湖南工商大學(xué) 楊嘉楠

一、職務(wù)侵占罪的概述

（一）職務(wù)侵占罪的立法沿革

1949年后，我國把職務(wù)侵占一類的財產(chǎn)型犯罪歸于貪污罪里，沒有對該罪進(jìn)行獨立的立法。但隨著中國的經(jīng)濟(jì)進(jìn)入騰飛的新階段，特別是改革開放以來，以社會市場經(jīng)濟(jì)秩序為犯罪客體的犯罪與日俱增為了更好規(guī)制針對私法人的不法行為，我國在1997年對刑法的內(nèi)容進(jìn)行了較大的修改，職務(wù)侵占罪才由此成為了一個新的罪名。在罪名獨立出來后，國家為了更好地適用此罪名，又相繼頒布了多部與之相關(guān)的法律文件，進(jìn)一步推動了該罪的理論與實踐的創(chuàng)見[1]。

（二）“職務(wù)”一詞的語義變革

關(guān)于“職務(wù)”一詞在漢語里的起源，最早見于南朝梁何遜的《為孔導(dǎo)辭建安王箋》該篇文章中寫有“雖朝夕曳裾，無違接侍，而職務(wù)一離，有同賓客?！币痪?，而后對“職務(wù)”一詞有記載的為于兢的《瑯琊忠懿王德政碑》，明朝王鏊的《震澤長語·官制》等[2]，而今，《辭?！分袑ζ涞慕忉尀椤叭魏温毼灰酪?guī)定必須擔(dān)任的工作及責(zé)任”?；诠湃说男形哪康呐c行文內(nèi)容來看，“職務(wù)”一詞最早應(yīng)該起源于行政法領(lǐng)域，主要指國家行政機(jī)關(guān)和事業(yè)私法人的工作人員在進(jìn)行國家行政和社會管理中所擁有的權(quán)力。然而在現(xiàn)代，隨著“職務(wù)”一詞語義的發(fā)展，“職務(wù)”不僅僅包括國家行政人員所擁有的權(quán)力，還應(yīng)包括各種私法人所擁有的職權(quán)。

二、職務(wù)侵占罪認(rèn)定存在的問題及建議

（一）犯罪主體

只有在刑法條文中特別指明的犯罪才能以私法人犯罪進(jìn)行規(guī)制，因為，關(guān)于職務(wù)侵占罪的法條中沒有規(guī)定私法人可以構(gòu)成職務(wù)侵占罪，所以只有適合的自然人主體才可以構(gòu)成此罪。刑法條文規(guī)定職務(wù)侵占罪的犯罪主體為公司、企業(yè)、其他私法人有關(guān)人員，對于其中的公司、企業(yè)人員，刑法學(xué)界主流觀點認(rèn)為當(dāng)然包括在國有公司、企業(yè)中的人員，即使是國有公司、企業(yè)之內(nèi)的員工，也有可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪。我國刑法并沒有對“其他單位”這一詞語進(jìn)行范圍界定，對此學(xué)界爭議較多。在農(nóng)村基層自治組織中，根據(jù)最高人民法院頒布的各種司法文件來看，如果在農(nóng)村基層自治組織任職的行為人在從事法定公務(wù)以外的事項中進(jìn)行職務(wù)侵占行為，理當(dāng)以職務(wù)侵占罪定罪量刑。此外還有一些其他私法人的人員，比如：在混合所有制的私法人中，沒有以國家工作人員的實施職務(wù)侵占行為的，與農(nóng)村基層群眾自治組織中的行為人在從事法定公務(wù)以外的事項中進(jìn)行職務(wù)侵占行為一樣，都應(yīng)該以職務(wù)侵占罪論處。其實，在與之類似的組織中，行為人要成為職務(wù)侵占罪的主體，需要有兩個必備的條件，其一：行為人要有利用私法人的職務(wù)便利侵占法人財產(chǎn)的行為，若是利用了國家工作人員的身份所帶來的職務(wù)便利侵占私法人財產(chǎn)，就構(gòu)成貪污罪或者受賄罪，其二：犯罪主體所在的私法人需有獨立的財產(chǎn)。同時滿足以上兩個條件的行為人，一般就可以成為職務(wù)侵占罪的主體。

（二）犯罪主觀方面

只有刑法明文規(guī)定的過失行為才可以構(gòu)成犯罪，而職務(wù)侵占罪不屬于法定的過失罪名，所以職務(wù)侵占罪只能以故意的方式實施，然而學(xué)界對故意爭議的焦點就在于，該主觀狀態(tài)是只有一種（直接故意）還是二者兼有（直接故意與間接故意）。直接故意能構(gòu)成職務(wù)侵占罪，這是毋庸置疑的。對于間接故意能否構(gòu)成職務(wù)侵占罪，曾出現(xiàn)過一個案件引起了學(xué)界較大爭議，即王某持虛假的發(fā)票去公司進(jìn)行報銷，借此侵占公司的財產(chǎn)。朱某為王某的好友，恰好又是公司的財務(wù)管理人員，當(dāng)朱某看到好友王某以虛假發(fā)票前來報銷時，礙于情面，就給王某報銷，在王某非法獲得錢財之后，覺得朱某幫了自己很大的忙，就給朱某送去了錢財，朱某對此錢財，既沒有索要，也沒有拒絕，而是聽之任之。對于此案，學(xué)界產(chǎn)生了兩種觀點，觀點一認(rèn)為朱某之所以事后能得到王某給與的財產(chǎn)是因為對王某使用虛假發(fā)票的行為知而無為。王某能以虛假發(fā)票侵占公司財產(chǎn)，也是因為好友朱某利用職務(wù)上的便利而達(dá)成的，因此，王某與朱某一起構(gòu)成職務(wù)侵占罪，即主觀上即使為間接故意，也可以構(gòu)成職務(wù)侵占罪。觀點二認(rèn)為，雖然朱某知而無為，但是朱某在進(jìn)行放任行為的時候，并沒有意識到自己最終可以得到王某給與的財產(chǎn)[3]，換句話說，朱某對于最終獲得王某給與的私人財產(chǎn)，沒有認(rèn)識，所以沒有刑法上規(guī)定的主觀因素的存在，因此并不能對朱某以職務(wù)侵占罪論處，此種觀點也符合人們生活的日常認(rèn)知

（三）犯罪客體

我國刑法學(xué)界對于職務(wù)侵占罪犯罪客體的認(rèn)定有多種觀點，其中有兩種觀點較為主流，觀點一認(rèn)為該罪作為侵犯單一法益的經(jīng)濟(jì)類罪行，其犯罪客體僅僅為私法人的財產(chǎn)權(quán)利。觀點二認(rèn)為職務(wù)侵占罪的客體既包括私法人的財產(chǎn)也包括私法人的內(nèi)部管理制度等，侵犯的法益較為多樣。實際上多重法益侵犯較為合理，因為,我國刑法并沒有對該罪的犯罪客體作出明確規(guī)定，主張“單一法益”或者“復(fù)雜法益”都不會與法律規(guī)定相違背，在社會快速發(fā)展的情況下，采取“復(fù)雜法益”說，不僅僅將公司、企業(yè)、其他私法人的財產(chǎn)權(quán)益納入保護(hù)范圍，更保護(hù)了其管理運(yùn)營制度等多種法益，保護(hù)范圍更加廣闊，更加符合社會發(fā)展需要[4]。

（四）犯罪客觀方面

職務(wù)侵占罪的法條表述有三個詞屬于客觀行為的表述，分別為“利用職務(wù)上的便利”“非法占為己有”“數(shù)額較大”，其中“數(shù)額較大”因為各地方都有不同的標(biāo)準(zhǔn)，而且都有相應(yīng)的法律法規(guī)作出具體規(guī)定，學(xué)界對此無較大爭議。對于“非法占為己有”這一部分，學(xué)界上的爭論在于非法侵占的手段是否單一的問題，其實不需要對手段做出具體區(qū)分，因為不管行為人以何種手段，只要最后產(chǎn)生了非法占有本私法人財產(chǎn)的后果的，就可以認(rèn)為是符合“非法占為己有”。本罪最大的爭議就在于“利用職務(wù)上的便利”，所以文章將重點論述“利用職務(wù)上的便利”的含義以及相關(guān)學(xué)說，并提出合理的看法。

由于我國的刑法并沒有對職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”的概念作出明確規(guī)定?；诖朔N情況，為了填補(bǔ)刑法上的空缺，學(xué)界提出了多種觀點，其中有兩種觀點較為主流。觀點一：職務(wù)侵占罪中的“職務(wù)”僅指職權(quán)，即“職務(wù)”的內(nèi)容為對私法人的設(shè)立運(yùn)營具有控制地位的職位，成立該罪就是濫用對私法人的控制地位，獲取不正當(dāng)利益；觀點二：“職務(wù)”是指私法人分配給私法人員工的具有持續(xù)性、反復(fù)性、穩(wěn)定性的工作，簡而言之，“職務(wù)”必須具備持續(xù)性、反復(fù)性、穩(wěn)定性的特點，沒有以上特點“職務(wù)”不能稱之為“職務(wù)”，在該觀點下，利用職務(wù)上的便利就無需區(qū)分職權(quán)便利與職務(wù)便利，直接從對該概念理解的本質(zhì)出發(fā)，將“利用職務(wù)便利”理解為只要利用具有持續(xù)性、反復(fù)性、穩(wěn)定性的工作便利就是利用職務(wù)便利。從事私法人臨時或者一次性的委任指派給工作人員的工作，以此實施侵占行為的不屬于利用職務(wù)便利，應(yīng)以相對應(yīng)的侵占罪或者盜竊罪定罪處罰[5]。

本文認(rèn)為，對于以上兩種關(guān)于“利用職務(wù)便利”的觀點都有自身的缺陷，均不能得到廣泛的適用。對于觀點一，從漢語言對“職務(wù)”一詞的解釋來看，《辭海》中對其的解釋為“任何職位依規(guī)定必須擔(dān)任的工作及責(zé)任”，其中“任何職位”四字說明“職務(wù)”不應(yīng)該僅僅限定在職權(quán)或者管理性的內(nèi)容上，而應(yīng)該從更寬廣的角度看，而且在人們的日常理念中，“職務(wù)”不僅僅包含職權(quán)或者管理性的工作，也包含普通的勞動性的業(yè)務(wù)行為，按照職權(quán)觀就會出現(xiàn)，在現(xiàn)實生活中，大量的行為人實施了以勞務(wù)便利侵占私法人財產(chǎn)的行為卻無法以職務(wù)侵占罪論處，只能以相應(yīng)的盜竊罪或侵占罪論處的情況，這與我們的司法實踐有較大出入。第二種觀點也有一定的缺陷，按照觀點二的說法，行為人必須利用具有持續(xù)性特點的“職務(wù)”進(jìn)行侵占才能成立職務(wù)侵占罪。不可否認(rèn)的是，在大多數(shù)關(guān)于職務(wù)侵占罪的案例中，行為人在實施侵占行為的過程中，其利用職務(wù)的行為一般都具有持續(xù)性的特點，社會發(fā)展至今出現(xiàn)了越來越多行為人利用臨時委派指認(rèn)的工作去實施侵占行為的情況，如果基于觀點二的說法，那么行為人利用臨時委任指派的工作去實施侵占行為就不能以職務(wù)侵占罪定罪量刑，只能以相應(yīng)的侵占罪或者盜竊罪論處，然而職務(wù)侵占罪與侵占罪、盜竊罪在量刑上有較大差異，很有可能引起社會對司法的不滿。本文認(rèn)為“職務(wù)”從本質(zhì)上來說就是行為人借以一定的職務(wù)對私法人財產(chǎn)的實際控制力，進(jìn)而去履行勞動義務(wù)。若從此角度出發(fā)，就不需要區(qū)分行為人是從事管理性工作還是普通的業(yè)務(wù)行為，且不受持續(xù)性、反復(fù)性、穩(wěn)定性的限制，可以有效地避開以上兩種觀點的缺陷，即使行為人偶爾做出侵占行為，只要行為人對作為私法人的員工，對私法人的財產(chǎn)產(chǎn)生了實際上的控制效果，并利用之，就可以對其判處職務(wù)侵占罪。

三、司法實務(wù)中關(guān)于職務(wù)侵占罪的特殊問題認(rèn)定——職務(wù)來源問題

“職務(wù)”來源是否合法對司法實踐是否有影響合法在學(xué)術(shù)界有多種觀點，較為主流的有兩種，觀點一認(rèn)為來源合法的“職務(wù)”是構(gòu)成職務(wù)侵占罪的唯一要件，來源非法的“職務(wù)”不可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪。觀點二則認(rèn)為來源合法的“職務(wù)”只是現(xiàn)實生活中的常態(tài)[6]，但是現(xiàn)實生活中也存在有大量借以“職務(wù)”來源不合法的行為人實施侵占行為而被判處職務(wù)侵占罪的情況，案例如下：

丁某以一張?zhí)摷偕矸葑C前去應(yīng)聘工作，后成功應(yīng)聘。他在工作中，利用同事工作繁忙之際偷偷進(jìn)入貨倉，竊得多部手機(jī)與電腦，隨后將所得贓物成功轉(zhuǎn)移賣出。案發(fā)后被檢察院以職務(wù)侵占罪為名依法批準(zhǔn)逮捕。

雖然丁某以虛假的身份證明獲得了一份工作，“職務(wù)”來源并不合法，但是地方檢察院依舊以職務(wù)侵占罪逮捕丁某。實際上，“職務(wù)”來源是否合法并不能作為判斷職務(wù)侵占罪的唯一依據(jù)，“職務(wù)”來源盡管不合法，但是可以視情況判定其是否可以以職務(wù)侵占罪定罪量刑。如果丁某一開始就以盜竊為目的而騙取私法人的職務(wù)，就不能以職權(quán)侵占罪論處。如果行為人雖然騙取“職務(wù)”，但是在騙取“職務(wù)”的時候并沒有實施職務(wù)侵占行為的故意，即行為人職務(wù)侵占的故意成立于行為人騙取“職務(wù)”之后，此時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人的身份以職務(wù)侵占罪或者貪污罪定罪量刑。