中央民族大學(xué) 陳瀟洋

一、案例緣何需鑒定：“從法學(xué)生到法律人，再到法律共同體”

（一）鑒定式案例分析方法簡介

鑒定式案例分析又稱為“解題模式”或“審查模式”，是德國法學(xué)院日常教學(xué)及德國法學(xué)國家考試中采取的一種案例分析格式。其要求法律人在分析案例時嚴(yán)格遵循設(shè)問—定義—涵攝—結(jié)論的分析步驟。即先以設(shè)問性語句提出本案中可能適用的法規(guī)范作為起始點，在拆分規(guī)范諸構(gòu)成要件并給出定義的基礎(chǔ)上，結(jié)合案件事實，逐步、逐要件地將案件事實涵攝于該規(guī)范之下，以確認(rèn)該規(guī)范是否適用于該案件，窮盡該設(shè)問下所有可能出現(xiàn)的問題之后，方提出結(jié)論。在涉及理論爭議時，鑒定式案例分析法要求寫作者盡可能展現(xiàn)所有關(guān)于該問題的學(xué)說，并給出選擇的理由。一份嚴(yán)格按照鑒定式完成的案例分析報告，就像一份律師出具的法律意見書，全面而有層次地分析了該案例的所有可能，并給出詳細(xì)的解決方案。[1]

鑒定式案例分析法是案例審查模式的總稱，在不同的部門法領(lǐng)域具體的操作流程各異，如民法請求權(quán)基礎(chǔ)分析、刑法三階層犯罪論體系分析、行政法合法性審查分析。近年來，隨著鑒定式的推廣，商法、民事訴訟法也被逐步納入鑒定式分析中，故不宜將鑒定式案例分析和請求權(quán)基礎(chǔ)分析混為一談。

（二）鑒定式案例分析方法與其他案例教學(xué)法之對比

1.歷史方法與請求權(quán)方法

前述是基于個人觀察的實然狀態(tài)，但鑒定式之外不可能就另無案例分析了。請求權(quán)基礎(chǔ)思維對手的分析方法是歷史方法，主場在于體系構(gòu)建，并據(jù)此主導(dǎo)著立法、學(xué)理與教學(xué)。

我國當(dāng)前的民事裁判便以歷史方法為主導(dǎo)，傳統(tǒng)案例教學(xué)主要也是采取此種思維。相較而言，案例教學(xué)中采取請求權(quán)方法更加合適，請求權(quán)方法有助于針對問題進(jìn)行解答，集中檢討可能成立請求權(quán)基礎(chǔ)的要件，較為直接、經(jīng)濟(jì)，請求權(quán)方法可保障解題的規(guī)范性，引導(dǎo)學(xué)生從法律的立場思考問題，避免個人的主觀恣意。

但二者可以并行不悖，歷史方法對請求權(quán)基礎(chǔ)的預(yù)選可起到辨識方向的助力作用。涉及物權(quán)變動時，最適宜的檢視方法也是歷史方法，故兩種思維可以相互補(bǔ)足。[2]

2.傳統(tǒng)案例教學(xué)有“偽”案例分析之嫌

鑒定之名給人以嚴(yán)謹(jǐn)專業(yè)之感，通過嚴(yán)格的程序?qū)δ繕?biāo)進(jìn)行鑒定是為了排查每一個細(xì)節(jié)，避免可能的錯誤和遺漏。經(jīng)過法規(guī)范要件的層層拆解，司法三段論的反復(fù)運用，由此得出的結(jié)論令人信服，就算有瑕疵也能讓檢視者迅速找出問題所在，進(jìn)行補(bǔ)正。掌握這套分析方法的學(xué)生將真正學(xué)會法律人的說理，即以邏輯和法條為說理依據(jù)，由此習(xí)得并形成法律人的思維方式，在日后面對復(fù)雜的現(xiàn)實案件中方可立住陣腳。

傳統(tǒng)的案例教學(xué)一般采用典型案例作為分析素材，引導(dǎo)學(xué)生對某些知識點進(jìn)行運用，忽略了對學(xué)生分析方法的傳授。對于典型案例，學(xué)生將其與若干具體知識點對應(yīng)是容易的，但現(xiàn)實中法律關(guān)系千變?nèi)f化，課上所學(xué)難以遷移。這樣的案例分析課實際上稱不上是案例分析，不過是以案例為載體的理論知識課。學(xué)生時代案例分析時毫無章法、漏洞百出，日后成為法官，判決書上用“本院認(rèn)為”匆匆收束無力的論證也就不足為奇了。[3]

（三）鑒定式案例分析對于法學(xué)教育的價值

1.倒逼法學(xué)生對知識進(jìn)行體系化和內(nèi)化

王澤鑒曾言：“經(jīng)由深刻思考，親身體驗應(yīng)用的條文，將成為一個法律人生命的法律細(xì)胞，終身難忘?！?/p>

平時的理論基礎(chǔ)課是知識輸入的過程，掌握程度其實不夠，經(jīng)由撰寫案例報告這類輸出的過程，才能真正讓知識扎根。學(xué)生需要反復(fù)對法律條文進(jìn)行解釋、涵攝，探討學(xué)說爭議，甚至進(jìn)行法源續(xù)造，并大量查閱法條、司法解釋、法學(xué)理論，在此過程中知識漏洞得以暴露和彌補(bǔ)。

通過這種訓(xùn)練，知識點成為自身思維網(wǎng)絡(luò)的一環(huán)，真正實現(xiàn)了內(nèi)化，即便時隔很久也能輕松復(fù)述。這也是一種自由的、主動的學(xué)習(xí)，比死記硬背更能激發(fā)思維活力，也能獲得更加持久的學(xué)習(xí)動力。

2.提供思維的利器與范式

鑒定式案例分析方法宛如一塊案板，審查者可以將各種案例的具體案情置之其上，逐一涵攝，進(jìn)行分割。初學(xué)者得以站在鑒定式的肩膀上，直接運用科學(xué)精密的方法進(jìn)行解析，而不是自創(chuàng)野路，不得要領(lǐng)。德國大多數(shù)法官不會完全按照三階層的邏輯順序?qū)徖戆讣?，但是?jīng)由前期法學(xué)教育中的鑒定式案例分析訓(xùn)練，三階層已內(nèi)化為他們的思考方式，自然不必如初學(xué)時拘泥于格式，而能夠運用自如。

3.推動法律人成為一個法律共同體

鑒定式案例分析法可以提供一個科學(xué)統(tǒng)一的分析框架，后來者可以憑此“共同語言”順利加入對話，迅速找到爭議點，從而保證以此種思維模式形成的解決方案便于審查。這種框架還能夠盡可能減少因法律使用者的主觀因素、水平差異而帶來的不公。

鑒定式案例分析法還有利于提高法律共同體的素質(zhì)。相比德國法學(xué)教育和司法考試對于法學(xué)思維方法的考驗，我國法考更側(cè)重于臨時記憶。德國的法學(xué)教育與司法考試緊密銜接，我國法學(xué)生經(jīng)歷的法考更像是從零開始，推倒重來。兩種模式下培養(yǎng)的法律人共同體何者為勝可想而知[5]。

二、中央民族大學(xué)法學(xué)課程體系的設(shè)置與評價

2021-2022學(xué)年度以前，中央民族大學(xué)法學(xué)院實行的最新培養(yǎng)方案是2018年4月經(jīng)專家論證修訂后提出的。[4]

（一）基礎(chǔ)理論課設(shè)置情況及評價

1.民法、刑法教學(xué)安排

中央民族大學(xué)的專業(yè)必修課均為每周一個課時，時長不足兩個半小時。大一下學(xué)期僅開設(shè)民法總論和刑法總論兩門專業(yè)必修課程。必修課采取30人一班的小班教學(xué)，學(xué)生不能選擇任課老師。課上以老師講授為主，缺乏答疑和互動，也缺少課后個別指導(dǎo)，效果幾乎與上百人的大班無異，并沒有發(fā)揮小班模式的優(yōu)勢。

在民法課程設(shè)置上，大二上學(xué)期結(jié)束民法分論，婚姻家庭法作為選修課。大二下學(xué)期將合同法作為專業(yè)必修課，再次將侵權(quán)責(zé)任法、物權(quán)法作為選修課設(shè)置，至此民法基礎(chǔ)課結(jié)束。真正能夠細(xì)致深入學(xué)習(xí)作為重中之重的民法課程的同學(xué)少之又少。

由于課時不足，老師難以將各知識點的原理講透，而學(xué)生也會很快遺忘具體的知識點。加之平時幾乎沒有作業(yè)，下次再次學(xué)習(xí)也許只能靠考前突擊。

在刑法課程設(shè)置上，大二學(xué)年分兩學(xué)期完成刑法分論的學(xué)習(xí)，大部分老師講授“四要件”。由于課時較充足，幾乎不曾遺漏分則各項罪名。

2.實踐課程設(shè)置的介紹及評價

學(xué)校沒有開設(shè)專門的案例研習(xí)課程，案例分析的任務(wù)交給理論課完成。而法學(xué)院傳統(tǒng)的案例教學(xué)將重心放在具體知識點的講授而非案例分析方法的傳播上，這使得案例只不過是講授知識點的工具。這樣的課程上，學(xué)生還是只學(xué)到了一些具體知識，而它們往往具有個案化的特征，即使學(xué)生理解并掌握，除非下次遇到完全相似的案件，否則仍然很難將之前案例研習(xí)的成果運用其中。

民刑方向的實踐課程表現(xiàn)為診所課，以學(xué)習(xí)實務(wù)技能為導(dǎo)向。在大三上學(xué)期和下學(xué)期開設(shè)民事法律診所和刑事法律診所，學(xué)生只能選擇其中一門課，每門課的選課人數(shù)都在50人以上。民事診所課主要內(nèi)容包括法律文書寫作、模擬法庭、社區(qū)服務(wù)。據(jù)民診課的同學(xué)反映，先前基礎(chǔ)知識不牢固導(dǎo)致上課吃力。另一個原因在于案例課程設(shè)置梯度缺乏漸進(jìn)性，法律診所的案例綜合難度高，甚至包括了勞動法、房地產(chǎn)法，缺乏過渡性訓(xùn)練，學(xué)生自然容易無所適從。

刑事診所包括案例分析和模擬法庭。刑法的案例分析部分則以同學(xué)自發(fā)討論為主，老師不給定分析的方法和步驟，大家基本處于自說自話的狀態(tài)，討論經(jīng)常難以為繼。同學(xué)們在分析案例時以概念原理為先進(jìn)行說理，而法律人說理的依據(jù)其實在于法條，應(yīng)當(dāng)從現(xiàn)行法出發(fā)，“有一份材料說一份話”才有法律人的底色和底氣。

（二）理論課程和實踐課程之間的關(guān)系

當(dāng)下各法學(xué)院多開設(shè)有法律診所模擬法庭等實務(wù)課，以默認(rèn)學(xué)生已具備相當(dāng)?shù)姆衫碚摶A(chǔ)為前提，然而這一前提多半經(jīng)不起檢驗，此時傳授實務(wù)技能宛如在沙灘上建大廈。況且，我國法學(xué)教育下，法學(xué)生即便通過法考也要通過實習(xí)從頭再來，難以直接上手工作。這說明我們的法學(xué)實踐課程并沒有起到應(yīng)有的作用。對比之下，德國法學(xué)生的實習(xí)有集中統(tǒng)一的資源調(diào)配，通過第一次國家考試后進(jìn)行為期2年的國家統(tǒng)一職業(yè)培訓(xùn)。經(jīng)過法院、檢察院、行政部門、律師事務(wù)所輪訓(xùn)以及第二次國家考試的檢驗，實務(wù)技能自然大大提高。[5]在我國，此類實務(wù)課應(yīng)減少占用寶貴的課時，可以替換為案例研習(xí)課或者以案例研習(xí)課為先，以培養(yǎng)法律解釋、法律適用能力為核心，以法條為中心展開教學(xué)。

對于案例研習(xí)這類實踐課程，必須以良好的講授課為基礎(chǔ)，先讓學(xué)生做好教義學(xué)的基礎(chǔ)訓(xùn)練，案例研習(xí)課才能對講授課進(jìn)行深化鞏固，并且通過分初階、高階難度不同的案例研習(xí)以適應(yīng)不同年級、不同層次同學(xué)的需求。

三、引入鑒定式案例分析方法以促進(jìn)教學(xué)改革的對策

（一）鑒定式的定位：案例課與講授課比翼齊飛

鑒定式的開展以知識體系、法律適用能力為基礎(chǔ)，作為高階課程必須有較高質(zhì)量的講授課作為前提，在課程的協(xié)調(diào)上，案例課可以圍繞主干課的原理體系構(gòu)建。如針對民總的案例與民總課本身的知識點大致上呼應(yīng)和契合，以照顧民總的教學(xué)效果。

針對前述課程設(shè)置的評述，應(yīng)增加民刑課程的課時安排，區(qū)分低階、高階課程的同時加強(qiáng)二者之間的聯(lián)系，互為補(bǔ)強(qiáng)。這對老師授課的一貫性也提出了要求，或可舉民法教研組之力備課，由一到二名教師進(jìn)行全年級大班授課，主講基礎(chǔ)課程，到高階課程時再開展小班教學(xué)。

（二）鑒定式的推廣：奢侈品的平民化

鑒定式對于老師和學(xué)生而言都是奢侈品，會消耗大量的優(yōu)秀師資以及占用大量學(xué)生的課余時間。[6]

德國司法考試和法官判案都與鑒定式分析緊密掛鉤，在我國司法實務(wù)中鑒定式的格式不符合現(xiàn)行代理詞、判決書等司法文書的格式。故對于我國學(xué)生而言，鑒定式分析會加重本已不輕的課業(yè)負(fù)擔(dān)，日后與法考不接軌，學(xué)習(xí)起來自然動力不足。[7]

高校教師在應(yīng)對科研的同時投入大量時間到教學(xué)中需要自我犧牲的精神，如能像北大一樣通過培養(yǎng)學(xué)生助教，開展小組討論以減輕老師負(fù)擔(dān)自然十分有利于課程的開展。[8]可以考慮讓高年級在同類課程中表現(xiàn)優(yōu)異的學(xué)生或者是已保研的同學(xué)成為助教。目前中央民族大學(xué)法學(xué)院尚無課程配置助教，這是推進(jìn)案例教學(xué)、提高教學(xué)質(zhì)量的一大短板。

在綜合性高校中，師資尤為匱乏，難以獨立開展案例研習(xí)課程。此時不僅需要助教的培養(yǎng)，還仰賴走在先列的法學(xué)院形成共同體，開展校際合作，開發(fā)一套共享的學(xué)習(xí)資源。[6]