩階段，以一個工資支付周期為界，未超過按勞動合同規(guī)定的標準支付工資，超過的若提供正常勞動則發(fā)放最低工資，未提供則按國家有關規(guī)定辦理。由上可知該條規(guī)定指向的是廣義勞動合同中止。

此外，原勞動部還發(fā)布了一系列的意見、通知等政策性規(guī)定對勞動合同中止制度的實踐需要予以因應。如《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第28 點的規(guī)定，《關于企業(yè)職工要求“停薪留職”問題的通知》中第4 點①《關于企業(yè)職工要求“停薪留職”問題的通知》中第4 點規(guī)定：“‘停薪留職’人員在從事其他有收入的勞動時，原則上應按月向原單位繳納勞動保險基金，其數(shù)額一般不低于本人原標準工資的百分之二十?！Ｐ搅袈殹陂g計算工齡?！?、第6 點規(guī)定。這些規(guī)定囊括了“勞動者被限制人身自由”“停薪留職”的情形。在“勞動者被限制人身自由”的情況下，中止選擇權在用人單位，且用人單位在中止期間無需承擔勞動合同規(guī)定的相應義務，故屬狹義勞動合同中止。在“停薪留職”的情形下，中止選擇權在勞動者，但勞動者中止期間有收入的，原則上還需向用人單位繳納社會保險，在此條件下工齡亦不停止計算。可以看出，在一定程度上勞動合同中止期間的權利義務配置考量了用人單位或者勞動者的過錯因素。例如勞動者引發(fā)的停產(chǎn)、停工不受中止制度的保護，而“勞動者涉嫌違法犯罪被有關機關收容審查、拘留或逮捕的”，用人單位不僅享有中止選擇權，而且無需承擔不對等的勞動法義務。

至于地方關于勞動合同中止制度的地方性法規(guī)和政府規(guī)章，部分如《上海市勞動合同條例》《江蘇省勞動合同條例》《安徽省勞動合同條例》《山東省勞動合同條例》《山西省勞動合同條例》等地方性法規(guī)仍保留有對勞動合同中止制度的專門規(guī)定，部分如《遼寧省勞動合同規(guī)定》《浙江省勞動合同辦法》《福建省勞動合同管理規(guī)定》等規(guī)范雖曾對勞動合同中止制度有所規(guī)定但現(xiàn)在已經(jīng)被廢止。這些地方性規(guī)范對勞動合同中止的規(guī)定較為混亂，在中止事由、中止期間權利義務的配置、工作年限計算的處理等方面都不完全一致。

總體來看，我國現(xiàn)行勞動合同中止制度面臨著“群龍無首”的困境，雖有部門性、地方性立法對其予以規(guī)定，但這些法律法規(guī)并不是形式意義上的勞動法律法規(guī)，尤其是沒有《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）這個勞動法領域的基本法依據(jù)。我國已經(jīng)形成了以《勞動法》為龍頭，涵蓋了《勞動合同法》《中華人民共和國社會保險法》（以下簡稱《社會保險法》）《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》《中華人民共和國工會法》《中華人民共和國就業(yè)促進法》，以及《職工帶薪年休假條例》《工資支付暫行規(guī)定》等法規(guī)規(guī)章在內(nèi)的勞動法律體系。其中，《勞動法》是勞動法律體系的“基本法”，其他法律應當有《勞動法》“依據(jù)”。同時，部門立法和地方立法不僅存在法律位階低，而且存在地方法規(guī)定混亂的問題，各地規(guī)定不一致，甚至相互沖突，需要有上位法予以統(tǒng)一和規(guī)制。

三、實踐檢視：不可抗力與依法隔離

（一）不可抗力型勞動合同中止

2020年2月10日，全國人大常委會法制工作委員會相關室負責人指出“新冠肺炎疫情這一突發(fā)公共衛(wèi)生事件屬于不可抗力”②參見：公眾關心的疫情防控相關法律問題，法工委權威解答來了！[N]．光明日報，2020-2-11（03）。。作為不可抗力，疫情可能導致企業(yè)停產(chǎn)停業(yè)，包括疫情導致交通、快遞中斷，原料短缺等，企業(yè)客觀上無法進行正常進行生產(chǎn)經(jīng)營。

在我國，企業(yè)停產(chǎn)停業(yè)時勞動關系當事人之間的風險分配主要通過1994年原勞動部規(guī)章《工資支付暫行規(guī)定》第12 條的規(guī)定進行。目前人力資源社會保障部辦公廳發(fā)布的《關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知》（以下簡稱《通知》）、多部門聯(lián)合發(fā)布的《關于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間穩(wěn)定勞動關系支持企業(yè)復工復產(chǎn)的意見》（以下簡稱《意見》）以及各地人社部門政策規(guī)定的解決疫情引發(fā)的停產(chǎn)停業(yè)的方案都是該政策的延續(xù)。按照規(guī)定，在勞動者與停工企業(yè)保留勞動關系的前提下，企業(yè)仍需承擔勞動者生活費用，保障勞動者生存權[5]?！豆べY支付暫行規(guī)定》第12 條規(guī)定的立法初衷和立法理念值得肯定，但是其無明確的上位法依據(jù)，違背立法原則，陳舊落后，模糊粗糙，既不合法也不合理，理由如下。

第一，該規(guī)定并無明確的上位法依據(jù)。根據(jù)《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）第80 條規(guī)定，部門規(guī)章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規(guī)范，而該規(guī)定在法律、行政法規(guī)對不可抗力導致的勞動合同中止未作規(guī)定的情況下，以部門規(guī)章的位階徑行增加用人單位承擔工資續(xù)付義務的情形，這有違《立法法》第80 條，合法性存疑。關于用人單位工資續(xù)付義務規(guī)定的情形，除了該規(guī)定外，都有明確的法律、行政法規(guī)的規(guī)定作為依據(jù)。

第二，該規(guī)定對用人單位的限制方式違背立法原則。按此規(guī)定，勞動者無需給付勞動即可獲得報酬，類似我國的帶薪休假制度。除產(chǎn)假、醫(yī)療期、工傷假期外，我國對休假時長的設定非常嚴格，如法定節(jié)假日僅為11 天，且經(jīng)過慎重的立法論證和嚴格的立法程序才由此前的10 天增加至11 天；然而，《工資支付暫行規(guī)定》作為部門規(guī)章規(guī)定單位持續(xù)“一個工資支付周期內(nèi)”（不超過30 天）按正常標準支付工資。低位階立法規(guī)定更重大事項，且立法程序和適用條件的限定更加寬松，只要停工停產(chǎn)不是屬于勞動者的原因即可，這不符合立法權限劃分的基本原則[6]。

第三，該規(guī)定陳舊落后，已不符合經(jīng)濟現(xiàn)狀?！豆べY支付暫行規(guī)定》發(fā)布于1994年，當時的所有制結構和經(jīng)濟體制與現(xiàn)在存在較大的差別。當時仍然以全民所有制為主，處于計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的過渡期；而現(xiàn)在多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展，其中，民營經(jīng)濟占GDP 的比重和解決城鎮(zhèn)就業(yè)的比重分別為60%和80%，尤其是中小微企業(yè)占企業(yè)數(shù)量的99%，因此，該規(guī)定陳舊落后，已不符合經(jīng)濟現(xiàn)狀，宜根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展的形勢作進一步修改[6]?？梢?，當時主要考慮的問題國有企業(yè)改制引發(fā)的企業(yè)困難，可能會發(fā)生停工停產(chǎn)，從維護社會穩(wěn)定出發(fā)，需要加強對職工的權益保障；且這些職工長期在公有制企業(yè)中工作，是“國家的人”，需要對其有所“補償”和保障；對重大突發(fā)事件的認識與應對還沒有初步的認識，更不可能對持續(xù)兩年半的重大且影響深遠的疫情有充分的認識，因而這些規(guī)定是粗淺的，無法適應當前復雜的情況，該規(guī)定的滯后性和局限性是顯而易見的，如果簡單套用該規(guī)定，尤其是應對新冠疫情這樣席卷全球的公共衛(wèi)生事件，勢必產(chǎn)生諸多問題。人力資源和社會保障部在疫情之初簡單套用該規(guī)定，不久便發(fā)現(xiàn)不妥，在有關文件中予以修正①2020年1月24日發(fā)布的《通知》第2 項規(guī)定“企業(yè)停工停產(chǎn)在一個工資支付周期內(nèi)的，企業(yè)應按勞動合同規(guī)定的標準支付職工工資。超過一個工資支付周期的，若職工提供了正常勞動，企業(yè)支付給職工的工資不得低于當?shù)刈畹凸べY標準。職工沒有提供正常勞動的，企業(yè)應當發(fā)放生活費，生活費標準按各省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的辦法執(zhí)行?！?020年2月7日發(fā)布的《意見》第3 項第4 點規(guī)定：“對用完各類休假仍不能提供正常勞動或其他不能提供正常勞動的職工，指導企業(yè)參照國家關于停工、停產(chǎn)期間工資支付相關規(guī)定與職工協(xié)商。”由原來的“應按勞動合同規(guī)定的標準支付職工工資”“應當發(fā)放生活費”等到“參照國家關于停工、停產(chǎn)期間工資支付相關規(guī)定與職工協(xié)商”，雖然實質(zhì)內(nèi)容并無改變，但性質(zhì)上已從強硬命令變化為柔性建議。。

第四，該規(guī)定模糊粗糙，不具有可操作性。“非因勞動者原因”強調(diào)是非勞動者方面的原因，其主要指的是基于用人單位的原因?qū)е缕髽I(yè)停工停產(chǎn)，也就是說，勞動者沒有過錯，而用人單位有過錯，應當對由此造成勞動者的工資損失承擔一定責任，應給付一定的勞動報酬?？墒?，造成用人單位停工停產(chǎn)的原因是很復雜的，既包括用人單位的原因，也包括不可歸責于雙方當事人的原因，比如重大突發(fā)事件導致用人單位停工停產(chǎn)，其中不可抗力自然屬于此列。因用人單位原因和因不可歸責于雙方當事人的原因存在明顯區(qū)別，依照過錯責任原則，承擔工資給付義務應對也要有所差別，比如由于防疫需要對勞動者進行隔離，如果由用人單位承擔工資給付義務，不具有合理性，這是社會風險，理應由社會來承擔。在通常情況下無過錯無責任，即使基于社會法社會安全和社會保護的立法目的，也應該適度減輕停產(chǎn)停業(yè)不可歸責用人單位時的續(xù)付義務。在疫情中，適用該條款的企業(yè)多是因為行政命令、經(jīng)營困難而停工、停產(chǎn)，本就負擔巨大的運行成本，在此種情況下仍然要求其履行如此沉重的工資支付義務，可能會成為“壓死駱駝的最后一根稻草”。

（二）依法隔離型勞動合同中止

2020年1月20日，國家衛(wèi)生健康委員會（以下簡稱“國家衛(wèi)健委”）發(fā)布公告將新冠肺炎納入《傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預防、控制措施。1月24日，人力資源和社會保障部（以下簡稱“人社部”）緊急發(fā)布《通知》，第1 項①《通知》第1 項規(guī)定：“對新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫(yī)學觀察期間，以及因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施導致不能提供正常勞動的企業(yè)職工，企業(yè)應當支付職工在此期間的工作報酬。”即規(guī)定了企業(yè)在勞動者依法隔離期間的工資續(xù)付義務。2月7日人社部聯(lián)合中華全國總工會、中國企業(yè)聯(lián)合會（中國企業(yè)家協(xié)會）、中華全國工商業(yè)聯(lián)合會共同發(fā)布《意見》②《意見》第3 項規(guī)定：“對因依法被隔離導致不能提供正常勞動的職工，要指導企業(yè)按正常勞動支付其工資?！?，也規(guī)定了企業(yè)在勞動者依法隔離期間的工資續(xù)付義務。兩者上位法依據(jù)來自于《傳染病防治法》第41 條第2 款以及《傳染病防治法實施辦法》第49 條的規(guī)定。從實證法的角度看，為有序推進疫情防控，保障被隔離人員的生存權實施《通知》和《意見》當無疑問。然而，新冠肺炎作為乙類傳染病適用該條款不合法，將政府采取緊急措施作為工資續(xù)付原因不合理，企業(yè)在隔離期間按正常勞動續(xù)付工資不合理，具體闡釋如下：

首先，作為乙類傳染病適用《通知》和《意見》的合法性問題。一方面，《傳染病防治法》第41 條以及《傳染病防治法實施辦法》第49 條都明確規(guī)定適用于甲類傳染病，而《傳染病防治法》第3 條已列明甲類傳染病僅限于鼠疫、霍亂兩類，新冠肺炎屬于乙類傳染病。因此，不應適用《傳染病防治法》第41 條、《傳染病防治法實施辦法》第49 條之規(guī)定。另一方面，雖然國家衛(wèi)健委公告（2020年第1 號）已明確對本屬乙類傳染病的新冠肺炎采取甲類傳染病的預防、控制措施，但是根據(jù)《傳染病防治法》第3 條的規(guī)定，國家衛(wèi)健委并不具備調(diào)整甲類傳染病范圍的權限，因此國家衛(wèi)健委公告宣布新冠肺炎采取甲類傳染病的預防、控制措施有越位之嫌，違法之虞。

其次，將政府采取緊急措施導致的隔離作為工資續(xù)付原因的合理性問題?！秱魅静》乐畏ā泛汀秱魅静》乐畏▽嵤┺k法》僅將“疑似病人或者病原攜帶者的密切接觸者”作為適用的對象，但是《通知》對規(guī)定作了進一步的扭曲和擴張，“因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施導致不能提供正常勞動的企業(yè)職工”也被列為企業(yè)工資續(xù)付義務的法定對象，從解釋學上或可認為這是一種目的性擴張，這種做法固然有保護勞動者，穩(wěn)定勞動關系的目的[7]，但毫無疑問其增大了企業(yè)的成本和負擔，有一種“政府請客，企業(yè)買單”的不良傾向，有失公允和妥當。此規(guī)定在《意見》中得到修正，這一原因被刪去，整體上換成“依法被隔離”的表述，與上位法保持了一致。

最后，企業(yè)在隔離期間按正常勞動續(xù)付工資的合理性問題?！锻ㄖ泛汀兑庖姟吩谶@一點上最大的問題在于未區(qū)分隔離的具體原因，對所有被隔離勞動者統(tǒng)一適用同一規(guī)則，既未窮盡已有的勞動法制度工具，也未尊重風險分配的邏輯。首先，對于感染新型冠狀病毒的肺炎患者，在隔離治療期間應適用病假規(guī)則或醫(yī)療期規(guī)定[8]，企業(yè)僅需按照規(guī)定支付其病假工資或疾病救濟費，病假工資或疾病救濟費可以低于當?shù)刈畹凸べY標準支付，但不能低于最低工資標準的80%①參見：關于印發(fā)《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》的通知[EB/OL]．[2022-09-10]．http://www.mohrss.gov.cn/fgs/202103/t20210312_411025.html。。其次，對于疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫(yī)學觀察期間，根據(jù)德國的企業(yè)風險理論[9]，應視為可歸責于用人單位的事由，由用人單位負擔該期間的用工風險，履行支付工資義務。最后，對于因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施導致不能提供正常勞動的企業(yè)職工，這屬于勞動者因政府行為無法提供勞動，可通過事假規(guī)則處理，由勞動者承擔不能履行勞動合同的風險，勞動者喪失報酬請求權，其損失應通過社會風險分擔機制來填補[10]。

四、制度前瞻：風險共擔與補償機制

疫情期間所適用的兩類勞動合同中止規(guī)則都屬于廣義上的勞動合同中止，勞動者暫停勞動給付，而企業(yè)不停止工資的發(fā)放。在非疫情時期，企業(yè)承擔工資續(xù)付義務并不容易危及企業(yè)的生存，但是，此次疫情所涉及的勞動者規(guī)模前所未有，尤其是在疫情常態(tài)化的背景下，企業(yè)隨時都可能迫于防控壓力停產(chǎn)停業(yè)、勞動者隨時都可能被依法隔離，企業(yè)既需要擔憂日常運營成本還需要支付勞動者的工資報酬，企業(yè)的生存壓力陡增。從法理上看，無論是企業(yè)停產(chǎn)停業(yè)還是勞動者被依法隔離，一定程度上都是服務于疫情防控的需要，疫情防控更多指向的是社會整體利益的保護，因此，勞動者的生存權應由社會保險機制負擔，而非由勞動者個人或企業(yè)單獨承擔。政府應在權衡勞資關系和社會整體利益后，透過政策的調(diào)節(jié)，讓責任主要由整個社會集體來承接[11]。故而更加合理的做法應當是將勞動合同中止制度由廣義回歸到狹義，在勞動合同中止期間，企業(yè)與勞動者的勞動合同中止履行，勞動者免于勞動給付義務而不被解雇，用人單位免于工資給付等義務。

（一）銜接社會保障制度

免除用人單位的工資給付義務并非對勞動者放任不管。實質(zhì)上，勞動者在勞動合同中止期間相當于失業(yè)，待勞動合同中止法定情形結束后，勞動合同再繼續(xù)履行。這樣看來，將勞動合同中止制度適用于疫情防控措施導致的企業(yè)停工停產(chǎn)和勞動者無法返崗情形的目的是為了防范大規(guī)模的失業(yè)風險，維持崗位穩(wěn)定。從我國現(xiàn)有的社會保險項目和社會保險制度看，對于新冠肺炎疫情，比較合適的選擇應該是通過引入勞動合同中止制度這一連接點，通過完善現(xiàn)有的失業(yè)保險制度，用失業(yè)保險來填補勞動者在勞動合同中止期間的工資損失抑或生活來源保障。

我國失業(yè)保險屬于國家強制類保險，失業(yè)保險基金主要來源于用人單位和勞動者的繳費，主要目的是應對勞動者被解雇后的失業(yè)風險。失業(yè)保險的原始功能只是失業(yè)救濟，即失業(yè)勞動者有獲得失業(yè)救濟金的請求權，隨著失業(yè)保險的發(fā)展，失業(yè)保險的功能已漸趨多元化，除了原有的生活保障功能外，還傾向于預防失業(yè)和促進就業(yè)的功能。因疫情防控導致的勞動合同中止實質(zhì)上是非因勞動者本人意愿中斷就業(yè)而失去工資收人的狀態(tài)，這符合《社會保險法》第45 條規(guī)定的“非因本人意愿中斷就業(yè)”的情形。因而可將因疫情防控而導致的勞動合同中止情形視為失業(yè)情形，納入失業(yè)保險范圍，勞動者可申請失業(yè)救助金。通過失業(yè)保險制度與勞動合同中止制度的連接實現(xiàn)“穩(wěn)定就業(yè)”與“保障生活”之間的平衡。此外，有學者認為可通過政府的機動式政策減輕企業(yè)的負擔，“有用人單位的勞動者由企業(yè)承擔工資給付義務，但需選擇通過所得稅、社會保險費減免或直接提供補貼等方式對企業(yè)實施補償，同時一并規(guī)定無用人單位的非正規(guī)就業(yè)勞動者的補償機制”[5]，按此路徑，則形成“企業(yè)保勞動者，國家保企業(yè)”的雙保護格局，此亦不失為良策。

（二）建立社會補償制度

從長遠來看，則應當建立社會補償制度，其對于公民基本生命健康安全、生活保障、財產(chǎn)的缺失乃至國家經(jīng)濟發(fā)展、社會的穩(wěn)定都起著極大的積極作用。現(xiàn)代社會已經(jīng)進入風險社會，生產(chǎn)力在現(xiàn)代化進程中的指數(shù)式增長，使風險和潛在自我威脅的釋放達到了前所未有的程度[12]。國家不能消極地應對突發(fā)性事件的發(fā)生，而應積極地構建長期、有效的社會補償機制。針對特定的事由對公民造成的損失采取社會補償措施，使用多元化的補償形式應對特定事由中受不同損害的群體，不同的風險對應不同的補償措施。重大突發(fā)事件具有不可預測性，除了新冠類重大公共衛(wèi)生事件還有其他不可預測、突然發(fā)生造成嚴重的社會損害的自然災害、事故災難以及社會安全事件等都屬于重大突發(fā)事件。《中華人民共和國突發(fā)事件應對法》構建了較為系統(tǒng)的突發(fā)事件應對措施，完善了應對突發(fā)事件的應急保障制度，尋求保障社會各主體的合法權益。該法鼓勵單位、公民參與社會保險，在突發(fā)事件來臨時以社會保險費用和國家財政作為保障資金，繳納了社會保險費的主體才能享有該保障。社會補償制度則無需公民提前交納保險資金，在重大突發(fā)事件來臨時，凡是由該特定事由導致?lián)p害的公民都可以得到補償，即社會補償具有無因性。社會補償不用公民提前交納保險資金，在突發(fā)事件來臨時采取多元、靈活的補償資金籌集方式、補償措施，制定靈活的社會補償機制，在新型、未能預料的各種風險中，初期也能得到社會補償?shù)木葷?。為此需要通過立法構建穩(wěn)定且靈活有效的社會補償制度，明確社會補償機制的主體、客體，建立系統(tǒng)多樣化的社會補償機制，彌補傳統(tǒng)的社會保障制度在應對重大突發(fā)事件時的不足，以保障人民的生命健康、保障基本生活需要以及對財產(chǎn)造成的損害。

除了與失業(yè)保險、社會補償?shù)戎贫茹暯右酝?，勞動合同中止還應當與勞動合同變更、解除或終止進行有機銜接。在勞動合同中止情形消失后，應當恢復勞動關系，但如果不具備勞動合同繼續(xù)履行的條件，或者根本無法再繼續(xù)履行時，應當允許變更勞動合同，或者解除、終止勞動合同。

五、結 語

新冠肺炎疫情期間出臺的與勞動合同中止制度相關的勞動政策，具有明顯的勞動者生存“單保護”傾向，忽視了用人單位生存權的“雙保護”需求[13]。在勞動合同中止制度不健全的狀況下，用人單位生存權與勞動者生存權處于一種零和博弈的狀態(tài)，這既不利于和諧勞動關系的形成，在國家特殊時期的強力干預下也容易產(chǎn)生企業(yè)倒閉的負和博弈風險，由此，勞動者的權益也會難以得到保障。站在另一個角度，勞動合同中止制度的完善也是非常態(tài)下勞動法制建設的重要組成部分[14]，如何在非常態(tài)下重新平衡勞資利益，推進應急勞動法治是一個亟待解決的課題。

共同富裕是我國的長期宗旨和追求，“初次分配、再分配、三次分配”是共同富裕的關鍵抓手，其中初次分配是基礎，核心在于發(fā)揮市場機制按照勞動報酬等生產(chǎn)要素進行分配，保障勞動者權益，穩(wěn)定勞動關系，逐步提升勞動報酬占比的確是實現(xiàn)共同富裕的關鍵，但是必須要注意到企業(yè)是現(xiàn)代社會財富生產(chǎn)的重要載體，實現(xiàn)共同富裕不可不關注企業(yè)生存權的保障問題，尤其是在新冠肺炎疫情期間，企業(yè)面臨著巨大的風險和負擔，不能再“雪上加霜”，故而需在勞動者生存權與用人單位生存權“雙保護”的理念下對勞動合同中止制度作進一步修正和完善。從長遠來看，應當建立社會補償，彌補傳統(tǒng)的社會保障制度在應對重大突發(fā)事件時的不足。