公司越權擔保的法律規(guī)制及債權人的審查責任

魏浩翰

（中國政法大學 培訓學院， 北京 100088）

公司對外擔保的效力與責任是我國司法實踐常見問題之一。 規(guī)范該問題的最初的法律規(guī)定是《中華人民共和國公司法》（下稱 《公司法》）第16條，包括公司為公司股東提供擔保或者實際控制人和公司為他人提供擔保兩種情形。從公司治理的角度考察，該規(guī)定試圖規(guī)制三個方面問題，即法定代表人權利范圍、大股東或者實際控制人利用控制權損害小股東利益、資本信用和資產(chǎn)信用對債權人利益的保護。 既涉及公司內(nèi)部利益關系，也涉及公司對外交易關系，是以規(guī)范公司治理為目的引導合同訂立行為的法律規(guī)范，其落腳點是公司擔保合同的效力問題，因此極具復雜性。 盡管現(xiàn)在立法和司法解釋已經(jīng)有了相對明確的規(guī)定， 也有很多司法判例，學者們也發(fā)表了很多見解，但仍有一些問題沒有說清，還有進一步討論的必要。

一、我國對公司越權原則的法律規(guī)制

公司越權為他人提供擔保和為公司股東或者實際控制人提供擔保涉及股東之間利益平衡，關系公司董事、高管的忠實義務，是公司治理中的突出問題之一，其法理基礎是公司越權行為的法律效力問題。

越權行為，是指公司超越其權限范圍的行為。①越權行為包括公司越權行為和公司董事、高管、法定代表人越權行為。 公司越權行為，是指公司超出政府對其授權范圍的行為，通常是指超出經(jīng)營范圍進行交易的行為。公司董事、高管、法定代表人越權行為，主要是董事、高管、法定代表人超出公司對其授權范圍的行為。 越權行為曾被公司法禁止，后成為公司法上的一個重要原則，即“越權原則”。 我國在立法和司法上，對越權原則的規(guī)定和修正，可以分為兩個階段。

（一）嚴格適用越權原則確定合同效力階段（1986—2005年）

最早的規(guī)定可見《中華人民共和國民法通則》（1986）， 該法第42 條規(guī)定：“企業(yè)法人應當在核準登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營。 ”最高人民法院在相關的司法解釋、司法政策文件中明確了公司超越經(jīng)營范圍簽訂合同的法律后果是無效的。 如在《關于在審理經(jīng)濟合同糾紛案件中體適用經(jīng)濟合同法的若干問題的解答》（1987）規(guī)定：“工商企業(yè)、個體工商戶及其他經(jīng)濟組織應當在工商行政管理部門依法核準登記或主管機關批準的經(jīng)營范圍內(nèi)從事正當?shù)慕?jīng)營活動。超越經(jīng)營范圍或違反經(jīng)營方式所簽訂的合同應認定為無效合同。 ”最高人民法院原經(jīng)濟審判庭在《關于如何認定企業(yè)是否超越經(jīng)營范圍問題的復函》（1990）中明確指出：“企業(yè)的經(jīng)營范圍，必須是以工商行政管理機關核準登記的經(jīng)營范圍為準。 企業(yè)超越經(jīng)營范圍所從事的經(jīng)營活動，其行為應當認定無效。 ”

關于公司越權擔保的效力與責任的法律規(guī)范，最早見于1993年實施的《公司法》，該法第60 條第三款規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保。 ”最高人民法院在相關司法解釋中明確了違反該規(guī)定的法律后果：“董事、經(jīng)理違反《公司法》第60 條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。 除債權人知道或者應當知道的外，債務人、擔保人應當對債權人的損失承擔連帶賠償責任。 ”②雖然該規(guī)定依然認定擔保合同無效，但從利益關系上已經(jīng)注意到公司內(nèi)部規(guī)則對外適用的不公平性。 前述規(guī)則顯然是計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物。

（二）根據(jù)違反規(guī)范的性質(zhì)和債權人主觀認知綜合認定合同是否有效階段

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，嚴格適用越權原則不再具有公平性， 相關立法和司法解釋逐步作出了調(diào)整，以適應新的形勢需要。 1999年實施的《中華人民共和國合同法》（下稱《合同法》）第50 條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。 ”2005年修改的《公司法》 對公司對外擔保問題作出了更為明確的規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規(guī)定由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。 公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過?！雹圩罡呷嗣穹ㄔ涸?019年發(fā)布了《全國法院民商事審判工作會議紀要》（下稱《九民紀要》）對公司違反公司法第16條對外擔保的法律效力問題作了專門規(guī)定，明確了相關規(guī)則：“擔保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機關的決議作為授權的基礎和來源。法定代表人未經(jīng)授權擅自為他人提供擔保的， 構成越權代表，人民法院應當根據(jù)《合同法》第50 條（注：現(xiàn)為《民法典》第504 條）的規(guī)定，區(qū)分訂立合同時債權人是否善意分別認定合同效力：債權人善意的，合同有效；反之，合同無效。 ”④現(xiàn)行《民法典》實施后，最高人民法院對相關司法解釋作了修改，就相關公司對外擔保問題，吸收了《九民紀要》確立的基本規(guī)則。⑤

二、債權人在訂立擔保合同時的審查義務

《公司法》第16 條在于規(guī)范公司治理行為，防止法定代表人，或者控股股東、實際控制人利用對公司的法定代表權，或者控制權損害股東、特別是小股東的利益。 《公司法》第16 條第一款規(guī)范的是公司為他人提供擔保，可能涉及的法定代表人利用代表權損害股東利益的問題。第二款規(guī)定的主要目的是防止控股股東或者實際控制人利用控制權人損害小股東利益。

《九民紀要》理清了《公司法》第16 條和《民法典》第504 條適用的銜接關系，對擔保的最新司法解釋也作了規(guī)定。⑥這些裁判規(guī)則賦予了債權人在訂立擔保合同時， 對公司是否越權負有審查義務。對于債權人審查義務的理解，實踐中主要涉及以下兩個方面的問題。

1.《公司法》第16 條是強制性規(guī)范還是任意性規(guī)范。 法律規(guī)范可分為強制性規(guī)范和任意性規(guī)范。強制性規(guī)范是必須依照法律適用，不能以個人意志予以變更和排除適用的規(guī)范。任意性規(guī)范是允許變更、選擇適用或者排除適用的規(guī)范。 對于《公司法》第16 條，司法界通常將其歸屬于任意性規(guī)范。這種理解還是過于籠統(tǒng)，未能完整、明確、具體地闡述立法含義。筆者認為，對《公司法》第16 條要區(qū)分內(nèi)外部關系來認識，對內(nèi)是強制性的，對外是半強制性的。 在合同法領域，我們更多的是界定雙方合意行為的法律效力，考察雙方簽訂合同行為和主觀狀態(tài)對合同效力的影響。最高人民法院曾在判例中表達過這樣的司法觀點：“《公司法》第16 條的立法本意在于限制公司主體行為，防止公司的實際控制人或者高級管理人員損害公司、小股東或其他債權人的利益，不屬于效力性強制性規(guī)范。 ”⑦這一裁判的主旨在于強調(diào)不能僅以違反《公司法》第16 條規(guī)定為由，否認擔保合同的效力，但并未否認該規(guī)定對公司的約束力，也不是承認公司人員無權處分的合法性。

誠然，法律強制性規(guī)范的價值更多地強調(diào)主體行為的對外效力，其意義在于規(guī)范市場主體之間的交易行為。 市場主體在交易過程中違反強制性規(guī)定，必然導致法律行為無效。 我們討論公司擔保的法律效力，是在預先設定公司違規(guī)提供擔保的前提下展開的。 在這一前提下，公司擔保合同是否有效則取決于債權人的行為。 基于這樣的角度，筆者認為《公司法》第16 條對公司是強制性的，對債權人是半強制性的。 《公司法》 第16 條與《民法典》第504 條合并構成對債權人完整的強制性規(guī)范，債權人同時違反《公司法》第16 條和《民法典》第504 條的，與公司簽訂的擔保合同應歸于無效。

還有一些學者和法官認為，《公司法》 第16 條第一款規(guī)定的公司為他人提供擔保的程序規(guī)則是任意性規(guī)范，第二款規(guī)定的公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的程序規(guī)則是強制性規(guī)范。筆者認同這一觀點，并且認為《公司法》第16 條第二款規(guī)定屬于效力性強制規(guī)范。 從法條的整體性考慮，《公司法》第16 條規(guī)定屬于“半強制性規(guī)范”。

當然，對于《公司法》第16 條第二款規(guī)定的理解也不能絕對化。 對于有限責任公司，因為所有權與經(jīng)營權未發(fā)生分離，股東會組成人員與董事會組成人員往往是一致的，董事會決議具有股東會決議的法律效果，所以，公司擔保不以“必須經(jīng)股東會決議”為必要。 對于股份有限公司和上市公司，“必須經(jīng)股東大會決議”是強制性要求。

2.債權人對公司章程的審查義務。 《九民紀要》《民法典擔保制度司法解釋》 裁判規(guī)則指向的公司違規(guī)擔保，是指《公司法》第16 條規(guī)定的擔保不屬于公司經(jīng)營范圍的公司。當公司的權利更多地受到公司內(nèi)部規(guī)則的限制，特別是那些與公司盈利無關的事項將會受到相對嚴格限制成為公司治理常識時，債權人與公司訂立擔保合同，審查公司的授權范圍應當成為債權人一種自覺意識。當這種自覺意識上升到法律規(guī)定時，審查公司章程就成為債權人防范交易風險的義務。盡管公司章程體現(xiàn)的是公司內(nèi)部權利配置規(guī)則，但法律的明確要求和公司章程公示性合并構成了公司章程的對世性，這為債權人履行審查義務提供了前提。

《九民紀要》和《民法典擔保制度司法解釋》確立的公司擔保裁判規(guī)則，最早源于英國法的“特昆德規(guī)則（Turquand's Rule）”。 “特昆德規(guī)則”是1856年在Royal British v.Turquand 一案中確立的，該規(guī)則規(guī)定公司外部的第三人與公司的交易不受公司內(nèi)部規(guī)則的影響，其主要目的是保護與公司交易的第三方利益。但“特昆德規(guī)則”要求第三人必須是善意的。 1972年，英國加入歐盟，“特昆德規(guī)則”因與歐洲大陸法系的規(guī)則存在沖突而被廢除。 1989年英國公司法決定采取新的規(guī)則， 具體內(nèi)容包括：第一，任何善意第三人與公司交易，不受公司章程限制，但第三人不包括公司的管理者，公司內(nèi)部人不視為第三人；第二，必須是交易行為，而不是贈與等無對價行為；第三，如果外部人知道與其進行交易的人缺乏實際的授權，或者交易的授權存在不正常情形，外部人發(fā)現(xiàn)疑點應當進行查詢但沒有對疑點進行查詢，或者第三人構成欺詐，諸如類似行為第三人不視為善意。 也就是說，在英國法中公司章程對內(nèi)的約束力是有效的， 但對外并不單獨發(fā)揮效力，還需要判斷第三人的過錯。 其原理與合同法中的行為人是否構成表見代理無異。

公司章程須在政府登記機關進行登記，第三人通過合法的途徑能夠獲取公司章程，知悉公司章程內(nèi)容，才能產(chǎn)生公示的法律效果。公司章程“推定通知理論”認為，公司章程一經(jīng)登記公示，就推定與第三人應知其內(nèi)容。 《公司法》《民法典》和《民法典擔保制度司法解釋》共同賦予了債權人對公司章程的審查義務。

三、債權人對公司對外擔保的審查范圍及事項

公司為公司股東或者實際控制人或為他人提供擔保，不一定符合公司利益，但各國公司法并不禁止。 為遏制其負面影響，各國公司法對公司對外擔保問題都設定相應的審查及裁判規(guī)范，其中比較一致的要求是規(guī)定了債權人應盡到對公司章程的審查責任，否則將影響擔保合同的法律效力。

1.公司為他人提供擔保時，債權人應重點審查的事項：第一，審查擔保決議機關是否符合章程。根據(jù)公司法的規(guī)定，公司為他人提供擔保既可以由股東會或者股東大會作出決議，也可以由董事會作出決議，一個公司具體由哪個機關決議，要看公司章程的規(guī)定。所以，債權人在簽訂擔保合同時，首先要通過審查公司章程確定決議機關。 第二，審查擔保限額是否符合公司章程。公司每次提供擔保的金額或者總金額不得超出公司章程的規(guī)定。如果已經(jīng)超出公司章程的規(guī)定，債權人不論是否審查了其他內(nèi)容都難以認定為善意的。 第三，審查擔保決定的表決方式是否符合公司章程。在對股東會或者股東大會決議進行審查時，需要注意《公司法》第43 條和第103 條對有限責任公司和股份有限公司股東會決議要求的表決權的不同。《公司法》將有限責任公司董事會的議事方式和表決程序的決定權授權給了公司章程。 所以，在對董事會決議審查時主要關注董事會的表決方式?！豆痉ā返?11 條第一款規(guī)定， 董事會會議應有過半數(shù)的董事出席方可舉行，作出決議的必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過。這是對股份有限公司董事會表決方式審查時需要注意的兩個地方。 第四，審查是否按公司章程規(guī)定作出決議。債權人應要求公司提供適格主體的同意對外擔保決議。第五，審查股東會或者股東大會決議、董事會決議，是否有股東或者董事簽名。

2.公司為公司股東或者實際控制人提供擔保，債權人應審查的主要內(nèi)容：第一，審查是否由股東會或者股東大會作出的決議。我國公司法規(guī)定公司為實際控制人或公司股東者提供擔保，必須經(jīng)過股東大會或股東會者作出決議， 排除了董事會的權利。 如果公司章程將此項權利授予董事會，應為法律所不允許。 第二，審查股東會或者股東大會決議是否遵守了表決權排除制度。我國公司法規(guī)定公司為實際控制人或者公司股東提供擔保，在進行決議時受實際控制人支配的股東和股東本人不得參加表決。 第三，審查公司對外擔保事項是否經(jīng)出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過。 依照《民法典擔保制度司法解釋》第10 條的規(guī)定，對于有限責任公司為其股東提供擔保，債權人只須審查股東在擔保合同上的簽名即可，無須審查公司股東會決議。第四，審查股東會或者股東大會決議、董事會決議，是否有股東或者董事簽名。

當然，兼顧公司治理與市場交易的不同價值選擇，對債權人審查公司擔保內(nèi)容的要求不宜過于苛刻。實踐中普遍認為：“擔保債權人對于公司章程以及相應公司決議的審查義務只是形式審查，對決議上簽名的真?zhèn)危瑫h程序是否合法，內(nèi)容是否真實等實質(zhì)內(nèi)容無須審查。 ”⑧最高人民法院在2015年第2 期公報案例（〔2012〕民提字第156 號)中認為：“債權人以其對相關股東會決議履行了形式審查義務， 主張擔保人的法定代表人構成表見代表的，人民法院應予支持。 ”

四、債權人對公司擔保審查的責任豁免

《九民紀要》規(guī)定了債權人無須審查公司章程、決議機關及決議文件的四種情形：公司是以為他人提供擔保為主營業(yè)務的擔保公司，或者是開展保函業(yè)務的銀行或者非銀行金融機構；公司為其直接或者間接控制的公司開展經(jīng)營活動向債權人提供擔保；公司與主債務人之間存在相互擔保等商業(yè)合作關系；擔保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上有表決權的股東簽字同意。 存在上述情形的，即便債權人知道或者應當知道沒有公司機關決議， 也應當認定擔保合同符合公司的真實意思表示，合同有效。⑨《民法典擔保制度司法解釋》規(guī)定了公司以其未依照公司法關于公司對外擔保的規(guī)定作出決議為由主張不承擔擔保責任，人民法院不予支持的三種情形：金融機構開立保函或者擔保公司提供擔保；公司為其全資子公司開展經(jīng)營活動提供擔保；擔保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上對擔保事項有表決權的股東簽字同意。比較二者規(guī)定的內(nèi)容，差別顯明：

《九民紀要》規(guī)定的“開展保函業(yè)務的銀行或者非銀行金融機構”，意在用“開立保函業(yè)務”排除一些非銀行金融機構。而《民法典擔保制度司法解釋》規(guī)定“金融機構開立保函”，源于開立保函屬于金融機構經(jīng)營范圍之內(nèi)的事項。 《民法典擔保制度司法解釋》規(guī)定的“公司為其全資子公司開展經(jīng)營活動提供擔保”的范圍，僅限于公司的全資子公司，且為開展經(jīng)營活動之目的，范圍小于《九民紀要》的規(guī)定?！睹穹ǖ鋼Ｖ贫人痉ń忉尅啡∠恕毒琶窦o要》中“公司與主債務人之間存在相互擔保等商業(yè)合作關系”的情形。司法解釋具有法律屬性，其效力高于“會議紀要”，故應當按照擔保制度現(xiàn)行司法解釋解釋認定債權人的審查范圍和事項。

此外，《九民紀要》和擔保制度現(xiàn)行司法解釋在對債權人主觀狀態(tài)描述的用語上也存在區(qū)別。 《民法典擔保制度司法解釋》第8 條的語義可以簡單地表述為“不論債權人是否知道”，意味著債權人無須審查?！毒琶窦o要》第19 條的語義則為“即便債權人知道或者應當知道”， 強調(diào)的是債權人經(jīng)審查后知道公司越權擔保。 《民法典擔保制度司法解釋》第8條強調(diào)的是擔保行為的法律屬性，顯然比《九民紀要》 第19 條側重債權人主觀狀態(tài)的規(guī)制更具合理性。

需要說明的是，《民法典擔保制度司法解釋》第8 條的規(guī)定僅適用于具有獨立法人資格的金融機構、公司、擔保公司，對金融機構、公司、擔保公司分支機構的擔保行為并不適用，后者須按照《民法典擔保制度司法解釋》第11 條的規(guī)定進行審查。根據(jù)《民法典擔保制度司法解釋》第11 條的規(guī)定，普通公司的分支機構未經(jīng)公司股東(大)會或者董事會決議，以自己的名義對外提供擔保，擔保合同無效，但債權人不知道且不應當知道分支機構對外提供擔保未經(jīng)公司決議程序的除外。金融機構的分支機構在其營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍內(nèi)開立保函，或者經(jīng)有權從事?lián)I(yè)務的上級機構授權開立保函，擔保合同有效。金融機構的分支機構未經(jīng)金融機構授權提供保函之外的擔保，擔保合同無效，但相對人不知道且不應當知道分支機構對外提供擔保未經(jīng)金融機構授權的除外。擔保公司的分支機構未經(jīng)擔保公司授權對外提供擔保，擔保合同無效，但相對人不知道且不應當知道分支機構對外提供擔保未經(jīng)擔保公司授權的除外。

注 釋：

①施天濤.公司法論（第四版）[M].北京:法律出版社,2018:145.

②《中華人民共和國公司法》第16 條.

③《全國法院民商事審判工作會議紀要》第17 條.

④見最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋法釋》第7 條至第11條.

⑤見最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋法釋》第7 條第三款.

⑥參見最高人民法院（2016）最高法民再207 號民事判決書.

⑦杜萬華.公司案件審判指導（增訂版）[M].北京:法律出版社,2018:57.

⑧見最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋法釋》第8 條.

⑨《全國法院民商事審判工作會議紀要》第19 條.