文 / 劉潤濤 荊鈺澤

2018年修改后的《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）第六條，實現(xiàn)了商品名稱混淆不正當競爭行為規(guī)范對象從“知名商品特有的名稱”到“有一定影響的商品名稱”的轉換，知名度指向回歸商品名稱標識，正本清源了商品名稱的反不正當競爭保護。2022年3月20日起施行的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國反不正當競爭法>若干問題的解釋》（以下簡稱《反不正當競爭法司法解釋》），為有一定影響的商品名稱反不正當競爭保護法律適用提供了更加明確的指引。商品名稱的首要功能在于指代稱呼某種類商品，為傳遞商品信息所必需，反不正當競爭法對商品名稱的保護設定了明確構成要件。但徒法不足以自行，司法實踐中該構成要件的理解和適用存在爭議，理論中對為數(shù)不多的案例未給予足夠的重視和善待，疏于對其進行加工、提煉和類型化研究。1謝曉堯：《<反不正當競爭法>修改的限度》，載王先林主編：《競爭法律與政策評論》（第3卷），法律出版社2017年版，第41頁。本文基于援引2018年修改后《反不正當競爭法》第六條第（一）項“擅自使用與他人有一定影響的商品名稱相同或者近似的標識”作出司法裁判的實證分析，檢討司法實踐存在的忽視商品名稱識別商品來源能力屬性審查、將商品知名度等同于商品名稱知名度、用商品名稱市場價值替代商標名稱使用行為正當性評價、套用專有權保護模式的慣性思維等問題，通過反不正當競爭保護理念重塑和理論分析，厘清有一定影響的商品名稱的概念，立足商品名稱使用行為界定和正當性評價，規(guī)范有一定影響的商品名稱反不正當競爭保護法律適用，為建設面向社會主義現(xiàn)代化的知識產(chǎn)權制度提供理論依據(jù)與實證支撐。

一、有一定影響的商品名稱不正當競爭糾紛司法裁判現(xiàn)狀

通過北大法寶法律數(shù)據(jù)庫法條索引，以援引2018年修改后的《反不正當競爭法》第六條第（一）項為法律依據(jù)，截至2022年3月15日，共檢索到1,894份裁判文書。經(jīng)過篩選，227份判決因適用商標法而未進行反不正當競爭法評價，139份判決實際適用《反不正當競爭法》第六條第（二）項，1份判決錯誤適用《反不正當競爭法》第六條第（一）項，2該判決認定，被告將原告注冊商標作為企業(yè)字號進行登記注冊，容易引起相關公眾對商品或服務來源的誤認，其行為違背了誠實信用原則，違反了《反不正當競爭法》第六條第（一）項規(guī)定，系法律適用錯誤。參見廣東省汕尾市中級人民法院（2019）粵15民初62號民事判決書。真正適用《反不正當競爭法》第六條第（一）項作出判決的共1,527件。其中，1,249份判決涉及“有一定影響的商品包裝、裝潢”，278份判決涉及“有一定影響的商品名稱”。由于有116份判決屬于相同案件的不同程序裁判文書，涉及“有一定影響的商品名稱”案件共162起。

（一）有一定影響的商品名稱認定

在162起案件中，有148起案件判決認定請求保護的商品名稱屬于有一定影響的商品名稱，主要有兩種認定邏輯：一種是考量商品名稱與商品本身的通用名稱、主要原料、功能等關聯(lián)性，商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，商品名稱進行宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，以及作為有一定影響的商品名稱受保護的情況等因素，通過證據(jù)審查直接認定商品名稱具有一定影響；另一種是將有一定影響的商品名稱認定分為兩步，即先認定主張保護的商品具有知名度，然后再認定該商品的名稱具有一定影響。3參見廣東省深圳市南山區(qū)人民法院（2019）粵0305民初25263號民事判決書、北京知識產(chǎn)權法院（2019）京73民終3114號民事判決書、北京市東城區(qū)人民法院（2018）京0101民初1753號民事判決書、浙江省寧波市中級人民法院（2019）浙02民終2707號民事判決書、浙江省杭州市中級人民法院（2019）民終4337號民事判決書、北京市海淀區(qū)人民法院（2018）京0108民初20791號民事判決書、江蘇省泰州市中級人民法院（2019）蘇12民初239號民事判決書、山東省聊城市中級人民法院（2021）魯15民初151號民事判決書等。具體到商品名稱進行宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，有的判決指出，不能固守傳統(tǒng)市場環(huán)境中的考量因素，機械地要求以主動進入某一市場、在該地域市場內持續(xù)經(jīng)營或宣傳達一定時間、經(jīng)營規(guī)模達到一定量級為衡量標準。各類媒體通過紙質、網(wǎng)絡等媒介所作的報道、宣傳均可作為有一定影響的商品名稱與權益主張者之間已經(jīng)形成穩(wěn)定聯(lián)系的證據(jù)。4參見浙江省杭州市中級人民法院（2019）浙01民初4193號民事判決書。有的判決還指出，有一定影響的商品名稱，是指在中國境內實際使用并為一定范圍的相關公眾所知曉的商品名稱，在國外的知名情況可以作為認定國內知名度的參考因素。5參見上海知識產(chǎn)權法院（2019）滬73民終293號民事判決書。

除知名度認定外，商品名稱是否具有識別商品來源的顯著特征，與主張保護者之間建立穩(wěn)定的對應關系，也是認定有一定影響商品名稱的關鍵。如在“云南本草”案中，判決指出，“云南”作為地名，“本草”的含義為中草藥的總稱，無法起到區(qū)分商品來源的作用。但是，上海凡越實業(yè)有限公司將“云南本草”與牙粉商品進行組合，作為牙粉的商品名稱使用，經(jīng)過多年的使用，相關公眾已經(jīng)將其作為具體的牙粉商品名稱使用，并與上海凡越實業(yè)有限公司建立起緊密的聯(lián)系，具有識別商品來源的顯著特征，構成有一定影響的商品名稱。6參見江蘇省南京市中級人民法院（2019）蘇01民初1093號民事判決書。相反，由于原告未能證明使用的商品名稱具有特有性，已經(jīng)與其建立穩(wěn)定的對應關系，法院認定不構成有一定影響的商品名稱。如在“酥不膩烤鴨”案中，判決指出，雖然該商品名稱具有一定的知名度，但原告未能提供證據(jù)證明，全國范圍的相關公眾將“酥不膩”烤鴨與原告建立穩(wěn)定的對應關系，原告主張保護的“酥不膩烤鴨”商品名稱不具有識別商品來源的作用，商品名稱具有知名度，不能當然認定為反不正當競爭法意義上有一定影響的商品名稱。7參見湖南省長沙市中級人民法院（2019）湘01民初238號判決書。類似的判決還可參見廣東省廣州市白云區(qū)人民法院（2021）粵0111民初26701號民事判決書、江蘇省連云港市中級人民法院（2021）蘇07民初377號民事判決書、北京市海淀區(qū)人民法院（2021）京0108民初3987號民事判決書、北京知識產(chǎn)權法院（2021）京73民終1305號民事判決書等。

（二）標識使用行為的認定

反不正當競爭法意義上的商品名稱使用行為，是使用與他人有一定影響的商品名稱相同或者近似的標識，用于識別商品來源的行為。從相同或近似判斷來看，由于商品名稱通常由文字、字母、數(shù)字等要素及其組合構成，且發(fā)揮識別商品來源功能的商品名稱本質上是未注冊商標，商品名稱相同或者近似的判定方法和標準與商標相同或者近似判斷一致。標識使用行為不以在相同或者類似商品上使用為限，且被訴標識使用的商品通常與有一定影響的商品名稱使用的商品相同，多數(shù)判決未對被訴不正當競爭行為指向的商品與他人有一定影響的商品名稱的商品是否類似進行分析。即使少數(shù)判決有所涉及，主要目的也是為認定攀附他人商譽的主觀惡意。如在“使命召喚”案中，針對將他人有一定影響的游戲名稱“使命召喚”作為電影名稱使用的行為，判決指出，雖然游戲與影視劇處于不同的領域，但兩者在制作、表現(xiàn)形式、用途等方面存在類似之處，行為人具有將涉案電影與涉案游戲相關聯(lián)，攀附他人有一定影響的商品名稱商譽的主觀惡意。8參見上海知識產(chǎn)權法院（2018）滬73民終222號民事判決書。從內在屬性來看，使用與他人有一定影響的商品名稱相同或者近似的標識，用于識別商品來源，是標識使用行為認定的關鍵。未用于識別商品來源，不屬于反不正當競爭法意義上的商品名稱使用行為。如“舞法天女”案，二審判決指出，被訴不正當競爭行為使用“舞法天女”系對所銷售商品的介紹，不構成標識意義上的使用，不屬于擅自使用與他人有一定影響的商品名稱相同標識的仿冒行為。9

（三）主觀故意的認定

明知他人有一定影響的商品名稱，未合理避讓，擅自使用與他人有一定影響的商品名稱相同或者近似的標識，行為人主觀上具有攀附他人商譽的故意。很多判決將主觀過錯作為認定是否足以導致混淆以及損害賠償責任考量因素。10參見浙江省紹興市中級人民法院（2020）浙06民初366號民事判決書。相反，若被訴標識的使用基于說明、描述商品的需要或其他正當理由，則認定行為人沒有攀附他人商譽的故意。如在“梵高星空藝術館”案中，判決指出，重慶互藝文化創(chuàng)意發(fā)展有限公司根據(jù)與重慶視幻文化創(chuàng)意策劃有限公司的協(xié)議約定，在與他人合作經(jīng)營過程中使用“梵高星空藝術館”品牌名稱，不屬于擅自使用他人有一定影響的服務名稱。11參見重慶市第五中級人民法院（2019）渝05民初3597號民事判決書。在“高速公路收費業(yè)務技能培訓系統(tǒng)”案中，判決認定涉案標識“廣凌高速公路收費業(yè)務技能培訓系統(tǒng)”屬于有一定影響的商品名稱，但被告作為廣東省高速公路車輛通行收費員職業(yè)技能競賽的組織者，在合作開發(fā)的培訓軟件中使用“高速公路收費業(yè)務技能培訓系統(tǒng)”等文字具有合理理由，沒有攀附他人商譽的故意。12參見廣州知識產(chǎn)權法院（2019）粵73民初2914號民事判決書。

（四）混淆可能性的認定

商業(yè)標識“仿冒行為”與“混淆行為”通常可以相互通用。13王先林：《競爭法學》，中國人民大學出版社2009年版，第114-115頁。但“仿冒”是行為手段，“混淆”側重于行為的結果，即足以使相關公眾誤認是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系。混淆可能性的認定，司法實踐中以相關公眾的一般注意力為標準，在隔離的狀態(tài)下對被控侵權行為使用的標識與請求保護商品名稱進行整體比對和主要識別部分比對，同時考慮請求保護商品名稱的顯著性、知名程度和行為人的主觀過錯。在相同或類似商品上擅自使用與他人有一定影響的商品名稱相同或近似的標識，用于識別商品來源，足以導致相關公眾混淆。而在不類似商品上使用與他人有一定影響的商品名稱相同或近似的標識，則需結合行為方式、主觀過錯和是否具有正當理由等要素進行綜合認定。

二、有一定影響的商品名稱反不正當競爭司法保護檢討

隨著我國《反不正當競爭法》的修改和司法實踐的發(fā)展，商品名稱混淆反不正當競爭法律適用逐步完善，但法律規(guī)則的價值理念貫徹于司法實踐需要一個過程，司法實踐要件化適用不夠充分，結果導向的實用主義和泛道德化現(xiàn)象較為突出。

（一）識別商品來源能力的忽視

發(fā)揮識別商品來源功能是商品名稱知名度和影響力產(chǎn)生的邏輯基礎。若商品名稱無法與特定市場主體建立起穩(wěn)定的對應關系，不具有識別商品來源的顯著特征，不構成有一定影響的商品名稱。同樣，被訴標識未發(fā)揮識別商品來源功能，則不屬于《反不正當競爭法》第六條第（一）項標識意義上的使用行為。目前理論與實務中對商品名稱有一定影響的產(chǎn)生機理缺乏實質性的論證，忽視識別商品來源屬性的基礎作用，未形成通過商品名稱識別商品來源確立市場競爭秩序的思維范式，導致有一定影響的商品名稱認定過于隨意。有觀點認為，有一定影響是給予商品名稱反不正當競爭保護的前提條件，并非先決條件，對于具有利用商品名稱攀附他人商譽的明顯故意，可適當降低有一定影響認定的使用時間、地域范圍等要求，在足以導致混淆誤認的情況下，即可給予反不正當競爭保護。14參見福建省泉州市中級人民法院（2019）閩05民初650號民事判決書。有些判決對原告主張保護的商品名稱能否發(fā)揮識別商品來源功能、是否達到“有一定影響”，以及對被控侵權行為是否屬于發(fā)揮識別商品來源的商品名稱使用等都未加分析，徑直評判是否容易引起相關公眾混淆誤認。15如有的判決對是否構成知名商品特有的名稱、包裝、裝潢未予評判，直接分析相關公眾是否容易引起混淆誤認，并基于能夠將兩者區(qū)分開來，認為無論原告主張的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢是否成立，均不構成不正當競爭行為。參見河南省南陽市中級人民法院（2018）豫13民初502號民事判決書。有的判決直接認定不會造成相關公眾對被告產(chǎn)品與原告混淆誤認，故不構成不正當競爭行為。參見杭州市余杭區(qū)人民法院（2018）浙0110民初16983號民事判決書。甚至有的判決一方面認定被訴標識未發(fā)揮識別商品來源功能，不構成商標使用，另一方面又認定被訴標識系擅自使用他人知名商品特有的名稱、容易導致相關公眾混淆的不正當競爭行為。16參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2015）朝民（知）初字第41020號民事判決書。由于當事人未就不正當競爭部分提出上訴，二審法院僅圍繞是否構成商標侵權審理，認為《軒轅劍傳奇》作為電影名稱使用，并未起到區(qū)分商品來源的作用。參見北京知識產(chǎn)權法院（2016）京73民終785號民事判決書。

（二）影響力指向對象的錯亂

1993年《反不正當競爭法》將“知名商品”與“特有性”作為認定商品名稱混淆不正當競爭行為的必要條件，相關規(guī)章和司法解釋把知名商品界定為在中國境內具有一定的市場知名度、為相關公眾所知悉的商品，171995年7月6日原國家工商行政管理局《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第三條第一款：“本規(guī)定所稱知名商品，是指在市場上具有一定知名度，為相關公眾所知悉的商品?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2020〕19號）第一條第一款：“在中國境內具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉的商品，應當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規(guī)定的‘知名商品’……”。禁止商品名稱混淆行為法律適用的重心在于商品知名度的認定。2018年修改后《反不正當競爭法》摒棄“知名商品特有的名稱”的表述，使“有一定影響”的指向對象更加明確，回歸商品名稱之本源。由于2022年3月20日之前施行的司法解釋仍沿用“知名商品”和“特有的名稱”表述，18參見《最高人民法院關于審理反不正當競爭法糾紛民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2020〕19號）第一條、第二條。司法實踐中很多判決仍將重心落腳于認定“知名商品”。19參見安徽省合肥市中級人民法院（2018）皖01民初1519號民事判決書。有的判決指出，商品的知名度與商品名稱的特有性具有相互依存的關系，商品具有了一定的知名度，該商品的名稱也會被消費者認知。20參見廣東省廣州市白云區(qū)人民法院（2019）粵0111民初34340號民事判決書。有些判決基于商品“有一定影響”而直接認定該商品名稱屬于有一定影響的商品名稱，將商品的知名度等同于商品名稱的知名度。21參見上海知識產(chǎn)權法院（2018）滬73民終222號民事判決書、海南省第一中級人民法院（2018）瓊96民初79號民事判決書。

（三）知名程度認定的爭議

有些判決雖然適用修改后《反不正當競爭法》第六條第（一）項，但認為“知名”和“有一定影響”內涵無實質區(qū)別，仍然做出“知名商品特有的名稱”的認定。22參見廣東省深圳市南山區(qū)人民法院（2019）粵0305民初25263號判決書、北京知識產(chǎn)權法院（2019）京73民終3114號判決書、北京市東城區(qū)人民法院（2018）京0101民初1753號判決書、浙江省寧波市中級人民法院（2019）浙02民終2707號判決書、北京市海淀區(qū)人民法院（2018）京0108民初20791號判決書、上海市普陀區(qū)人民法院（2017）滬0107民初1408號判決書。有些判決雖未沿用“知名商品特有的名稱”的表述，但認為“知名商品”、“特有的名稱”的規(guī)定，適用于現(xiàn)行《反不正當競爭法》第六條第（一）項有一定影響的商品名稱。23參見河南省鄭州市中級人民法院（2020）豫01知民初157號判決書。有的觀點認為，《反不正當競爭法》第六條規(guī)定的“有一定影響”接近甚至相當于《商標法》第十三條第二款“為相關公眾所熟知”程度（但不要求在全國范圍內為相關公眾所熟知）。24黃璞琳：《新<反不正當競爭法>與<商標法>在仿冒混淆方面的銜接問題淺析》，載《中華商標》2018年第2期，第45頁。有的觀點認為，其與《商標法》第三十二條、第五十九條第三款的“有一定影響”法律用語一致，應確定為“第二含義”，未達到《商標法》第十三條“為相關公眾所熟知”的程度。25王太平、袁振宗：《反不正當競爭法的商業(yè)標識保護制度之評析》，載《知識產(chǎn)權》2018年第5期，第12頁。有的觀點認為，其與《商標法》第三十二條“有一定影響”含義一致，但與第五十九條第三款的“有一定影響”含義不同。因為第三十二條“有一定影響”要求達到知名的程度，而第五十九條第三款中的“有一定影響”商標在先使用抗辯僅僅作為彌補商標權注冊主義制度缺陷和保護既有信用的衡平手段，沒有必要要求在先使用的商標達到馳名或知名的狀態(tài)。否則，商標在先使用抗辯也就失去了存在的價值。26李揚：《商標法基本原理》，法律出版社2018年，第175頁。有的觀點認為，相對于知名商品的特有名稱，有一定影響的商品名稱知名度要求有所降低。27彭學龍：《作品名稱的多重功能與多元保護——兼評反不正當競爭法第6條第3項》，載《法學研究》2018年第5期，第130頁。此外，針對商品名稱知名度的外延，商品名稱知名度與其他商業(yè)標識知名度往往交織在一起，商品所使用的商標、企業(yè)名稱等其他商業(yè)標識的知名度混合，有的判決直接將企業(yè)字號知名度及在不相同、不類似商品上其他注冊商標的知名度自然延伸至主張保護商品名稱。28參見浙江省杭州市中級人民法院（2019）浙01民初20號民事判決書、浙江省嘉興市南湖區(qū)人民法院（2017）浙0402民初2196號民事判決書。

（四）法律適用的路徑依賴

由于受《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》等國際條約的影響，我國一直將不正當競爭糾紛與知識產(chǎn)權糾紛作為同一類民事案件案由規(guī)定，理論與實踐中套用知識產(chǎn)權專有權保護模式禁止仿冒混淆行為，甚至成為擴張知識產(chǎn)權排他效力范圍的變相手段，對競爭行為的正當性缺乏實質的利益衡量。29孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ㄐ略怼た傉摗罚沙霭嫔?019年版，第40-42頁。司法政策也曾明確將商品名稱作為與企業(yè)名稱、商標同屬標識性的知識產(chǎn)權，參照適用類似的知識產(chǎn)權規(guī)則。30參見2014年11月11日曹建明在全國法院知識產(chǎn)權審判工作座談會上的講話《加大知識產(chǎn)權司法保護力度 依法規(guī)范市場競爭秩序》。司法實踐中，有的判決明確認定原告享有“知名商品特有名稱權”，將有一定影響的商品名稱專有權化，用專有權利保護代替法益保護。31參見浙江省嘉興市南湖區(qū)人民法院（2017）浙0402民初2196號民事判決書。有的判決指出“商標權與知名服務特有名稱權系不同的知識產(chǎn)權”。32參見浙江省杭州市中級人民法院（2019）浙01民初20號民事判決書?；谥鲝埛床徽敻偁幈Ｗo者享有特定權利，或者具有受法律保護的市場價值，他人仿冒行為容易導致相關公眾混淆，給權利人造成了損害，因此構成不正當競爭行為。

針對同一侵權行為同時主張注冊商標專用權和反不正當競爭保護，一般適用商標法而不再進行反不正當競爭法評價。33針對原告主張“海寧皮革城”商標侵權及不正當競爭為同一主體的同一侵權行為，有的判決認為有一定影響的服務名稱的不正當競爭保護足以維護原告的合法權益，不再以商標法進行重復保護。參見江蘇省泰州市中級人民法院（2019）蘇12民初239號民事判決書。但有一定影響的商品名稱認定與商標注冊申請審查的關系，存在法律適用上的爭議。如在“阿明工具”案中，二審判決指出，因商標注冊審查機關認定“阿明工具”的注冊未違反《商標法》第三十二條后半段“以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”，34參見國家知識產(chǎn)權局（2021）商標異字第0000002675號決定書。且《商標法》第三十二條“有一定影響”與《反不正當競爭法》第六條第（一）項“有一定影響”的含義相同，相當于認定“阿明工具”在異議商標注冊申請日之前不是有一定影響的商品名稱。如果在民事訴訟程序中認定涉案標識為有一定影響的商品名稱，勢必與國家知識產(chǎn)權局在商標異議審查程序中對同一事實的認定相互矛盾，從而造成當事人之間的權利沖突得不到解決。35參見安徽省高級人民法院（2021）皖民終325號民事判決書。而在“鬼吹燈”案中，二審判決指出，商標主管機關基于商標注冊原則，作出關于“鬼吹燈”標識具有不良影響而不予注冊的決定，并不影響“鬼吹燈”標識可以構成有一定影響的商品名稱的認定。36參見江蘇省高級人民法院（2018）蘇民終130號民事判決書。

三、有一定影響的商品名稱反不正當競爭保護理論澄清

商品名稱混淆反不正當競爭保護法律適用的混亂，一定程度上動搖了反不正當競爭保護的正當性基礎，亟須澄清反不正當競爭保護基本理念和原理，加強對反不正當競爭保護法律適用的價值引導和理論澄清。

（一）反不正當競爭法屬于市場競爭行為規(guī)范

市場經(jīng)濟通過市場配置社會資源，自由競爭是市場配置社會資源的有效手段，維護自由競爭是市場經(jīng)濟的主旋律。國家對導致市場機制失靈的不正當競爭行為進行干預，但市場競爭以自由競爭為原則，反不正當競爭法以競爭自由為基調，高度重視和充分貫徹有限干預與自由競爭的理念，謹慎劃定不正當競爭與競爭自由的法律界限，防止過多干預競爭自由。37孔祥?。骸独^承基礎上的創(chuàng)新——新修訂反不正當競爭法解讀》，載《中國市場監(jiān)督研究》2017年第12期，第19頁。尤其是在市場競爭機制未受明顯扭曲的情況下，尊重市場規(guī)律，鼓勵自由競爭。干預自由競爭需要充分的正當性依據(jù)，競爭行為的正當性必須以是否符合正當?shù)氖袌鰴C制要求進行判斷，它本質上是保護有活力的競爭機制，維護社會福利即消費者集體利益和競爭性市場的一般利益。38Gustavo Ghidini, Intellectual Property and Competition Law: The Innovation Nexus, Edward Elgar Publishing Limited,2006, p.113.

反不正當競爭保護不同于類型化的民事權利保護，是通過對競爭行為進行正當性評價而作出的行為規(guī)制。行為評價是反不正當競爭理論研究、制度設計和法律適用的基本立足點，反不正當競爭法通過規(guī)范競爭行為、維護市場競爭秩序而進行間接、消極、通常為原則性的保護。39王先林：《競爭法視野的知識產(chǎn)權問題論綱》，載《中國法學》2009年第4期，第9頁。不同于知識產(chǎn)權專門法的權利保護，反不正當競爭保護立足競爭行為正當性評價，修復不正當競爭行為所扭曲的市場競爭秩序。有一定影響的商品名稱專有權化，忽視了市場競爭行為正當性評價的動態(tài)性，以固化的經(jīng)營者權利為基準評價市場競爭行為正當性，將保護競爭者置于優(yōu)先地位，混同保護競爭者與保護競爭的關系。正如美國聯(lián)邦最高法院指出，“反不正當競爭法根源于普通法欺詐訴訟，該訴訟關系是保護消費者以免其對商品來源發(fā)生混淆。盡管這種關系的結果可能使信息傳輸符號成為‘準財產(chǎn)權’，但法律保護的重點在于消費者，而非作為一種促進創(chuàng)新的激勵制度來保護生產(chǎn)者”。40Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc., 489 U.S. 141, 103 L. ED. 2d 118, 109 S. Ct. 971, 9U.S.P.Q. 2d 1847（1989）.因此，有一定影響的商品名稱不是一種類型化的法定權利，禁止擅自使用與有一定影響商品名稱相同或近似標識的混淆行為，應充分彰顯反不正當競爭法的競爭法和行為規(guī)范屬性。競爭行為正當性的評價需要競爭法的理念和思維，需要多元化的利益衡量，對競爭行為的正當性與否進行充分說理，防止法律適用過程中有意無意地對自由競爭行為進行不正當假定，擠壓競爭自由的空間。

（二）知名度是商品名稱保護的核心

禁止商業(yè)標識混淆源于《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》的規(guī)定，但該項規(guī)定并未明確將“知名度”作為商業(yè)標識混淆不正當競爭行為的構成要件。41《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》第十條之二“不正當競爭”第三款第（一）項規(guī)定，禁止“采用任何手段對競爭者的營業(yè)所、商品或工商業(yè)活動產(chǎn)生混淆性質的一切行為”。美國、日本等國家反不正當競爭立法禁止商品名稱仿冒均沒有知名度的硬性要求。42國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷與反不正當競爭執(zhí)法局編著：《<反不正當競爭法>理解與適用》，中國工商出版社2018年版，第41頁。我國《反不正當競爭法》第六條規(guī)定商品名稱混淆不正當競爭行為以商品名稱具有一定市場知名度為要件，知名度決定商品名稱的保護方式和保護效力。從內涵來看，有一定影響是商品名稱通過識別商品來源的實際使用產(chǎn)生一定市場知名度，為相關公眾所知悉，達到一定廣度。43參見最高人民法院（2006）行監(jiān)字第118-1號再審通知書。是否為相關公眾所知悉及知悉程度通常根據(jù)商品名稱的顯著特征、使用時間、使用強度、地域范圍、商品屬性等因素綜合認定。商品名稱知名度的時間基準為被訴行為實施之時，即使審理商品名稱混淆不正當競爭糾紛過程中，主張保護者已經(jīng)停止使用有一定影響的商品名稱，只要該商品名稱仍然具有一定市場影響力，他人擅自使用行為容易導致市場混淆，也應給予其反不正當競爭保護。44參見廣東省高級人民法院（2018）粵民申7999號民事裁定書。而且，作為有一定影響內核的知名度，通常指相關公眾積極評價的美譽度，消極的評價不符合反不正當競爭保護的規(guī)范意旨。

禁止商品名稱混淆不正當競爭行為不是對商品名稱知名度的概括保護，而是基于價值選擇對商品名稱通過識別商品來源使用而產(chǎn)生知名度的特別青睞。“未注冊商標受法律保護是有特殊法律基礎的，即必須經(jīng)過實際使用并且已產(chǎn)生或者具有識別商品或者服務來源的實際意義。”45孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ㄐ略怼し终摗?，法律出版社2019年版，第12頁。雖然商業(yè)標識與智力成果同屬知識產(chǎn)權保護對象，但智力成果是創(chuàng)造性智力勞動的結晶，而商業(yè)標識一般與獨創(chuàng)性或創(chuàng)造性無關，商品名稱的知名度與名稱是否獨創(chuàng)并無必然的聯(lián)系。46在吉林文史出版社訴華文出版社不正當競爭糾紛一案中，最高人民法院指出，“知名商品的名稱、包裝、裝潢的特有性是指該商品名稱、包裝、裝潢能夠區(qū)別商品來源的作用，而不是指其具有新穎性或者獨創(chuàng)性”。參見最高人民法院（2013）民申字第317號民事裁定書。認定商品名稱的知名度，商品名稱的構成是否具有創(chuàng)意不是重點，只有經(jīng)過識別商品來源的使用，才能與特定市場主體建立穩(wěn)定的對應關系，為一定范圍的相關公眾所知悉，成為區(qū)分同類商品不同來源的特定標識。47參見廣州知識產(chǎn)權法院（2018）粵73民終1835號民事判決書。

（三）識別性是商品名稱獲得保護的關鍵

商品名稱的反不正當競爭保護核心在于其識別性。48王太平：《我國知名商品特有名稱法律保護制度之完善——基于我國反不正當競爭法第5條第2項的分析》，載《法商研究》2015年第6期，第4頁。具備識別商品來源的顯著特征是商品名稱獲得反不正當競爭保護的適格性要求，商品名稱“有一定影響”的生成機理在于識別商品來源的在先使用，使相關公眾在該商品名稱與特定市場主體之間穩(wěn)定的對應關系。即使商品名稱有一定市場知名度，為相關公眾所知悉，甚至為相關公眾所熟知，如本商品通用名稱，但商品名稱不具有識別商品來源的顯著特征，無法發(fā)揮識別商品來源功能，與特定的市場主體未建立穩(wěn)定的對應關系，不屬于反不正當競爭法意義上的有一定影響的商品名稱。

雖然修改后的《反不正當競爭法》刪除了“特有性”的表述，但不具有特有性的商品名稱不能發(fā)揮識別商品來源功能，商品名稱“有一定影響”本身仍蘊含了識別商品來源顯著特征的“特有性”要求。2022年3月20日施行的《反不正當競爭法司法解釋》進一步明確了商品名稱需具備識別商品來源能力的要求，防止司法實踐中將“有一定影響”簡化為知名度。49《最高人民法院關于適用<中華人民共和國反不正當競爭法>若干問題的解釋》（法釋〔2022〕9號）第四條第一款：“具有一定的市場知名度并具有區(qū)別商品來源的顯著特征的標識，人民法院可以認定為反不正當競爭法第六條規(guī)定的‘有一定影響的’標識?！鄙唐访Q具有顯著特征，起到區(qū)別商品來源的作用，經(jīng)過一定時間和地域范圍的使用，具有一定市場知名度，為相關公眾所知悉，商品名稱的知名度與區(qū)別商品來源顯著特征相輔相成，共同組成商品名稱反不正當競爭保護構成要件。

（四）主觀過錯是重要參考因素

在普通法上，反不正當競爭來源于禁止仿冒（passing off）。早期的商標仿冒之訴以欺詐（deceit）侵權為基礎。50Federal-Mogul-Bower Bearings, Inc. v. Azoff, 136 USPQ 500（6th Cir. 1963）.為擺脫普通法院的管轄束縛和欺詐認定的困難，衡平法院試圖將商標解釋為一種“財產(chǎn)”，引入“商譽”（Goodwill）概念，51Spalding v. Gamage (1915) 84 LJ Ch 449.成為現(xiàn)代意義仿冒之訴的法律基礎，明確了商業(yè)標識本身并非仿冒之訴的保護對象。從欺詐主觀意圖到保護商譽的演變，表明禁止仿冒的規(guī)范重心從較為抽象的主觀狀態(tài)歸責發(fā)展為更為客觀的競爭行為評價?！侗Ｗo工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》中商業(yè)標識仿冒不正當競爭行為的構成不要求惡意，52【奧地利】博登浩森：《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約指南》，湯宗舜、段瑞林譯，中國人民大學出版社2003年版，第96頁。世界知識產(chǎn)權組織制定的《反不正當競爭示范條款》規(guī)定“仿冒行為無需考慮混淆的故意”。53The International Bureau of WIPO , Model Provision on protection against Unfair Competition, Geneva: WIPO, 1996, p.17.當然，仿冒不正當競爭行為不以故意或惡意為構成要件，但過錯對競爭行為的正當性評價并非毫無意義。因為不同于注冊商標專有權相對清晰的保護邊界，反不正當競爭保護是一種對法益的動態(tài)、事后保護，主觀狀態(tài)因素對競爭行為的正當性評價必不可少。而且，過錯的要求已經(jīng)內化于“有一定影響”等要件，作為混淆的重要參考因素發(fā)揮作用。54王文敏：《反不正當競爭法中過錯的地位及適用》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2021年第2期，第185頁。

四、有一定影響的商品名稱反不正當競爭保護法律適用規(guī)范

《反不正當競爭法》的修改為糾偏商業(yè)標識混淆不正當競爭保護法律適用奠定了立法基礎，《反不正當競爭法司法解釋》的施行，為有一定影響的商品名稱反不正當競爭保護提供了更加明確的指引，需正確理解與規(guī)范適用。

（一）厘清范疇：有一定影響的商品名稱

反不正當競爭保護對象為有一定影響的商品名稱，有一定影響指向“商品名稱”。商業(yè)活動中商業(yè)標識眾多，不同商業(yè)標識的知名度難免牽連，如商標的知名度對商品名稱知名度的認定也會產(chǎn)生作用。55參見最高人民法院（2018）最高法民申6083號民事裁定書。但是，有一定影響的商品名稱認定應著重圍繞商品名稱的知名度，不能將商業(yè)活動中使用的注冊商標、企業(yè)名稱等商業(yè)標識的知名度自然延伸甚至等同于商品名稱的知名度，也不能混同特定商品名稱的知名度與其他商品名稱的知名度。由于商品名稱的公共資源屬性，不能基于使用該名稱的商品已經(jīng)成為知名商品，就當然認定該商品名稱屬于有一定影響的商品名稱。商品名稱具有一定影響不以商品有一定影響為基礎，商品本身有一定影響不當然意味著商品名稱就有一定影響。此外，商品名稱既可以由傳統(tǒng)的文字、字母、數(shù)字等要素及其組合構成，也可以表現(xiàn)為聲音等新興的要素，與商品名稱相同近似的標識不限于視覺要素，如經(jīng)過長期使用的智能語言指令可以作為有一定影響的商品名稱加以保護。56參見北京市海淀區(qū)人民法院（2019）京0108民初63253號民事判決書。該案審理法院認為，“小度”作為智能音箱的商品名稱，屬于反不正當競爭法第六條第（一）項規(guī)定的有一定影響的商品名稱；“xiaodu xiaodu”是用戶在使用小度智能音箱時必不可少且頻繁出現(xiàn)的特定語言指令，受到反不正當競爭法第六條第（四）項保護。實際上，“xiaodu xiaodu”語音指令可以主張作為商品名稱受到反不正當競爭法第六條第（一）項保護。

體系解釋應該維護法律體系與概念用語的統(tǒng)一性。57梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社2000年版，第214頁。在商業(yè)標識法律體系中，“有一定影響”散見于多個法律條文，都是指區(qū)別商品來源意義上為相關公眾所知悉的屬性。從知名程度來看，為相關公眾所知悉低于為相關公眾所熟知，為相關公眾所熟知的商品名稱“新華字典”作為未注冊馳名商標獲得商標法保護，而非通過反不正當競爭法加以保護。58參見北京知識產(chǎn)權法院（2016）京73民初277號民事判決書。如在先使用商標“有一定影響”的認定，為特定行業(yè)或一定地域范圍的相關公眾知曉即可，無須要求較大范圍內相關公眾普遍知曉。59國家工商行政管理總局商標局、商標評審委員會編著：《商標法理解與適用》，中國工商出版社2014年版，第126頁。當然，不同制度的價值和功能不同，為相關公眾所知悉的范圍和程度并非整齊劃一。如《商標法》第五十九條在先使用抗辯條款與《商標法》第三十二條禁止惡意注冊條款，前者在先使用影響力范圍和程度一般應低于后者惡意搶注的要求，“只要有證據(jù)證明其以實際的使用行為在一定范圍的相關公眾之中產(chǎn)生相應的影響，成為相關公眾識別商品來源的標識，就可以認定”。60孔祥?。骸渡虡伺c不正當競爭法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第111頁。

（二）規(guī)范行為：用于識別商品來源

商標、字號、商品名稱等商業(yè)標識種類繁多，沒有完備的注冊或登記制度，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下表現(xiàn)形式趨同，給商業(yè)標識使用行為的審查判斷帶來諸多困難。商業(yè)標識使用，是在商業(yè)活動中將商標、商品名稱、企業(yè)名稱（字號）標識使用于商品服務、經(jīng)營主體、經(jīng)營行為，用于識別來源的行為?！啊米允褂谩幌抻谝韵嗤蛘呓频姆绞绞褂?。例如，不僅將他人有一定影響的商品名稱用作自己的商品名稱可能構成混淆行為，將他人有一定影響的商品名稱用作自己的字號也可能構成混淆行為”。61王瑞賀：《中華人民共和國反不正當競爭法釋義》，法律出版社2018年版，第17頁。司法實踐中，在“看見音樂”案中，法院認定將他人有一定影響的服務名稱用作企業(yè)字號構成不正當競爭。62參見上海知識產(chǎn)權法院（2019）滬73民終384號民事判決書。因此，反不正當競爭法意義上被訴侵權使用行為不限于作為商品名稱的使用，而是任何在標識意義上發(fā)揮識別商品來源功能的使用，包括將與有一定影響的商品名稱相同或者近似的標識作為商品名稱、包裝、裝潢，注冊商標、企業(yè)名稱（字號）、網(wǎng)站名稱、店鋪名稱、域名主體部分等。識別商品來源既是商品名稱知名度的形成基礎，進而構成有一定影響的商品名稱，也是仿冒混淆行為的度量標尺，只有將他人有一定影響的商品名稱相同或者近似的標識用于識別商品來源，才可能導致相關公眾誤認商品來源。

經(jīng)營者銷售仿冒商品，是否屬于擅自使用有一定影響的商品名稱混淆不正當競爭行為，執(zhí)法部門一直將其作為不正當競爭行為處罰。631995年7月6日原國家工商行政管理局發(fā)布的《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》（工商總局令第33號）第九條規(guī)定：“銷售明知或者應知是仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的商品的，比照本規(guī)定第七條、第八條的規(guī)定予以處罰?！钡罡呷嗣穹ㄔ涸赋觯米允褂眯袨閼钢苯邮褂眯袨?，即生產(chǎn)商的生產(chǎn)、制造以及銷售被控侵權產(chǎn)品行為，不包括僅僅作為被控侵權產(chǎn)品銷售商的銷售行為。64參見最高人民法院（2015）民申字第302號民事裁定書?！斗床徽敻偁幏ā沸薷倪^程中立法機關未采納對明知或者應知他人實施不正當競爭行為仍為其提供銷售等便利條件的做出相應處罰的建議。65國務院法制辦公室2016年2月25日向社會公布的《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》第二十八條曾規(guī)定：“明知或者應知有違反本法規(guī)定的不正當競爭行為，仍為其提供生產(chǎn)、銷售、倉儲、運輸、網(wǎng)絡服務、技術支持、廣告推廣、支付結算等便利條件的，根據(jù)情節(jié)處以十萬元以上一百萬元以下的罰款。主動配合監(jiān)督檢查部門調查，如實說明情況、提供證據(jù)的，可以從輕或者減輕處罰。”《反不正當競爭法司法解釋》規(guī)定其屬于不正當競爭行為，但善意銷售者免除賠償責任，統(tǒng)一了法律適用。66參見《最高人民法院關于適用<中華人民共和國反不正當競爭法>若干問題的解釋》（法釋〔2022〕9號）第十四條。

（三）保護邊界：防止混淆誤認

2018年修改后《反不正當競爭法》第六條明確“混淆”作為仿冒不正當競爭行為的損害結果，并將“混淆”解釋為“引人誤認是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”，克服了僅規(guī)定“使購買者誤認為是該知名商品”及“引人誤認為是他人的商品”的局限，突破了狹義商品來源誤認的藩籬，包含所有可能引起相關公眾誤認與他人存在關聯(lián)的情形，包括經(jīng)營主體、經(jīng)營活動等商業(yè)來源混淆，以及許可、投資、贊助等關聯(lián)關系的混淆?；煜灰栽谙嗤蛘哳愃粕唐飞鲜褂门c他人有一定影響的商業(yè)標識相同或近似的標識為限，包含了跨商品類別、跨標識類型的混淆，甚至不限于商業(yè)標識仿冒行為導致的混淆，《反不正當競爭法》第六條第（四）項兜底性條款未將混淆行為限縮于標識仿冒，包含“整體行為性的仿冒混淆行為”，67孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ㄐ略怼し终摗?，法律出版社2019年版，第119頁?！斗床徽敻偁幏ㄋ痉ń忉尅穼Α斗床徽敻偁幏ā返诹鶙l第（四）項所作的解釋是一種例舉，并未窮盡“其他足以引人誤認是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”。當然，《反不正當競爭法》第六條第（一）項“擅自使用與他人有一定影響的商品名稱”特指仿冒商品名稱標識引起的混淆。

由于商品名稱的知名度具有地域性，其獲得的防止混淆保護以其影響力所及地域范圍為限，與其知名程度和地域范圍相適應，無權排除他人在不同地域范圍的善意使用，體現(xiàn)出反不正當競爭法作為行為規(guī)范在地域保護上的特殊性，不同于知識產(chǎn)權專有權利在整個法域范圍的排他保護。68《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2020〕19號）第一條第二款規(guī)定：“在不同地域范圍內使用相同或者近似的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，在后使用者能夠證明其善意使用的，不構成反不正當競爭法第五條第（二）項規(guī)定的不正當競爭行為。因后來的經(jīng)營活動進入相同地域范圍而使其商品來源足以產(chǎn)生混淆，在先使用者請求責令在后使用者附加足以區(qū)別商品來源的其他標識的，人民法院應當予以支持?！?/p>

（四）適用例外：正當使用自由

商品名稱具有描述商品種類信息的基本屬性，對于競爭者而言，通用名稱是競爭必不可少的工具。69曾陳明汝：《商標法原理》，中國人民大學出版社2003年版，第130-131頁。含有本商品通用名稱，或者直接描述商品原料、功能、質量等特點的商品名稱，不能發(fā)揮識別商品來源功能，任何市場主體可以自由使用。除非經(jīng)過特定市場主體長期使用，與之建立穩(wěn)定的對應關系，在描述商品特點的含義外產(chǎn)生識別商品來源的“第二含義”。但禁止仿冒僅限于識別商品來源意義的保護，因客觀描述、說明商品而正當使用含有本商品的通用名稱，或直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途等特點的標識，并未發(fā)揮其識別商品來源功能，屬于正當使用。70參見《最高人民法院關于適用<中華人民共和國反不正當競爭法>若干問題的解釋》（法釋〔2022〕9號）第六條。司法實踐中早有將在烹調方式及菜肴名稱的含義上使用“避風塘”名稱認定為正當使用的案例。71參見上海市高級人民法院（2003）滬高民三（知）終字第49號民事判決書。遺憾的是，為指示商品來源、經(jīng)銷關系、修理服務等指示性使用他人有一定影響的商品名稱，以及在先使用與他人有一定影響的商品名稱相同或近似的標識等正當使用情形，仍有待完善。

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術發(fā)達和新興傳播方式的出現(xiàn)，“網(wǎng)紅”“爆款”等短時間內實現(xiàn)商業(yè)成功的商品頻現(xiàn)，但需謹防個別市場主體違背誠信，通過“疾風暴雨式的廣告或其他方式”炮制商品通用名稱、描述性名稱甚至是禁止作為商標使用的標識獲得識別商品來源能力的假象。72李揚：《商標法基本原理》，法律出版社2018年版，第35頁。本商品通用名稱，即使為相關公眾所熟知，但該知名度并非來自商品名稱識別商品來源的使用，未與特定市場主體建立穩(wěn)定的對應關系，不屬于反不正當競爭法意義上有一定影響的商品名稱。如果商品名稱含有直接表示商品的質量、主要原料、功能等特點的標識，不僅要審慎對待被控侵權人使用商品名稱的正當性，更應對請求保護標識是否構成有一定影響的商品名稱進行嚴格審查。對于直接表示商品的主要原料、質量、功能、產(chǎn)地等特點的商品名稱，不具備區(qū)別商品來源的顯著特征，也沒有證據(jù)證明該商品名稱經(jīng)過使用取得顯著特征、具備區(qū)別商品來源功能，不能認定為有一定影響的商品名稱。73如針對請求保護的商品名稱“蒜味蝦片”，法院認為，該商品名稱字面含義為含有大蒜、蝦和淀粉等配料的薄脆片狀物，屬于直接對產(chǎn)品中主要原料、口味等特點進行的描述，不具備區(qū)別商品來源的顯著特征。而且，請求保護人也未提供充分證據(jù)證明該商品名稱經(jīng)過使用具備區(qū)別商品出處的顯著性。參見廈門市中級人民法院（2018）閩02民初293號民事判決書。同樣，屬于《商標法》第十條第一款規(guī)定的不得作為商標使用的標志，也不得認定為有一定影響的商品名稱。

五、結語

2021年9月，中共中央、國務院印發(fā)《知識產(chǎn)權強國建設綱要（2021-2035）》，提出建設面向社會主義現(xiàn)代化的知識產(chǎn)權制度，完善與知識產(chǎn)權相關的反不正當競爭立法與法律適用。2018年修改后的《反不正當競爭法》第六條從損害經(jīng)營者利益向防止消費者混淆轉變，強化以消費者利益為代表的市場競爭秩序保護。有一定影響的商品名稱能夠識別商品來源，與特定市場主體之間建立穩(wěn)定的對應關系，其他經(jīng)營者應合理避讓。遵循反不正當競爭法的行為規(guī)范屬性，從維護競爭秩序層面進行多元化利益考量，正確理解與適用《反不正當競爭法司法解釋》，科學界定有一定影響的商品名稱，規(guī)范認定商品名稱使用行為，審慎評價競爭行為的正當性，合理確定有一定影響的商品名稱反不正當競爭保護邊界，強化在先使用、客觀描述和指示說明商品的正當使用等保護限制，糾偏有一定影響的商品名稱保護專有權化傾向，為優(yōu)化社會主義市場經(jīng)濟營商環(huán)境提供法治保障，推動高質量發(fā)展。