江蘇師范大學 崔凌岳

營商環(huán)境是指企業(yè)在其中進行開設、經(jīng)營等貿(mào)易活動的經(jīng)營環(huán)境、政治環(huán)境、法律環(huán)境。近年，我國提出全面深化“放管服”，優(yōu)化營商環(huán)境。習近平總書記指出：“法治是最好的營商環(huán)境?！弊?013年9月29日中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)成立實施后，負面清單這種管理模式在全國范圍內(nèi)快速推進并取得了顯著成績。負面清單是一種國際通用的外商投資管理辦法，即以列表形式將法律法規(guī)禁止的事項列入其中，而對于法律沒有明文禁止的事項，則默認為法律允許的，體現(xiàn)了“法無禁止即自由”的法律理念。負面清單管理模式是法治化營商環(huán)境的具體措施和重要保障。

一、負面清單管理模式是優(yōu)化營商環(huán)境的具體措施

負面清單是“不符措施”的代稱，實質(zhì)上是一種原則上的例外，其解釋邏輯為“除非法律明文禁止，否則就是法律允許的?！必撁媲鍐沃贫人宫F(xiàn)的法律理念即“法無禁止即自由”。負面清單制度起源于第二次世界大戰(zhàn)后簽訂的友好通商航海條約第七條規(guī)定，締約國應給予另一方的國民或者企業(yè)國民待遇，允許在其境內(nèi)從事商貿(mào)、工業(yè)、金融和其他商業(yè)活動，但公用事業(yè)、造船、空運、水運、銀行等行業(yè)除外[1]。1994年生效的北美自由貿(mào)易協(xié)定是目前各個國家公認的在負面清單方面的代表性文件。營商環(huán)境是指企業(yè)在其中進行開設、經(jīng)營、貿(mào)易等企業(yè)活動所處的環(huán)境。企業(yè)作為市場主體，即私法所調(diào)整的對象，法治化營商環(huán)境提倡政府簡政放權，據(jù)此，從私法層面來看，負面清單是法治化營商環(huán)境的集中體現(xiàn)。

（一）理念的一致性

可以講關于市場主體及其行為是否能夠進入以及如何進入市場的標準分為以下兩個方面：其一是“法律授權”即只有獲得法律法規(guī)和規(guī)范性文件的許可的主體才可以從事法律法規(guī)允許的行為。其二是只要沒有被法律法規(guī)和規(guī)范性文件明文禁止，市場主體就可以進入并做出相應的法律行為。負面清單管理模式即屬于第二種。負面清單管理模式和法治化營商環(huán)境的理念都包括最大限度大市場主體的自由度，即都主張減少政府公權力對私人領域的過度介入，擴大市場主體依法享有的行為自由。負面清單模式揭示了營商環(huán)境的本質(zhì)；市場主體應當在法律允許范圍內(nèi)充分享有自由。孟德斯鳩也曾闡述過這種思想，“為了自由，我們才做法律的臣仆?！?/p>

（二）負面清單管理模式的適用性

在市場經(jīng)濟中，關于相關的市場主體如何進入市場且能夠被市場認可也存在著兩種決定機制[2]。一種是法律上的，顧名思義，指對市場主體能否在市場中存在是通過法律法規(guī)來進行規(guī)定。另一種則是從行政層面上理解的，即用行政權來決定相關主體是否有成為市場主體以及進入市場的資格。我國過去長期以來采用的營商環(huán)境管理模式為行政模式，即行政主體單方面行使行政權的管理模式。行使行政管理權的主要體現(xiàn)為行政審批，即行政審批主體與被審批主體之間的雙重法律關系。這種管理模式導致市場主體自治空間小，打擊群眾創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新和企業(yè)投資興業(yè)的激情。行政權過于膨脹導致一些政府部門推諉扯皮，滋生腐敗。近年來，法治化營商環(huán)境都是以法律行為的方式管理市場主體。負面清單的管理模式是以行政的決定機制為主向法律上的決定機制的過渡，即允許市場主體在不違反法律的前提下，在法律禁止之外的領域里可以自主地創(chuàng)設各種法律關系，從而達到其所預期的法律效果。

（三）對法律行為無效事由的限制

在高度集中型的體制下，極易產(chǎn)生廣泛且無邊界的法律行為無效制度，使大量的法律行為不發(fā)生效率。這種制度逐漸演化為以“正面清單”為形式的肯定模式，例如《與服務貿(mào)易有關的總協(xié)定》中提出，一個部門是否開放的決定權歸屬于各WTO成員，而對于未列入的服務部門則屬于保留范圍，暫時不實行自由化。在過去執(zhí)行“正面清單”的管理模式下，一方面，對市場主體進入市場以及其行為方式設有很多的限制條件和強制性規(guī)范，導致市場主體實施的大量法律行為受到限制甚至被判定為無效。另一方面，對于市場的發(fā)展也存在一定的局限性，由于市場主體進入市場存在諸多障礙，并且行為會受到法律的否定性評價大量行為被宣告無效，從而導致市場中缺乏活力和創(chuàng)新。因此要想真正地貫徹法治化營商環(huán)境，負面清單的管理模式尤為重要。負面清單制度可以有效控制政府公權力對市場主體以及市場行為的過度干預，使得市場主體的法律行為達到其所預期的效果，保障市場主體可以依從自己的自由意志從事商事活動。實行負面清單管理模式，可明確列舉出市場主體不可為的事項、明確法律行為的無效事由，從而減少“空白地帶”的范圍，減少公權力對于私人主體的過多限制。

二、負面清單管理模式是法治化營商環(huán)境的重要保障

法治化營商環(huán)境更多體現(xiàn)為一種提倡商事主體資質(zhì)的理念，然而缺乏具體制度支撐的理念注定難以發(fā)揮其真正的作用。負面清單對“法無禁止”的沉默空間作出了界定，更重要的是對行政機關的規(guī)范性文件設定的準入限制也作出了規(guī)范。負面清單最本質(zhì)的核心是指從法律層面上對于市場主體不得進入的領域進行明確界定，這從根本上對設置市場準入門檻進行了規(guī)范和限制，從而極大地保障了法治化營商環(huán)境的實現(xiàn)。

自改革開放以來，我國實行的中國特色社會主義市場經(jīng)濟實質(zhì)上是一個市場主體不斷擴大其自由的過程。從最初的《經(jīng)濟合同法》中的“協(xié)商一致原則”到《合同法》制定時采用的“自愿”的說法，再到今天，雖然“自由”還未得到立法的明確確認，但在市場實踐中，特別是在負面清單模式的推廣下，自由理念已經(jīng)深入人心。隨著改革步伐的逐漸推進，通過負面清單的管理模式促進簡政放權，優(yōu)化政府職能，最終保障營商環(huán)境的法治化。近五年來，國務院部門行政審批事項減少了近半數(shù)，非行政許可審批已經(jīng)退出了市場經(jīng)濟的舞臺，中央政府層面核準的企業(yè)投資項目減少90%，行政審批終結(jié)服務事項壓減74%，企業(yè)開辦時間縮短三分之一以上，減少和限制行政許可已取得額鮮明的成績。但是，在實踐生活中，中央減少的卻被，地方行政部門變相增加，削減行政審批的道路仍有重重障礙。我國營商環(huán)境與國際先進的國家和地區(qū)仍存在著較大的差距，特別是獲得信貸等指標排名仍比較靠后。因此負面清單管理模式要為公法特別是行政法規(guī)的干預帶來便利，既要保障市場交易的安全，又不能過多地妨礙市場主體應當享有的自由，從而建造一個良好、法治的營商環(huán)境。

（一）簡政放權，減少審批

對于法治化營商環(huán)境的建設要繼續(xù)堅持“簡約”之道，大道至簡，政簡易從。負面清單制度的推行督促政府不可以在“沉默空間”增加其他的審批程序，即使是需要政府進行規(guī)范的領域也要有法律上明確的規(guī)定，并且要對其設置的市場準入的條件進行合理說明，從而在根本上杜絕政府自由裁量權的無邊際擴大。

（二）規(guī)范政府的信息公開

在實行負面清單的制度后，政府的行政理念從“法無禁止即自由”轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺o授權即禁止”，即凡是法律沒有明確禁止市場主體的準入或行為的領域，行政機關都不得另設審批，而應轉(zhuǎn)而以備案、登記等監(jiān)管方式執(zhí)行，這就要求政府要有一套完備的公示公信的制度體系，保證規(guī)則透明，流程規(guī)范，促使行政行為更加的公開、透明。

（三）規(guī)范政府的監(jiān)管

在實行正面清單的模式下，行政機關不僅大量設置事前審批，其許可的權利也附帶很多事前監(jiān)管權力。在過去，行政機關可以各種條件不合格為由進行罰款、扣押、查封，嚴重打亂市場經(jīng)濟的秩序和平衡，抑制市場主體的自由發(fā)展。當前，我國正處于新一輪的產(chǎn)業(yè)革命中，新技術、新業(yè)態(tài)、新模式產(chǎn)生，市場日新月異，很多都是未知的，如果仍實行正面清單的模式，保守對待，則會極大程度上打擊市場主體的創(chuàng)新積極性。因此我們從正面清單轉(zhuǎn)向負面清單，但負面清單并不代表對新興產(chǎn)業(yè)放任不管。如電子商務、移動支付等產(chǎn)業(yè)有一些問題在所難免。負面清單將事前監(jiān)管轉(zhuǎn)換為事后監(jiān)管，這并不代表政府不需要作為，反而更大程度上督促政府要對市場主體的行為進行持續(xù)性的關注，而不是在審批后準入后放任自由，從而更好地維護秩序。

（四）規(guī)范政府的公權力

一方面，負面清單制度很大程度上限制了行政機關的公權力的行使空間，即空白區(qū)域的準入。另一方面，對于需要政府進行自由裁量的空間，該制度也列明了清晰的規(guī)范性做法。因此負面清單的管理模式不是不允許政府擁有自由裁量權，而是對其進行有效規(guī)制。

法治化營商環(huán)境在制度層面的構(gòu)建需要將負面清單管理模式和行政機關的職權相結(jié)合，即使行政機關的職權“法無授權即禁止”和負面清單的“法無禁止即自由”相輔相成，體現(xiàn)“規(guī)范公權，保障私權”的法治理念。在這種理念下，市場主體都表現(xiàn)出強烈且自覺的市場責任意識，在這種激烈的市場競爭下，凡無法對社會負責的市場主體都會被淘汰。即這種責任主要是體現(xiàn)在了市場主體對社會的責任，從這個角度來講，負面清單與職權法定相結(jié)合的制度雖然放寬了市場準入的資格，但是強化了市場的競爭以及市場主體的責任意識。

三、負面清單適應新業(yè)態(tài)發(fā)展趨勢

在我國社會轉(zhuǎn)型期間，建設法治化營商環(huán)境是激發(fā)市場活力加快完善現(xiàn)代市場體系的關鍵。負面清單管理模式通過簡政放權的方式從根本上保障營商環(huán)境的法治化。在新生態(tài)、新技術蓬勃發(fā)展的今天,市場主體必然面臨著更大的經(jīng)營風險，特別是在準入及法律行為效力的不確定兩個方面尤為突出。

（一）負面清單模式解決新業(yè)態(tài)產(chǎn)業(yè)準入難

近年來我國新業(yè)態(tài)層出不窮，就以發(fā)展最快的網(wǎng)購行業(yè)來說，其規(guī)模自2014年在社會消費品零售總額中的10.65%上漲至2018年的23.63%，五年間比重翻了一番，2019年預計達到11萬億元，總量為全球第一。這些新業(yè)態(tài)的發(fā)展一方面促進了市場經(jīng)濟的繁榮發(fā)展，極大增強了民生福利，但另一方面也挑戰(zhàn)了原有的監(jiān)管方式。在新業(yè)態(tài)形成之初，法律上必然對其沒有相應的規(guī)定，即產(chǎn)生了法律的“沉默空間”，在這種情況下若還是實行正面清單的模式，市場主體將面臨三重風險：首先是市場準入的風險，其次是面臨事前監(jiān)管所存在的監(jiān)管和處罰過度的風險，再次是因為前兩項而造成的無效投資的風險。因此正面清單模式極大地打擊了市場的創(chuàng)新和投資的積極性。負面清單管理模式對于新業(yè)態(tài)市場采取對政府的公權進行有效規(guī)范，只要市場主體不涉及損害公共利益，不違反公序良俗，都助戰(zhàn)其依法依照意思自治原則自行創(chuàng)設、變更等。但是，負面清單的模式并不是完全的放任自由，而是與正面清單相結(jié)合，特別是對于關系到重大公共利益例如醫(yī)療衛(wèi)生、食品安全等的領域加以嚴格監(jiān)管和規(guī)范。

（二）負面清單模式減少法律行為效力的不確定性

法治化營商環(huán)境下要求保障合同效力的確定性，在正面清單的管理模式下，因為公法大量干預市場主體自由自治領域，導致合同效力隨時可能因為不符合政府的審批和許可而無效，加大了交易風險，影響交易安全和效率。而在負面清單管理模式下，只有清單列明的事項市場主體不能進入，換言之，除了這些事項外，的其他領域行政機關不得增設其他的審批、許可或者變相的事前監(jiān)管，大大減少了地方性法規(guī)對合同效力帶來的風險。

但仍需要注意的是，負面清單本身并不是一成不變的體系，例如我國第一個負面清單，上海自貿(mào)區(qū)的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)管理辦法》中修正了《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》（下文簡稱《指導目錄》）的一些分類做法，但如果兩項規(guī)范產(chǎn)生沖突仍以《指導目錄》為依據(jù)。因此可以看出，負面清單管理模式仍在試驗和摸索階段，換言之，哪些事項應當進入負面清單，哪些事項已經(jīng)被證明可以從負面清單事項中清除，仍需要經(jīng)過時間的反復檢驗。在直接作用于市場主體的負面清單之上，還存在著調(diào)整、解釋負面清單的規(guī)則。對于這些規(guī)則，仍需要法律對其進行規(guī)范，從而在根本上強化負面清單本身的穩(wěn)定性，加強市場準入和行為規(guī)則的可預測性。

四、結(jié)語

負面清單管理模式是轉(zhuǎn)變營商環(huán)境的具體措施和手段。該模式肯定了學界長期以來在交易領域中堅持的法律原則，即“法無禁止即自由”，在最大程度上拓寬了商事主體自由自治的空間，激發(fā)了市場的活力和個體的創(chuàng)新力。但我國的負面清單管理模式仍在探索階段，仍有大量沒必要的事項被列入其中，限制了私法主體的權利。因此各個部門仍需要協(xié)同合作、共同探索，爭取在優(yōu)化營商環(huán)境、激發(fā)市場主體活力、吸引外商投資等方面取得更高的成績，同時保障我國的交易安全與交易效率。