文 / 華劼

一、問題的提出

深度偽造內(nèi)容（Deepfake）是近年來與人工智能技術(shù)緊密結(jié)合的技術(shù)所產(chǎn)生的新現(xiàn)象，通常是利用人工智能深度學(xué)習(xí)創(chuàng)建的音視頻或圖像，這類音視頻或圖像的創(chuàng)建通過換臉或場景更改從而改變原音視頻或圖像的內(nèi)容實(shí)現(xiàn)。1Ice J. Defamatory Political Deepfakes and the First Amendment. Case Western Reserve Law Review, 2019, 70(2): 427.人工智能技術(shù)中的生成性對抗網(wǎng)絡(luò)（generative adversarial networks, GANs）是創(chuàng)建深度偽造內(nèi)容的底層工具，同時(shí)包含生成算法和判別算法，生成算法用于生成與數(shù)據(jù)訓(xùn)練集中原數(shù)據(jù)文件相似的新音視頻或圖像，判別算法通過分析新生成文件是否來源于已有數(shù)據(jù)訓(xùn)練集以識(shí)別新文件的真實(shí)性，這兩類算法交互作用，在判別算法的作用下，生成算法不斷提高生成文件以假亂真的程度。2Langa J. Deepfakes, Real Consequences: Crafting Legislation to Combat Threat Posed by Deepfakes. Boston University Law Review, 2021, 101(2): 764-765.深度偽造一詞源于Reddit網(wǎng)某用戶網(wǎng)名，該用戶于2017年9月30日發(fā)布了演員梅西·威廉姆斯的臉部虛擬視頻，并隨后公開了他用于創(chuàng)造換臉視頻的技術(shù)源代碼。3Caldera E. Reject the Evidence of Your Eyes and Ears: Deepfakes and the Law of Virtual Replicants. Seton Hall Law Review,2019, 50(1): 185.深度偽造進(jìn)而開始指代以“換臉”技術(shù)為代表的一類讓公眾難以識(shí)別新生成文件真?zhèn)蔚募夹g(shù)和由此生成的音視頻或圖像。

深度偽造帶來的“非同意色情”、4“非同意色情”又稱“非自愿色情”，將受害者的臉放入情色視頻中，受害者事先對含有自己臉部特征的情色深度偽造的制作并不知情。虛假新聞、名譽(yù)破壞、敲詐勒索、5制作“非同意色情”或破壞名譽(yù)的深度偽造，利用受害者無法證偽的技術(shù)劣勢和害怕其隱私和名譽(yù)受損的心理，對受害者進(jìn)行敲詐勒索。虛假證據(jù)、惡性商業(yè)競爭、6通過發(fā)布競爭企業(yè)高管的虛假負(fù)面消息等途徑實(shí)現(xiàn)。負(fù)面社會(huì)消息、恐怖主義等現(xiàn)象引發(fā)了對個(gè)人和社會(huì)兩個(gè)層面的危害，包括侵犯個(gè)人的隱私權(quán)、個(gè)人信息利益、名譽(yù)權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身安全，危及司法證據(jù)的效力、商業(yè)活動(dòng)的良性競爭、政府公信力、國內(nèi)社會(huì)穩(wěn)定，以及國與國之間的外交安全。這些危害引發(fā)立法者和法學(xué)學(xué)者對深度偽造的高度關(guān)注。我國2021年1月1日起施行的《民法典》第1019條在對肖像權(quán)進(jìn)行保護(hù)時(shí)已考慮到深度偽造帶來的潛在危害，規(guī)定任何組織或個(gè)人不得利用信息技術(shù)手段偽造等方式侵害他人的肖像權(quán)?！睹穹ǖ洹返?034和1035條規(guī)定包括生物識(shí)別信息在內(nèi)的自然人的個(gè)人信息受法律保護(hù)。國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室、文化和旅游部、國家廣播電視總局發(fā)布的于2020年1月1日起施行的《網(wǎng)絡(luò)音視頻信息服務(wù)管理規(guī)定》，針對網(wǎng)絡(luò)音視頻信息服務(wù)提供者基于深度學(xué)習(xí)、虛擬現(xiàn)實(shí)等新技術(shù)新應(yīng)用上線音視頻信息服務(wù)規(guī)定了安全評估機(jī)制、標(biāo)識(shí)非真實(shí)信息機(jī)制、非真實(shí)音視頻鑒別機(jī)制、辟謠機(jī)制。網(wǎng)絡(luò)音視頻信息服務(wù)提供者和使用者不得利用基于深度學(xué)習(xí)、虛擬現(xiàn)實(shí)等的新技術(shù)新應(yīng)用制作、發(fā)布、傳播虛假新聞信息。任何組織和個(gè)人不得利用網(wǎng)絡(luò)音視頻信息服務(wù)以及相關(guān)信息技術(shù)從事危害國家安全、社會(huì)穩(wěn)定、侵害他人名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)和其他合法權(quán)益的活動(dòng)。7《網(wǎng)絡(luò)音視頻信息服務(wù)管理規(guī)定》第九至十三條。2021年11月1日起施行的《個(gè)人信息保護(hù)法》建立個(gè)人信息保護(hù)制度，規(guī)定處理個(gè)人信息的一系列原則，明確自然人的個(gè)人信息受法律保護(hù)，任何組織、個(gè)人不得侵害自然人的個(gè)人信息權(quán)益。以上立法僅涉及不得利用深度偽造技術(shù)侵害肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、個(gè)人信息、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的原則性規(guī)定以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者平臺(tái)管理的具體行政規(guī)則。我國學(xué)者從宏觀視野針對深度偽造的技術(shù)和法律風(fēng)險(xiǎn)提出規(guī)則應(yīng)對和治理路徑，其中雖有論述涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，但未深入分析。

本文擬從深度偽造內(nèi)容著作權(quán)侵權(quán)角度入手，詳細(xì)分析以下四個(gè)問題：（一）深度偽造內(nèi)容對原音視頻或圖像的利用是否侵犯了原文件的著作權(quán)，如果侵權(quán)，侵犯了何種權(quán)利；（二）制作深度偽造內(nèi)容能否落入合理使用范疇，而使得深度偽造內(nèi)容制作者免除侵權(quán)責(zé)任；（三）新生成的深度偽造內(nèi)容是否受著作權(quán)保護(hù)；（四）如果存在侵權(quán)，技術(shù)提供者、深度偽造內(nèi)容制作者、傳播者應(yīng)分別就侵權(quán)行為承擔(dān)何種責(zé)任。

二、深度偽造內(nèi)容是否侵權(quán)以及侵犯何種權(quán)利

著作權(quán)侵權(quán)遵循接觸加實(shí)質(zhì)性相似的判定模式，即涉嫌侵權(quán)者接觸過或有可能接觸原作品，在接觸成立的基礎(chǔ)上，新創(chuàng)作物與原作品相似，原作品滿足著作權(quán)保護(hù)要件，具有獨(dú)創(chuàng)性、可復(fù)制性以及屬于具體的表達(dá)。深度偽造內(nèi)容利用原音視頻或圖像制作，原音視頻或圖像構(gòu)成具體的表達(dá)也可復(fù)制，如果其屬于制作者獨(dú)立完成且投入一定程度智力勞動(dòng)產(chǎn)生的成果，則具有獨(dú)創(chuàng)性，能夠受到著作權(quán)法保護(hù)。制作深度偽造內(nèi)容無疑對原音視頻或圖像有接觸，判定深度偽造內(nèi)容是否構(gòu)成侵權(quán)的關(guān)鍵點(diǎn)在于其是否與原作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

著作權(quán)法對實(shí)質(zhì)性相似并無準(zhǔn)確定義，司法實(shí)踐中發(fā)展出四類判定實(shí)質(zhì)性相似的方法。第一類為“普通觀察者”測試法，即從普通理性人角度看待前后兩部作品是否相似，看普通觀察者是否能忽略兩部作品的差異，從審美角度將兩部作品視為相同。第二類為“整體概念和感覺”測試法，即從作品特定信息中傳遞出的整體感覺看待前后兩部作品的相似度。8Roth Greeting Cards v. United Card Co., 429 F.2d 1106 (9th Cir., 1970).第三類為“內(nèi)外兩步驟”測試法，外部測試法從客觀角度比較前后兩部作品在主題、場景、素材等方面的相似度，在運(yùn)用外部測試法時(shí)，需區(qū)分受著作權(quán)保護(hù)和不受著作權(quán)保護(hù)的元素，可以采用專家意見；內(nèi)部測試法更強(qiáng)調(diào)從目標(biāo)觀眾角度整體上感覺兩部作品在表達(dá)上的相似度。9Sid & Marty Kroftt TV Productions, Inc. v. McDonald’s Corporation, 562 F.2d 1157 (9th Cir., 1977).第四類為“抽象－過濾－比較”測試法，即首先運(yùn)用抽象法對原告作品中抽象的思想和原創(chuàng)性的表達(dá)進(jìn)行區(qū)分，其次運(yùn)用過濾法將不受著作權(quán)保護(hù)的思想從作品中分離出來，最后將原告作品中剩下的受著作權(quán)保護(hù)的表達(dá)與被告作品進(jìn)行比較。10華劼：《美術(shù)作品實(shí)質(zhì)性近似的判定——以西班牙Kukuxumusu案為切入點(diǎn)》，載《中國版權(quán)》2017年第6期，第53頁。這四類實(shí)質(zhì)性相似判定方法著力點(diǎn)雖然有別，但都強(qiáng)調(diào)對原被告作品中的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)進(jìn)行比較，從普通理性人角度觀察兩者的相似性程度。

目前深度偽造內(nèi)容多為換臉視頻或圖像，將擬偽造人物的臉部覆蓋于原視頻或圖像之上，同時(shí)利用了擬偽造人物的音視頻，對該人物的面部表情和聲音進(jìn)行深度學(xué)習(xí)模仿。原視頻或圖像既有可能是影視劇片段，例如用楊冪臉部覆蓋94版《射雕英雄傳》朱茵飾演的黃蓉一角，也有可能是人物面對鏡頭說唱片段，例如偽造美國演員金·卡戴珊（Kim Kardashian）臉部進(jìn)行說唱的視頻。相對于影視劇片段，面對鏡頭訪談或說唱片段的人物姿勢和背景相對單調(diào)，獨(dú)創(chuàng)性程度不高。我國2021年6月1日起施行的《著作權(quán)法》仍就視頻獨(dú)創(chuàng)性高低區(qū)分視聽作品和錄像制品，影視劇屬于獨(dú)創(chuàng)性程度高的視聽作品，其著作權(quán)由影視劇制作者享有，獨(dú)創(chuàng)性程度不高的說唱可歸為錄像制品，受鄰接權(quán)保護(hù)，權(quán)利歸屬于錄像制品制作者。深度偽造內(nèi)容僅進(jìn)行換臉處理的情形下，新生成視頻或圖像僅與原視頻人物臉部不同，視頻其余部分仍相同，會(huì)構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，侵犯原視聽作品制作者或錄像制品制作者的復(fù)制權(quán)。至于新生成視頻或圖像是否具有獨(dú)創(chuàng)性，從而侵犯原制作者的改編權(quán)，本文將在第四部分結(jié)合新生成視頻或圖像的可版權(quán)性詳細(xì)分析。如果深度偽造內(nèi)容在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)傳播，還同時(shí)侵犯原制作者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。對擬偽造人物的面部表情和聲音進(jìn)行數(shù)據(jù)挖掘和深度學(xué)習(xí)模仿，需要利用與該人物相關(guān)的音視頻或圖像，雖然這類音視頻或圖像并不出現(xiàn)在最終生成的深度偽造內(nèi)容中，但未經(jīng)授權(quán)對此類音視頻或圖像的大規(guī)模復(fù)制仍會(huì)侵犯制作者享有的復(fù)制權(quán)。

此外，對影視劇人物進(jìn)行換臉的深度偽造內(nèi)容還涉及是否侵犯原劇中演員的表演者權(quán)這一問題?，F(xiàn)有研究對深度偽造內(nèi)容會(huì)侵犯演員表演者權(quán)的結(jié)論屬于對著作權(quán)理論的錯(cuò)誤理解。11賈章范：《〈民法典〉視野下深度偽造技術(shù)的法律風(fēng)險(xiǎn)與規(guī)則應(yīng)對》，載《東北農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2021年第1期，第75頁?！吨鳈?quán)法》雖然賦予表演者鄰接權(quán)，表演者對其表演享有保護(hù)表演形象不受歪曲的權(quán)利，12《著作權(quán)法》第三十九條第一款第（二）項(xiàng)。但是影視作品中的表演者并不能對其在劇中的表演單獨(dú)享有權(quán)利，因?yàn)椤吨鳈?quán)法》規(guī)定視聽作品中影視作品的著作權(quán)由制作者享有，編劇、導(dǎo)演、詞曲作者僅享有署名權(quán)。13《著作權(quán)法》第十七條第一款。雖然法律并未提及表演者能否單獨(dú)行使權(quán)利，但根據(jù)“舉重以明輕”的法律解釋方法，《著作權(quán)法》對鄰接權(quán)人的保護(hù)水平不會(huì)高于狹義著作權(quán)人，既然編劇、導(dǎo)演等著作權(quán)人都不能對影視作品行使權(quán)利，演員等鄰接權(quán)人也不能對影視作品行使權(quán)利。14王遷：《著作權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第304頁。因此，深度偽造內(nèi)容并不會(huì)侵犯表演者鄰接權(quán)。

三、深度偽造內(nèi)容是否落入合理使用范疇

合理使用制度是針對著作權(quán)侵權(quán)的抗辯。某一使用作品行為落入合理使用范疇并不意味著該行為不構(gòu)成侵權(quán)，而是該行為因落入法定免責(zé)事由范疇，行為人無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此，合理使用適用的前提是存在侵權(quán)。《著作權(quán)法》第24條窮盡式列舉了十三類合理使用情形，前十二類為具體情形，第十三類為半開放性條款“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”。目前規(guī)定有著作權(quán)合理使用的法律僅有《著作權(quán)法》一部，行政法規(guī)有《著作權(quán)法實(shí)施條例》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》三部與著作權(quán)相關(guān)法規(guī)，這三部法規(guī)涉及合理使用的條款有限且不可能經(jīng)常修訂。因此，我國著作權(quán)法雖然歷經(jīng)三次修訂，但合理使用制度仍保留封閉式立法模式，并未賦予法院較大的自由裁量權(quán)。前十二類合理使用情形中與制作深度偽造內(nèi)容可能相關(guān)的情形包括為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或欣賞，使用他人已發(fā)表作品；15《著作權(quán)法》第二十四條第一款第（一）項(xiàng)。為科學(xué)研究，少量復(fù)制已發(fā)表作品，供科研人員使用。16《著作權(quán)法》第二十四條第一款第（六）項(xiàng)。但制作深度偽造內(nèi)容并不符合這兩類情形，深度偽造內(nèi)容在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的傳播突破了為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或欣賞的限度，即使為科學(xué)研究目的進(jìn)行深度偽造也僅限于少量復(fù)制他人作品，而深度偽造內(nèi)容對擬偽造人物表情及聲音的學(xué)習(xí)模仿需要大量音視頻或圖像文件作支撐，不符合少量復(fù)制的條件，同時(shí)深度偽造內(nèi)容的平臺(tái)傳播也未滿足這項(xiàng)條款中不得出版發(fā)行的要求。由此看來，制作深度偽造內(nèi)容似乎無法落入我國《著作權(quán)法》規(guī)定的合理使用范疇。

但是，著作權(quán)合理使用封閉式立法模式早已受到學(xué)者和司法實(shí)務(wù)者的質(zhì)疑，認(rèn)為現(xiàn)有窮盡式的合理使用情形含有諸多條件，不足以應(yīng)對科技發(fā)展帶來的新問題。17參見王遷：《〈著作權(quán)法〉修改：關(guān)鍵條款的解讀與分析（上）》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2021年第1期；蔣舸：《論著作權(quán)法的“寬進(jìn)寬出”結(jié)構(gòu)》，載《中外法學(xué)》2021年第2期；李楊：《著作權(quán)合理使用制度的體系構(gòu)造與司法互動(dòng)》，載《法學(xué)評論》2020年第4期。司法實(shí)踐也在借鑒吸收域外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上不斷對現(xiàn)有合理使用情形進(jìn)行突破。最高人民法院于2011年發(fā)布的《關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第8條已吸收域外開放式判定合理使用的四要素分析法，提出法院判定合理使用時(shí)可“考慮作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對作品潛在市場或價(jià)值的影響等”四個(gè)要素。其中第一和第四個(gè)要素在合理使用判定時(shí)起著決定性作用，因?yàn)榈诙刂斜皇褂米髌范际鞘馨鏅?quán)保護(hù)的，無論其受版權(quán)保護(hù)程度高低，都不利于認(rèn)定合理使用，這一要素在綜合平衡四要素時(shí)所起作用可忽略不計(jì)；第三要素既要考查被使用部分占原作品整體比例，又要考查被使用部分是否為原作品的核心表達(dá)，但這一要素可被第四要素吸收，因?yàn)楫?dāng)被使用部分占原作品比例小或不為核心表達(dá)時(shí)，通常意味使用不會(huì)對原作品市場產(chǎn)生影響。在考查第一要素“使用行為的性質(zhì)和目的”時(shí)需要進(jìn)一步考慮使用是否具有轉(zhuǎn)換性，即新作品是否僅僅取代了原作品，還是基于進(jìn)一步的目的或不同特征增加了新內(nèi)容，改變原作品而采用了新的表達(dá)方式、含義和信息，也就是說，使用原作品創(chuàng)作新作品的目的和性質(zhì)是否以及在何種程度上是轉(zhuǎn)換性的，新作品的轉(zhuǎn)換性越強(qiáng)，例如商業(yè)性等不利于認(rèn)定合理使用的其他因素的重要性就越小。18Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569 (1994).第一要素通常又與第四要素緊密相關(guān)，因?yàn)樾伦髌肪哂修D(zhuǎn)換性意味著其不太可能替代原作品，從而不可能對原作品現(xiàn)有或潛在市場產(chǎn)生影響。19參見Cariou v. Prince, 714 F.3d 694 (2d Cir., 2013); Blanch v. Koons, 467 F.3d 244 (2d Cir., 2006).

近十年司法實(shí)踐中，轉(zhuǎn)換性使用成為我國合理使用判定中經(jīng)常提及的要素。提及合理使用的司法判決主要分為三類，第一類是對文字作品的大規(guī)模復(fù)制，典型判決是谷歌案。谷歌全文掃描原告作品后將片段提供給北京分公司谷翔，后者在其網(wǎng)站上為公眾提供可供檢索的作品片段，一二審法院均認(rèn)定谷翔通過網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供作品片段的行為構(gòu)成轉(zhuǎn)換性合理使用，因?yàn)槭褂迷髌返男再|(zhì)和目的在于方便公眾進(jìn)行檢索，轉(zhuǎn)換了讓公眾欣賞內(nèi)容的原作品創(chuàng)作目的。二審北京市高級人民法院進(jìn)一步認(rèn)為如果復(fù)制全文僅為了后續(xù)提供片段檢索，則復(fù)制全文也應(yīng)視為轉(zhuǎn)換性合理使用。20北京市第一中級人民法院（2011）一中民初字第1321號(hào)民事判決書；北京市高級人民法院（2013）高民終字第1221號(hào)民事判決書。在上海玄霆娛樂信息科技有限公司、北京樂觸無限軟件技術(shù)有限公司等訴無錫天下九九文化發(fā)展有限公司、張牧野案中，被告在其制作的網(wǎng)絡(luò)游戲中使用原告享有著作權(quán)的《鬼吹燈》小說部分文字內(nèi)容用于引導(dǎo)玩家游戲，被告在侵權(quán)訴訟中抗辯其對原告作品的使用屬于轉(zhuǎn)換性合理使用，但被上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院否定，認(rèn)為涉案游戲單純再現(xiàn)原告作品中的大量文字內(nèi)容不構(gòu)成轉(zhuǎn)換性合理使用。21上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2017）滬73民終324號(hào)民事判決書。第二類是對美術(shù)作品等圖像的復(fù)制，在上海美術(shù)電影制片廠訴浙江新影年代文化傳播有限公司、華誼兄弟上海影院管理有限公司案中，上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院判定在電影海報(bào)中使用縮小的80年代代表性卡通圖案用以反映電影時(shí)代背景構(gòu)成轉(zhuǎn)換性合理使用。22上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民終字第730號(hào)民事判決書。在陳紅英訴北京奇虎科技有限公司案中，上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院支持了將縮略圖用于引擎檢索的轉(zhuǎn)換性，但該縮略圖不能鏈接商業(yè)廣告。23上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2020）滬73民終30號(hào)民事判決書。在李向暉訴廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司案和馬建明訴廣州網(wǎng)易計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司案中，華多將原告拍攝的無錫三國影視城照片用于介紹其開發(fā)的三國游戲網(wǎng)絡(luò)文章中，網(wǎng)易將原告拍攝的某音樂家照片用于該音樂家死訊報(bào)道中，雖然被告均主張對原告照片使用的轉(zhuǎn)換性，但廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院和上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院分別認(rèn)為被告并未使用照片的縮略圖，且使用原告作品并不具備必要性，三國影視城照片與介紹三國游戲文章的關(guān)聯(lián)度不大，有關(guān)音樂家的報(bào)道中也并不一定要出現(xiàn)音樂家的照片。24廣東省高級人民法院（2017）粵73民終85號(hào)民事判決書；上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2017）滬73民終181號(hào)民事判決書。第三類是網(wǎng)絡(luò)游戲直播。在三起游戲直播案中，廣東省高級人民法院、廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院、廣州互聯(lián)網(wǎng)法院均否認(rèn)了玩家操作游戲過程中進(jìn)行直播的轉(zhuǎn)換性，認(rèn)為直播實(shí)質(zhì)性呈現(xiàn)了游戲畫面內(nèi)容，不合理地?fù)p害游戲著作權(quán)人的利益。25廣東省高級人民法院（2018）粵民終137號(hào)民事判決書；廣州互聯(lián)網(wǎng)法院（2019）粵0192民初1756號(hào)民事判決書；廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2019）粵73知民初252號(hào)之一民事裁定書。由此可見，我國法院雖然借鑒吸收了轉(zhuǎn)換性合理使用判定，但對轉(zhuǎn)換性的認(rèn)定局限于使用作品目的的轉(zhuǎn)換性，即支持非表達(dá)性地使用作品進(jìn)行搜索引擎類數(shù)據(jù)庫創(chuàng)建，或使用圖像能與表明背景等目的緊密關(guān)聯(lián)。

深度偽造內(nèi)容對兩類作品進(jìn)行了復(fù)制，一類是被換臉處理的原音視頻或圖像，另一類是用于模擬擬偽造人物表情和聲音的相關(guān)音視頻或圖像。對后一類作品的使用旨在從音視頻或圖像中提取能夠合成擬偽造人物表情和聲音的數(shù)據(jù)，而不會(huì)呈現(xiàn)原音視頻或圖像的具體內(nèi)容，這類使用類似于大規(guī)模復(fù)制原作品后創(chuàng)建用于引擎搜索的數(shù)據(jù)庫，屬于對原作品非表達(dá)性地使用，使用性質(zhì)和目的有別于讓公眾欣賞作品內(nèi)容的原目的，構(gòu)成轉(zhuǎn)換性合理使用。對前一類作品的使用會(huì)呈現(xiàn)除原人物臉部以外的其他內(nèi)容，且制作深度偽造內(nèi)容的目的與創(chuàng)作原音視頻或圖像一樣，都是為了讓公眾欣賞其中的表達(dá)性內(nèi)容，因此使用前一類作品難以構(gòu)成轉(zhuǎn)換性合理使用。雖然深度偽造內(nèi)容有可能對原音視頻或圖像進(jìn)行諧謔，但我國法院判決呈現(xiàn)的轉(zhuǎn)換性合理使用尚無法涵蓋戲謔嘲諷類使用作品情形，除非這類戲謔嘲諷同時(shí)介紹、評論原作品或說明某一問題，可落入《著作權(quán)法》列舉的第二項(xiàng)合理使用范疇。

四、深度偽造內(nèi)容有無受著作權(quán)法保護(hù)的可能

深度偽造內(nèi)容侵犯原音視頻或圖像的著作權(quán)并不必然意味深度偽造內(nèi)容不能受著作權(quán)保護(hù)。深度偽造內(nèi)容是否能作為視聽作品或美術(shù)作品、攝影作品受著作權(quán)保護(hù)的關(guān)鍵在于深度偽造內(nèi)容是否具有獨(dú)創(chuàng)性。深度偽造內(nèi)容因其使用了原作品的部分內(nèi)容表達(dá)，不屬于完全獨(dú)立創(chuàng)造出的智力成果，但如果其有顯著區(qū)別于原作品的新的表達(dá)、含義、內(nèi)容，這些新的表達(dá)、含義、內(nèi)容屬于達(dá)到一定程度的智力創(chuàng)造，則深度偽造內(nèi)容可視為具有獨(dú)創(chuàng)性的演繹作品。侵權(quán)演繹作品滿足著作權(quán)保護(hù)作品的條件，仍應(yīng)受著作權(quán)保護(hù)，只不過侵權(quán)演繹作品創(chuàng)作者不能在原作品著作權(quán)人未授權(quán)的情況下積極許可他人使用該侵權(quán)演繹作品。深度偽造內(nèi)容將擬偽造人物臉部覆蓋于原作品之上，通過機(jī)器深度學(xué)習(xí)重現(xiàn)擬偽造人物的表情和話語，讓擬偽造人物說出從未說過的話，應(yīng)視為具有獨(dú)創(chuàng)性的創(chuàng)作。

深度偽造內(nèi)容屬于演繹作品意味著使用原音視頻或圖像不僅會(huì)侵犯原作品復(fù)制權(quán)，還會(huì)侵犯原作品改編權(quán)。改編權(quán)從產(chǎn)生之初便和復(fù)制權(quán)緊密聯(lián)系在一起，因?yàn)楦木幖热换谠髌?，定?huì)對原作品部分內(nèi)容進(jìn)行復(fù)制，與改編者的獨(dú)創(chuàng)內(nèi)容整合后，產(chǎn)生改編作品。改編權(quán)近似于對復(fù)制權(quán)的延伸。復(fù)制權(quán)使著作權(quán)人掌控的僅是原作品首次發(fā)行后進(jìn)入的市場，而改編權(quán)能使著作權(quán)人享有從作品所有相關(guān)市場獲取收益的機(jī)會(huì)。改編權(quán)影響著著作權(quán)人一開始投資創(chuàng)作作品的程度，如果著作權(quán)人知道他能就翻譯、節(jié)略、整合、以其小說為基礎(chǔ)創(chuàng)作影視作品等發(fā)放許可和收取許可費(fèi)，在創(chuàng)作之初他會(huì)投入更多的資金和智力勞動(dòng)去創(chuàng)作和宣傳作品，因?yàn)樗诖龔母嗟氖袌霁@取回報(bào)，而不僅僅從銷售原文小說這一單一市場獲取收益。26華劼：《改編權(quán)權(quán)利范圍及立法模式研究》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會(huì)科學(xué)）》2017年第6期，第50頁。改編權(quán)所要阻止的并不是未經(jīng)授權(quán)創(chuàng)作的新作品對原作品的替代，而是未經(jīng)授權(quán)創(chuàng)作的新作品對經(jīng)授權(quán)創(chuàng)作的改編作品的替代。那么深度偽造內(nèi)容是否屬于原音視頻或圖像著作權(quán)人預(yù)期作品會(huì)進(jìn)入的市場呢？在深度偽造技術(shù)產(chǎn)生之前，音視頻或圖像著作權(quán)人不可能預(yù)期其作品會(huì)被換臉處理，但著作權(quán)人對作品的合理預(yù)期市場并不是一成不變的。正如游戲開發(fā)者和運(yùn)營者面對游戲直播帶來的巨額收益，會(huì)逐漸將開發(fā)游戲的預(yù)期市場從銷售游戲延伸至游戲直播，面對深度偽造技術(shù)帶來的機(jī)遇與挑戰(zhàn)，音視頻或圖像著作權(quán)人也可能將作品合理市場預(yù)期延伸至深度偽造領(lǐng)域?，F(xiàn)實(shí)中已出現(xiàn)影視劇主演因失德被封殺時(shí)，用深度偽造技術(shù)進(jìn)行換臉處理以使影視劇能順利播出的情形。

五、深度偽造技術(shù)提供者、深度偽造內(nèi)容制作者及傳播者是否以及如何承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任

深度偽造技術(shù)是一項(xiàng)中立的技術(shù)，該技術(shù)本身并不存在危害性，該技術(shù)對個(gè)人和社會(huì)產(chǎn)生的正負(fù)面影響取決于使用者利用技術(shù)產(chǎn)生成品的目的。深度偽造雖然有不利于個(gè)人權(quán)利和社會(huì)穩(wěn)定的一面，但也能產(chǎn)生積極效應(yīng)，例如研究者和博物館等文化機(jī)構(gòu)可利用深度偽造技術(shù)復(fù)原逝者聲音相貌，讓人們緬懷逝去的親人，讓文化機(jī)構(gòu)能更生動(dòng)地展示藝術(shù)家的一生。深度偽造技術(shù)可用于多種有益途徑，例如匿名處理易受攻擊資源，生成多種語言的語音請?jiān)笗?，生成保護(hù)患者隱私的合成核磁共振圖像，合成新聞報(bào)道，改進(jìn)視頻游戲畫面，依據(jù)舊圖像制作動(dòng)畫，以及制作同人小說等。27Geddes K. Ocularcentrism and Deepfakes: Should Seeing Be Believing? Fordham Intellectual Property, Media and Entertainment Law Journal, 2021, 31(4): 1044-1045.深度偽造技術(shù)通常通過開放源代碼工具28例如，微軟的開放源代碼開發(fā)平臺(tái)GitHub就存儲(chǔ)了大多數(shù)制作深度偽造的工具?；蛟试S用戶上傳照片等數(shù)據(jù)并利用用戶界面自動(dòng)創(chuàng)建深度偽造的服務(wù)平臺(tái)29類似平臺(tái)有 Faceapp、Zao、Deepnude、Snapchat、TikTok 等。等途徑提供給制作者，深度偽造的技術(shù)提供者無法預(yù)估技術(shù)被后續(xù)利用的目的，不應(yīng)為后續(xù)不當(dāng)利用深度偽造技術(shù)的行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

深度偽造內(nèi)容制作者指直接制作深度偽造音視頻或圖像的個(gè)人或組織。由于制作者屬于原視聽作品或美術(shù)、攝影作品的直接使用者，其直接實(shí)施了侵犯原作品著作權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。但要求深度偽造內(nèi)容制作者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任存在一定難度，主要在于深度偽造內(nèi)容制作者多為平臺(tái)用戶，其真實(shí)身份不明，平臺(tái)出于保護(hù)用戶隱私和個(gè)人信息的目的，未必會(huì)積極配合著作權(quán)人公開侵權(quán)者身份。我國《民法典》及《著作權(quán)法》并未規(guī)定權(quán)利人可以要求平臺(tái)披露涉嫌侵權(quán)者的真實(shí)身份。僅有《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》規(guī)定著作權(quán)行政管理部門為查處侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，可以要求平臺(tái)提供涉嫌侵權(quán)用戶的姓名或名稱、聯(lián)系方式、網(wǎng)絡(luò)地址等資料。30《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第十三條。平臺(tái)無正當(dāng)理由拒絕提供或者拖延提供涉嫌侵權(quán)用戶真實(shí)信息的，由著作權(quán)行政管理部門予以警告；情節(jié)嚴(yán)重的，沒收主要用于提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的計(jì)算機(jī)等設(shè)備。31《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十五條。該行政規(guī)定并未對正當(dāng)理由的范圍加以界定和解釋，保護(hù)用戶隱私是否能作為正當(dāng)理由使平臺(tái)有權(quán)拒絕提供用戶真實(shí)信息并不確定。由行政部門以強(qiáng)制手段要求平臺(tái)提供資料能快速有效撕破面紗，掌握涉嫌侵權(quán)用戶真實(shí)身份，但卻存在濫用行政權(quán)力侵害用戶隱私的風(fēng)險(xiǎn)。我國香港地區(qū)采用法院指令程序撕破平臺(tái)用戶面紗，當(dāng)權(quán)利人有真實(shí)意愿就侵權(quán)行為提起訴訟時(shí)才能向法院申請指令，由法院頒發(fā)指令要求平臺(tái)披露涉嫌侵權(quán)內(nèi)容的真實(shí)來源。32Angela Wang & Co.: Application for Norwich Pharmacal Relief in respect of Online Infringement of Copyright. https://www.hg.org/legal-articles/ip-law-application-for-norwich-pharmacal-relief-in-respect-of-online-infringement-of-copyrightchina-7729, 最后訪問日期：2022年4月30日。雖然法院指令程序可能延長披露用戶真實(shí)身份的時(shí)間，但卻能較好平衡權(quán)利人、平臺(tái)和用戶三方的權(quán)益，值得我國大陸地區(qū)借鑒。

深度偽造內(nèi)容傳播者指網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，尤其是充斥深度偽造內(nèi)容的社交媒體平臺(tái)。制作者對其上傳深度偽造內(nèi)容的行為承擔(dān)直接侵權(quán)行為，這里的傳播者責(zé)任主要分析不直接制作和上傳深度偽造內(nèi)容，但卻為深度偽造內(nèi)容傳播提供存儲(chǔ)和擴(kuò)散空間的平臺(tái)責(zé)任?！睹穹ǖ洹芳啊缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》為平臺(tái)責(zé)任規(guī)定了通知?jiǎng)h除規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為，權(quán)利人有權(quán)通知平臺(tái)采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，平臺(tái)接到通知后應(yīng)當(dāng)及時(shí)將通知轉(zhuǎn)送相關(guān)用戶，并根據(jù)平臺(tái)服務(wù)類型采取相應(yīng)的必要措施，未及時(shí)采取必要措施的，對損害擴(kuò)大部分與用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。33《民法典》第一千一百九十五條；《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第十四至十五條。平臺(tái)知道或應(yīng)當(dāng)知道存在侵權(quán)行為的，未采取必要措施也應(yīng)與用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。34《民法典》第一千一百九十七條。由于深度偽造內(nèi)容不易識(shí)別，判定平臺(tái)在何種情形下應(yīng)當(dāng)知道存在侵權(quán)行為有難度。目前平臺(tái)采用的智能算法運(yùn)作下的內(nèi)容過濾機(jī)制能主動(dòng)篩查可能侵權(quán)的用戶上傳內(nèi)容，卻未必能有效篩查深度偽造內(nèi)容，因?yàn)閮?nèi)容過濾機(jī)制依賴于算法比對用戶上傳內(nèi)容和正版作品數(shù)據(jù)庫中作品樣本的匹配度，35參見崔國斌：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商版權(quán)內(nèi)容過濾義務(wù)》，載《中國法學(xué)》2017年第2期，第215頁。深度偽造內(nèi)容因演員臉部等關(guān)鍵部分不同于原作品，且其真?zhèn)螣o法辨識(shí)，無法像普通侵權(quán)內(nèi)容一樣落入內(nèi)容過濾機(jī)制的自動(dòng)篩查范圍內(nèi)。真?zhèn)螣o法辨識(shí)會(huì)導(dǎo)致包括平臺(tái)在內(nèi)的社會(huì)公眾將真實(shí)內(nèi)容視為偽造，將深度偽造內(nèi)容視為真實(shí)信息。平臺(tái)應(yīng)采用更有效的措施辨識(shí)深度偽造內(nèi)容，包括與事實(shí)核查組織或團(tuán)體合作，通過切斷深度偽造內(nèi)容制作者和傳播者的廣告投放，破壞制作和傳播深度偽造內(nèi)容的經(jīng)濟(jì)激勵(lì)，改進(jìn)排序算法和內(nèi)容調(diào)節(jié)算法，36內(nèi)容調(diào)節(jié)算法旨在根據(jù)內(nèi)容的確切屬性或一般特征識(shí)別、匹配、預(yù)測或分類某些內(nèi)容（如文本、音頻、圖像或視頻）。參見Gorwa R, Binns R and Katzenbach C.: Algorithmic Content Moderation: Technical and Political Challenges in the Automation of Platform Governance. Big Data and Society, 2020, https://journals.sagepub.com/doi/full/10.1177/2053951 719897945, 最后訪問日期：2022年4月30日。提高檢測和刪除機(jī)器運(yùn)行賬戶的能力，投資研發(fā)深度偽造內(nèi)容檢測技術(shù)，修訂平臺(tái)服務(wù)條款遏制深度偽造內(nèi)容的傳播等。37Yamaoka-Enkerlin A. Disrupting Disinformation: Deepfakes and the Law. New York University Journal of Legislation and Public Policy, 2020, 22(3): 741-742.

六、結(jié)論

深度偽造基于人工智能技術(shù)中的生成算法和識(shí)別算法，能生成換臉或場景更換的音視頻或圖像內(nèi)容。深度偽造內(nèi)容涉及對兩類受著作權(quán)保護(hù)作品的未經(jīng)授權(quán)使用，一類是被換臉處理的原音視頻或圖像，另一類是用于模擬擬偽造人物表情和聲音的相關(guān)音視頻或圖像。對這兩類作品的未經(jīng)授權(quán)使用都涉及對原作品或音像制品內(nèi)容表達(dá)的復(fù)制，會(huì)侵犯原作品或制品權(quán)利人的復(fù)制權(quán)。同時(shí)，經(jīng)改動(dòng)后的深度偽造內(nèi)容雖增加了具有獨(dú)創(chuàng)性的新內(nèi)容，但會(huì)落入原作品權(quán)利人對其作品的合理預(yù)期市場范圍內(nèi)，侵犯原作品權(quán)利人的改編權(quán)。一旦深度偽造內(nèi)容在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)傳播，還會(huì)侵犯原作品或制品權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

我國第三次修訂后的《著作權(quán)法》權(quán)利限制與例外制度雖仍采用封閉式立法模式，但域外合理使用四要素平衡法與轉(zhuǎn)換性合理使用規(guī)則已被我國法院借鑒用于判定法律規(guī)定之外的合理使用情形。如果用四要素平衡法與轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則對兩類作品的使用進(jìn)行分析，可得出前一類難以構(gòu)成合理使用，而后一類構(gòu)成轉(zhuǎn)換性合理使用的結(jié)論，因?yàn)閷η耙活愖髌返氖褂脮?huì)實(shí)質(zhì)性呈現(xiàn)除原人物臉部以外的其他內(nèi)容，與原作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，且制作深度偽造內(nèi)容的目的與創(chuàng)作原作品的目的都是使公眾欣賞表達(dá)性內(nèi)容，而對后一類作品的使用旨在從原作品中提取能夠合成擬偽造人物生理特征的數(shù)據(jù)，屬于對原作品非表達(dá)性地使用，具有使用目的上的轉(zhuǎn)換性。

對前一類作品使用的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任應(yīng)由深度偽造內(nèi)容的制作者承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任，由對深度偽造內(nèi)容傳播負(fù)有注意義務(wù)卻未盡責(zé)的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任，由于深度偽造內(nèi)容難以被平臺(tái)所采用的內(nèi)容過濾機(jī)制篩查，平臺(tái)應(yīng)采用更有效的措施識(shí)別深度偽造內(nèi)容。鑒于深度偽造技術(shù)的中立性，深度偽造技術(shù)提供者無法預(yù)估技術(shù)被后續(xù)利用的情況，不應(yīng)為他人后續(xù)不當(dāng)利用行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。