俞風(fēng)雷，劉金龍

（天津大學(xué) 法學(xué)院，天津 300072）

2021 年6 月1 日開始施行的《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）第四次修訂中新設(shè)了專利開放許可制度，將原第六章專利實施的強(qiáng)制許可，變更為專利實施的特別許可，并在其中第50 條至第52 條中規(guī)定了專利開放許可制度的申請、撤回以及糾紛解決機(jī)制，以促進(jìn)專利實施和運用。

《專利法》第50 條規(guī)定了專利權(quán)人實施專利開放許可聲明的方式、生效的程序，以及撤銷的程序。即專利權(quán)人自愿通過書面方式提出開放許可聲明或撤回開放許可聲明，國務(wù)院專利行政部門收到申請后予以公告。許可聲明應(yīng)包含法規(guī)需要的要素。第51 條規(guī)定了想要通過專利開放許可程序的單位或個人獲得專利開放許可的方式，以及對專利權(quán)人的限制?！秾＠ā愤€規(guī)定專利開放許可程序的糾紛解決機(jī)制，開放許可轉(zhuǎn)為普通許可等，與修正草案相比，開放許可程序更為完善。

一、專利開放許可規(guī)則的功能

隨著創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略與國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實施，我國的科研創(chuàng)新能力不斷提高，專利申請數(shù)量激增。根據(jù)相關(guān)機(jī)構(gòu)的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，我國在2020 年通過《專利合作條約》（PCT）途徑提交了6.8720 萬件專利申請，較美國高出16%，成為國際專利申請數(shù)量第一的國家[1]。但與大幅提高的專利申請數(shù)量相比，專利實施能力仍然有待提高。國家知識產(chǎn)權(quán)局《2020 中國專利調(diào)查報告》（以下簡稱《調(diào)查報告》）顯示，自2015 年至2020 年，我國有效專利的實施率都在48.6%至52.9%之間波動。在2020 年，我國有效發(fā)明專利實施率為50.7%，有效專利許可率僅為6.3%[2]。且我國專利權(quán)人自己實施專利的比例在50%左右，剩余的專利，除部分用于技術(shù)儲備外，只有6%左右的專利通過許可實現(xiàn)了專利實施。以上數(shù)據(jù)反映出我國專利流動性水平較弱，缺乏活躍的專利市場，致使大量的專利閑置。“專利開放許可”是指專利權(quán)利人通過聲明的方式許可任何人實施該專利。專利開放許可規(guī)則的制定，有利于提高專利實施效率，拓寬專利許可實施路徑，減少專利許可實施環(huán)節(jié)，加強(qiáng)權(quán)利人利用專利融資能力。

（一）有效提高專利實施效率

數(shù)據(jù)顯示，在導(dǎo)致專利權(quán)難以有效實施的障礙中，“信息不對稱”是專利權(quán)許可轉(zhuǎn)讓困難的主要因素。我國高校及科研單位，因信息不對稱導(dǎo)致難以有效實施的因素分別占到58.6%和51.6%。此外，分別有50.3%和43.9%的高校及科研單位專利權(quán)人認(rèn)為“缺乏權(quán)威可信的專利交易平臺”是制約專利權(quán)有效實施的重要因素；還有38.1%和41.7%的高校及科研單位專利權(quán)人認(rèn)為“管理部門的鼓勵措施或服務(wù)不夠”[3]。設(shè)立專利開放許可制度，專利權(quán)人可以通過國家專利行政部門公布專利信息，任何單位或者個人均可以通過國務(wù)院行政部門的平臺公告尋找對其有用的專利信息。

而且，專利開放許可制度可以使因為信息不對稱造成專利權(quán)許可困難的企業(yè)、高校及科研單位將閑置的專利申請開放許可程序，解決由于信息不對稱而造成的專利權(quán)許可轉(zhuǎn)讓困難的問題。以國家專利行政部門作為專利信息傳播媒介，構(gòu)建權(quán)威可信的專利交易平臺，提高政府管理部門的服務(wù)，可以有效的提升我國的專利實施效率。

（二）拓寬專利許可實施路徑

我國科研院所及高?？蒲谐晒纬蓪＠?，往往由于其自身缺乏技術(shù)轉(zhuǎn)移的專業(yè)隊伍，且專利技術(shù)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)費支撐不足，造成無法自己實施專利的情況?！墩{(diào)查報告》顯示，“缺乏技術(shù)轉(zhuǎn)移的專業(yè)隊伍”成為我國高校專利成果轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化困難的首要原因，占到56.7%。而科研單位認(rèn)為專利轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化的最大障礙是“缺乏技術(shù)轉(zhuǎn)移的專業(yè)隊伍”的占43.5%。甚至有很多的高校和科研單位，不知道專利許可可以向國家知識產(chǎn)權(quán)局備案。同時，受調(diào)查單位表示由于自身“專利技術(shù)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)費支撐不足”而無法自己實施專利也是阻礙專利轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化的重要因素。

設(shè)立專利開放許可制度，科研院所及高校通過國家專利行政部門發(fā)布專利開放許可聲明，簡化了與被許可人簽訂許可合同的談判過程，甚至無需專門組建專業(yè)的技術(shù)轉(zhuǎn)移團(tuán)隊，從而能夠增加高校和科研單位實施專利許可的能力和意愿，拓寬了專利許可實施路徑。

（三）減少專利許可實施環(huán)節(jié)

實施專利開放許可制度，可以有效減少交易環(huán)節(jié)，專利權(quán)人只需要通過書面申請的方式即可實行開放許可。相當(dāng)于以國務(wù)院專利行政部門作為平臺，直接面向所有潛在需求者，政府部門的參與減少了交易雙方相關(guān)的法律權(quán)屬不確定性風(fēng)險，進(jìn)而會減少專利實施的難度。

（四）加強(qiáng)權(quán)利人利用專利融資能力

利用專利融資是指專利權(quán)利人通過質(zhì)押專利等金融手段獲取資金的行為，科創(chuàng)類企業(yè)在生產(chǎn)和研發(fā)的過程中需要大量的資金支持，通過專利進(jìn)行融資可以有效緩解其資金壓力。目前我國的專利融資方式主要為專利權(quán)質(zhì)押或采用證券化方式融資。不論是質(zhì)押融資還是證券化融資都需要經(jīng)過復(fù)雜的專利價值估值，一般都需要成熟且已經(jīng)產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)價值的專利作為基礎(chǔ)；證券化融資還需要視情況進(jìn)行保理或再融資等方式構(gòu)筑復(fù)雜的交易結(jié)構(gòu)。而專利開放許可制度的設(shè)立，使得專利權(quán)利人可以將沒有實施的專利進(jìn)行專利許可聲明，獲得擬實施該專利的任何單位或者個人支付的專利許可費，從而使得企業(yè)運用專利獲取資金的方式更加多樣化，加強(qiáng)了企業(yè)運用專利融資的能力。

二、域外專利開放許可規(guī)則

專利開放許可最早源于歐洲國家，目前英國、德國等國家的專利法中均設(shè)有專利開放許可制度。除各國專利法中規(guī)定的專利開放許可制度之外，對于某些沒有專利開放許可制度的國家，得益于知識產(chǎn)權(quán)融資的快速發(fā)展，以及專利權(quán)人及專利使用人對專利許可轉(zhuǎn)讓的迫切需要，催生了專利許可平臺，并由交易平臺制定了類似專利開放許可規(guī)則。由于國外專利開放許可法律及規(guī)則的相關(guān)理論比較成熟，并在實踐中對專利許可顯示出積極作用，為完善我國專利開放許可制度提供了借鑒。

（一）域外專利開放許可法律規(guī)定

《英國專利法》關(guān)于專利開放許可規(guī)則規(guī)定，在專利獲準(zhǔn)后任何時間，該專利的所有人皆可向?qū)＠志珠L請求登記，同意簽發(fā)當(dāng)然許可證①。專利所有人依照該規(guī)定提交申請后，專利局長將通知該專利所有已登記享有此專利直接、間接權(quán)利的任何人，如果上述權(quán)利人不因合同等原因阻止專利局長簽發(fā)許可，則可登記該請求。進(jìn)行這種登記以后，任何單位或者個人在任何時候進(jìn)行登記后，均有當(dāng)然權(quán)利按協(xié)議條件取得許可證。

《德國專利法》第23 條的特許同意條款規(guī)定：專利權(quán)人通過書面形式向?qū)＠稚暾垼庠试S任何人在支付相當(dāng)?shù)难a(bǔ)償而使用發(fā)明。此外，除了專利權(quán)利人外，專利申請人也可以向?qū)＠稚暾垖＠_放許可聲明[4]。

《俄羅斯聯(lián)邦專利法》第13 條第2 款規(guī)定：專利權(quán)人可向聯(lián)邦知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行權(quán)力機(jī)構(gòu)提交有關(guān)授予任何人發(fā)明、實用新型或工業(yè)品外觀設(shè)計使用權(quán)的請求（開放許可）[5]。

泰國、印度等國家專利法中也有對專利開放許可制度的規(guī)定，這些規(guī)定使得專利權(quán)人可以通過國家專利機(jī)構(gòu)尋找專利的使用者，從而促進(jìn)專利許可交易的信息公開，減少由于信息不對稱的原因造成專利所有人找不到使用人，或使用人無法找到合適的專利的情況。交易雙方可以通過國家專利機(jī)構(gòu)提供的標(biāo)準(zhǔn)協(xié)議完成專利許可，降低了雙方的磋商成本。

（二）域外專利交易平臺的專利開放許可規(guī)則

如上文所述，專利交易平臺制定的專利開放許可規(guī)則也可以為我國專利開放許可制度提供借鑒，以美國為例，美國于2013 年成立了芝加哥國際知識產(chǎn)權(quán)交易所，對專利許可使用權(quán)進(jìn)行交易，美國知識產(chǎn)權(quán)交易所主導(dǎo)的專利許可交易并不是傳統(tǒng)意義上的專利開放許可，但是專利權(quán)利人通過將專利授權(quán)給交易平臺，通過交易平臺許可給專利使用者，從而達(dá)到與專利開放許可同樣的效果。

想要通過芝加哥國際知識產(chǎn)權(quán)交易所電子交易平臺進(jìn)行專利許可的權(quán)利人，首先要向芝加哥國際知識產(chǎn)權(quán)交易所進(jìn)行申請，由交易所對申請的專利進(jìn)行質(zhì)量審查，保證申請專利的權(quán)屬、使用、未涉訴等情況。此外交易所還要制定標(biāo)準(zhǔn)化條款方便專利許可交易。通過審查后，專利權(quán)人與交易所簽訂單位許可權(quán)合同，將專利權(quán)獨占許可給交易所，購買者通過交易所購買該專利的單位許可合同，獲得專利的非獨占許可使用權(quán)。由于許可合同是按份授權(quán)，購買者還可以將其購買的多余份額的單位許可合同再次在市場上出售[6]。

專利權(quán)人想要參與交易所專利許可活動，必須成為該交易所的會員，且進(jìn)行許可融資的專利必須經(jīng)過交易所的審核，因此不論是專利的質(zhì)量還是交易雙方的資質(zhì)均有一定的保障。由于采用市場化交易，因此專利得以市場化定價，更能反映專利的價值。并且該交易所規(guī)定采用的單位許可權(quán)合同，可以使得專利權(quán)使用人將多余的專利許可份額在二級市場出售，提高了專利許可的流動性。但由于參與雙方都必須成為交易所的會員，限制了參與方數(shù)量，導(dǎo)致因“無法獲得足夠意愿的人充分合作”，芝加哥國際知識產(chǎn)權(quán)交易所于2015 年宣告停運。

三、我國專利開放許可規(guī)則完善建議

（一）設(shè)置專利存量權(quán)益審查

域外專利開放許可法律或規(guī)則中，對申請開放許可的專利，其存量權(quán)益的審查有兩類方式，一類是按照英國專利開放許可制度，《英國專利法》第46 條第2 款規(guī)定：專利局需要通知已登記享有此項專利的直接、間接權(quán)利的任何人，以確保申請開放許可的專利不存在妨害專利許可實施的合同。另一類是美國芝加哥國際知識產(chǎn)權(quán)交易所制定的相關(guān)制度，由交易所主動對申請專利的存量權(quán)益進(jìn)行審查。不論采用哪種方法，國外專利開放許可法律及規(guī)則基本將專利上不存在存量權(quán)益，作為申請專利權(quán)開放許可的先決條件。如《德國專利法》第23 條第2 款規(guī)定：在專利登記簿中已經(jīng)登記授予專屬特許（第30 條第四項）的記載或向?qū)＠稚暾埖怯洿艘挥涊d時，則不得為特許同意之表示。

我國《專利法》第50 條規(guī)定，專利權(quán)人通過書面方式向國務(wù)院專利行政部門申請，即可實行專利開放許可。對比國外相關(guān)制度，我國《專利法》中對專利不設(shè)存量權(quán)益審查。我國專利存量許可的查詢一直非常困難，按照我國《專利實施細(xì)則》第14條、《專利實施許可合同備案辦法》第5 條的有關(guān)規(guī)定，專利實施許可合同應(yīng)采用書面形式，并且在許可合同生效后一定期限內(nèi)向有關(guān)單位進(jìn)行備案，國務(wù)院有關(guān)部門定期出版專利公報，公布或公告的內(nèi)容包括此類合同的備案情況。但是備案并不影響合同效力，根據(jù)我國相關(guān)法律的規(guī)定，辦理合同備案并非專利許可合同的生效條件。因此，專利存量許可合同不因為沒有辦理備案手續(xù)而無效。由于上述規(guī)定，我國專利存量許可即使由國家專利行政部門來審查，也無法全面發(fā)現(xiàn)申請專利開放許可聲明的專利是否存在存量許可。專利開放許可的目的在于解決由于信息不對稱造成的專利權(quán)許可轉(zhuǎn)讓困難，降低專利許可的成本。但如果國務(wù)院專利行政部門不能對申請專利開放許可聲明的專利是否存在存量許可權(quán)利進(jìn)行審核，那么任何想要實施該專利的單位或個人只能自行對專利權(quán)是否存在瑕疵進(jìn)行查詢更是困難重重，從而加重了獲取專利許可的成本，影響了專利許可制度設(shè)立的初衷。

審查專利存量權(quán)益，可以防止申請專利開放許可聲明的專利存在權(quán)利瑕疵。我國未對存量的專利許可權(quán)利與其后獲得的專利許可之間的關(guān)系進(jìn)行明確的規(guī)定②。對于申請開放許可聲明之前存在的專利許可權(quán)與之后取得專利許可之間的效力關(guān)系，根據(jù)最高人民法院關(guān)于技術(shù)合同有關(guān)司法解釋的規(guī)定，專利的存量權(quán)益不受之后的專利合同影響。

如果某一專利權(quán)人在申請專利開放許可聲明之前，已經(jīng)授予他人該專利權(quán)的獨占許可，則會導(dǎo)致被許可人的權(quán)利受到侵害。按照最高人民法院的有關(guān)規(guī)定③，獨占實施許可合同的被許可人可以要求人民法院判決專利開放許可的被許可人停止侵犯其權(quán)利。而專利開放許可的被許可人，不屬于上述司法解釋中有權(quán)提起訴訟的利害關(guān)系人，對于專利侵權(quán)行為被許可人無法以自己的名義提起訴訟，只能要求專利權(quán)人進(jìn)行賠償?？梢?，如果不對申請專利開放許可聲明的專利是否存在存量許可進(jìn)行審查，尤其是對是否存在獨占許可進(jìn)行審查，將會導(dǎo)致有權(quán)利瑕疵的專利申請開放許可聲明，給專利開放許可的被許可人造成損失，從而影響專利開放許可制度的運行。

綜上所述，建議首先進(jìn)一步完善我國《專利法》第50 條，提出開放許可聲明的專利不得有存量的獨占或排他許可。專利權(quán)利人清楚地知道專利是否存在存量許可，而且也是專利開放許可制度的受益人，因此專利權(quán)利人必須對申請開放許可聲明專利的權(quán)利完整性負(fù)責(zé)。

為解決部分專利獨占許可因不在知識產(chǎn)權(quán)局備案，造成專利存量許可查詢困難，應(yīng)進(jìn)一步完善專利實施許可合同備案的有關(guān)規(guī)定，以便完善專利開放許可制度。對專利獨占許可及排他許可合同，必須以備案作為對抗要件。可以參考《日本專利法》的有關(guān)規(guī)定，《日本專利法》在第98 條制定了注冊效果條款，規(guī)定專利獨占許可權(quán)的設(shè)定、轉(zhuǎn)移（因繼承及其他一般繼受的除外）、變更、消滅或者處分的限制，如果不登記，則不發(fā)生效力④。獨占許可及排他性許可以備案作為對抗要件，不僅能保護(hù)獨占許可權(quán)人及排他性許可權(quán)人的利益，使其權(quán)利得以公示，也保護(hù)專利開放許可制度免受專利權(quán)人的惡意侵害。

此外，鑒于我國《專利法》并沒有專門調(diào)整存量許可權(quán)利與新許可權(quán)利之間關(guān)系的條款，建議對《專利法》第50 條第2款進(jìn)行修改，不止針對于專利開放許可而及于全部普通許可。參照《日本專利法》專門規(guī)定普通許可的對抗效力條款，設(shè)定普通許可權(quán)后，對專利權(quán)、獨占許可權(quán)或者對專利權(quán)取得獨占許可權(quán)的人均產(chǎn)生效力⑤。普通專利許可的對抗效力問題也是專利訴訟中的熱點問題，設(shè)立該條款，可以將司法解釋的有關(guān)規(guī)定吸收進(jìn)相應(yīng)法條，使得我國專利開放許可制度相關(guān)法律更為完善。

（二）設(shè)置專利被動處置條款

我國專利開放許可制度，并沒有對專利權(quán)利人破產(chǎn)或權(quán)利被拍賣產(chǎn)生的后果作出類似的規(guī)定。我國《破產(chǎn)法》中對尚未履行完畢合同的繼續(xù)履行選擇權(quán)掌握在破產(chǎn)管理人手中，這不利于保護(hù)專利被許可人。雖然根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第24 條第2 款的有關(guān)規(guī)定，專利實施許可合同的效力不受之后訂立的專利權(quán)、專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的影響。因此專利權(quán)利人轉(zhuǎn)讓專利給他人的，不會影響被許可人對專利開放許可合同的繼續(xù)執(zhí)行。但是如果專利權(quán)人破產(chǎn)，或者專利權(quán)利人因無法償還債務(wù)，導(dǎo)致專利權(quán)被法院拍賣，專利權(quán)利的被動處置可能會導(dǎo)致尋求專利開放許可的單位和個人權(quán)利受到損害。

按照《破產(chǎn)法》第18 條的有關(guān)規(guī)定，對于企業(yè)破產(chǎn)之前形成的，破產(chǎn)企業(yè)尚未履行完畢的合同，破產(chǎn)管理人有權(quán)選擇繼續(xù)履行或解除合同。對于未履行完畢的專利開放許可合同，如果破產(chǎn)管理人選擇解除該合同，被許可單位就無法繼續(xù)行使專利權(quán)利。而且合同解除給被許可單位造成的經(jīng)濟(jì)損失，被許可單位只能按照破產(chǎn)法的有關(guān)規(guī)定申報破產(chǎn)債權(quán)。如果破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù)履行合同，也可能由于破產(chǎn)管理人無法給被許可企業(yè)進(jìn)行技術(shù)培訓(xùn)或人員指導(dǎo)，相關(guān)專利實施許可的附隨義務(wù)無法完成，導(dǎo)致被許可企業(yè)無法實施該專利。破產(chǎn)管理人將專利權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，由其他人繼續(xù)履行合同的，也會存在原許可人的合同附隨義務(wù)，新的專利權(quán)受讓人無法繼續(xù)履行的問題。如果無法履行相關(guān)附隨義務(wù)，則尋求專利開放許可的單位和個人仍然無法實施該專利，從而導(dǎo)致專利開放許可合同名存實亡[7]。

如果因為專利權(quán)利人無法償還債務(wù)，導(dǎo)致專利權(quán)被法院拍賣的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第31 條第2 款的有關(guān)規(guī)定⑥，被拍賣專利上的專利開放許可實施權(quán)很可能在拍賣時被人民法院依法解除，被許可人雖然可以獲得拍賣財產(chǎn)的補(bǔ)償，或要求專利權(quán)利人賠償，但相對于專利實施許可權(quán)喪失對被許可人造成的損失而言，所獲得的補(bǔ)償很可能微乎其微。

為了避免由于企業(yè)破產(chǎn)或?qū)＠麢?quán)被拍賣造成的專利被動處置影響專利許可的情形，《美國破產(chǎn)法》第36 條第N 款規(guī)定了專利被許可人的選擇權(quán)，即專利許可人拒絕履行專利許可合同時，專利權(quán)被許可人可以選擇終止履行合同，或保留繼續(xù)實施合同的權(quán)利⑦。與之類似，《日本破產(chǎn)法》第78 條也規(guī)定，破產(chǎn)財產(chǎn)管理人作出出賣專利權(quán)、實用新型權(quán)、外觀設(shè)計權(quán)的行為，必須獲得法院許可，必須聽取破產(chǎn)人的意見⑧。

因此，建議在專利權(quán)人破產(chǎn)或?qū)＠麢?quán)被拍賣時，增加專利被許可人保留實施許可的選擇權(quán)?；蛘咭蟊辉S可人一次性付完全部專利許可費，將專利開放許可合同履行完畢。對相關(guān)法律的修改可以保證專利開放許可權(quán)利不因為專利權(quán)人破產(chǎn)或?qū)＠麢?quán)被拍賣而被取消，保證專利開放許可權(quán)利的穩(wěn)定性，降低專利開放許可被許可人的法律風(fēng)險，促進(jìn)我國開放許可制度的發(fā)展。

（三）允許專利申請人申請專利開放許可聲明

我國《專利法》規(guī)定只有專利權(quán)人有權(quán)申請專利開放許可，對專利開放許可申請主體進(jìn)行了限制，即排除了專利申請人的申請權(quán)。將專利申請人排除在專利開放許可的專利申請主體之外，限制了專利開放許可的開放程度。對此，《德國專利法》規(guī)定，專利申請人或?qū)＠麢?quán)利人都可以通過書面方式向?qū)＠痔岢鰧＠_放許可聲明⑨。按照統(tǒng)計，德國每年大約有三分之一的專利開放許可聲明是由專利申請人在專利授權(quán)之前申請的[8]。將專利開放許可聲明申請主體擴(kuò)大到專利申請人，申請人可以在申請專利的同時一并申請專利開放許可聲明，簡化申請程序，減少專利開放申請時間[9]。因此我國的專利開放許可制度可以參考《德國專利法》的有關(guān)規(guī)定，將專利開放許可申請的主體擴(kuò)大到專利申請人。

此外，按照我國《專利法》規(guī)定，經(jīng)初步審查認(rèn)為符合本法要求的，專利審查周期為18 個月。按照國家知識產(chǎn)權(quán)局局長申長雨在2020 年國家知識產(chǎn)權(quán)局開放日的致辭中表述，未來4 年，發(fā)明專利審查周期平均將壓減到16 個月，其中高價值專利審查周期將壓減到11 個月左右[10]，雖然已經(jīng)達(dá)到國際上最快水平，但審查一項專利也需要近1 年的時間?？紤]到專利審查時間較長，即使法律允許將專利開放許可申請主體擴(kuò)大到專利申請人，專利開放許可生效的時間也要等到專利權(quán)被授予之后，仍需要1 年左右的時間。為改善此種情況，專利申請人除應(yīng)該具備專利開放許可的申請資格外，還應(yīng)該具有設(shè)立臨時許可的權(quán)利。對此，可以參考《日本專利法》中為促進(jìn)專利的利用而設(shè)立的臨時許可制度，其第34 條之3 規(guī)定，有權(quán)獲得專利權(quán)的人，可以基于該獲得專利的權(quán)利所應(yīng)取得的專利權(quán)，向他人許可臨時普通許可。在專利申請人獲得專利權(quán)后，具有臨時普通許可的人視為具有普通許可權(quán)⑩。日本專利申請人在專利說明書、權(quán)利要求書等范圍內(nèi)，對其應(yīng)當(dāng)獲得的專利權(quán)除了不得作為質(zhì)權(quán)之外，可以轉(zhuǎn)移，即除了設(shè)置臨時獨占許可、臨時普通許可外，臨時獨占許可人還可以設(shè)置臨時普通許可[11]。因此日本專利申請人可以將專利權(quán)許可他人實施的時間推進(jìn)到專利申請過程中，促進(jìn)了日本專利的利用。我國在設(shè)置開放許可制度時，可以考慮參照日本的做法，允許專利申請人對基于獲得專利權(quán)利應(yīng)當(dāng)取得的專利權(quán)能夠轉(zhuǎn)移的權(quán)利，即能夠轉(zhuǎn)讓、設(shè)定臨時獨占許可和臨時普通許可等。這樣我國高校，科研機(jī)構(gòu)甚至個人在申請專利時，既可以轉(zhuǎn)讓相關(guān)權(quán)利給需要的企業(yè)或?qū)ｉT的專利管理機(jī)構(gòu)，又可以使專利發(fā)明人能夠更早的獲得資金，進(jìn)行新的研究，還能讓需要專利的人及早獲得相關(guān)專利，縮短專利實施的時間。

（四）允許獨占許可人申請專利開放許可聲明

我國《專利法》將專利獨占許可權(quán)利人排除在專利開放許可的申請主體之外，限制了專利的流動性，目前我國現(xiàn)有的專利許可融資方式主要為專利權(quán)人將專利獨占許可給出資人以一次性獲取許可費來緩解資金壓力，而后出資人反向二次許可給專利權(quán)人，專利權(quán)人按期支付二次許可費給出資人。上述融資方式中，為保證資金融出方的利益，均會約定融資人未按期償還借款，則資金融出方有權(quán)處置余額期限專利許可使用權(quán)，以所獲的款項抵付未償付專利許可使用費債權(quán)。上述保護(hù)機(jī)制雖然理論上可行，但由于缺乏活躍的專利二級市場，造成專利使用權(quán)再許可有很大的困難。除此之外，專利獨占許可權(quán)利人因為產(chǎn)業(yè)調(diào)整等原因，不再需要某些獨占許可權(quán)，也由于缺乏活躍專利轉(zhuǎn)移市場無法轉(zhuǎn)讓，造成技術(shù)積壓。因此可以考慮將專利獨占許可權(quán)利人納入專利開放許可的申請主體之中?？梢詤⒖肌度毡緦＠ā藩氄荚S可權(quán)的有關(guān)規(guī)定，即專利獨占許可人限于得到專利權(quán)人許可的情形，可以對獨占許可權(quán)設(shè)定質(zhì)權(quán)，或者許可他人普通許可權(quán)1?。獨占許可權(quán)利人在合同約定的條件下可以獲得專利開放許可的主體資格，既可以擴(kuò)大專利開放的主體，也為某些積壓在企業(yè)手中的獨占許可技術(shù)的再次實施創(chuàng)造條件，促進(jìn)我國專利二級市場的活躍度。

如上所述，為完善我國專利開放許可制度，擴(kuò)大專利開發(fā)許可的參與主體，應(yīng)當(dāng)同時對我國《專利法》第12 條的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行修改，任何單位或者個人實施他人專利的，不僅可以與專利權(quán)人訂立實施許可合同，也可以與專利申請人或?qū)＠氄荚S可人訂立合同。同時，完善《專利法》第50 條的有關(guān)規(guī)定，即專利申請人、專利權(quán)利人、專利獨占許可人都有權(quán)申請專利開放許可聲明。

（五）完善專利開放許可制度相配套的交易數(shù)據(jù)庫

我國《專利法》規(guī)定，專利開放許可聲明由國務(wù)院專利行政部門予以公告，對比國外設(shè)立專利開放許可制度的國家，英國專利局2009 年上線了專利開放許可數(shù)據(jù)庫?。該數(shù)據(jù)庫可以瀏覽所有開放許可專利，以方便單位和個人進(jìn)行查詢。與之類似，德國也建立了專利開放許可數(shù)據(jù)庫。相比于出版專利公告，數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)顯然更加系統(tǒng)，信息易于獲得，對專利開放許可制度有很大的促進(jìn)作用，英國在建立專利數(shù)據(jù)庫之后，同年進(jìn)行專利開放許可登記的專利占當(dāng)年專利授予總量的4.71%，遠(yuǎn)高于之前的每年2%[12]。因此為更好地實現(xiàn)專利開放許可制度，需要建設(shè)與之相適應(yīng)的交易數(shù)據(jù)庫。建議我國專利行政部門除按照專利法的規(guī)定，定期出版專利公告外，還應(yīng)建立專門的數(shù)據(jù)庫，以推進(jìn)專利開放許可制度。

按照國外專利開放許可平臺的建設(shè)情況，除了國家專利行政機(jī)構(gòu)建立的數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)，美國建立的知識產(chǎn)權(quán)交易所電子交易系統(tǒng)較傳統(tǒng)數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)提供的服務(wù)更多，也更加完善。美國的知識產(chǎn)權(quán)交易所電子交易平臺可以提供單位許可權(quán)合同，單位許可權(quán)合同的本質(zhì)是將專利的使用權(quán)拆分成按次數(shù)計量的許可使用合同，交易所會員可以在電子交易平臺購買相關(guān)合同，從而可以按照合同約定的專利權(quán)使用次數(shù)實施相關(guān)專利。由于單位許可權(quán)合同是按份計量的專利許可標(biāo)準(zhǔn)化合約，因此也可以在一二級市場出售和購買[13]。對比國家專利機(jī)構(gòu)建立專利開放許可數(shù)據(jù)庫，由于交易所采用標(biāo)準(zhǔn)化合約，可以使專利許可合同的交割流程標(biāo)準(zhǔn)化，減少雙方的協(xié)商時間，專利權(quán)利人可以通過交易所轉(zhuǎn)讓非獨占的專利許可權(quán)快速獲得專利許可收益。專利使用人則可以按照市場價格購買專利許可權(quán)。而且交易合約按份計量，相比于支付普通許可使用費，可以極大地降低專利使用人的成本。

雖然我國尚未明確建立專利開放許可數(shù)據(jù)庫，但是按照專利開放許可的需求，建立相關(guān)的數(shù)據(jù)庫勢在必行[14]。專利行政部門應(yīng)當(dāng)在數(shù)據(jù)庫中提供相關(guān)文書模板供專利許可雙方使用，由于傳統(tǒng)的專利許可合同的簽訂過程較為復(fù)雜，需要簽訂合同的雙方協(xié)商，談判的復(fù)雜過程使得一些小微企業(yè)、科研院校望而生畏，阻礙了專利權(quán)許可的實施，因此行政部門提供相關(guān)文書模板可以有效降低專利許可雙方磋商成本，起到撮合交易的作用。此外，由于專利權(quán)許可雙方使用的是專利行政部門提供的標(biāo)準(zhǔn)合同，也便于專利行政部門管理，專利行政部門可以在專利開放許可數(shù)據(jù)庫中建立合同備案功能，直接將專利開放許可合同向國家知識產(chǎn)權(quán)局辦理備案。

目前，我國專利許可證券化融資是由金融租賃公司作為服務(wù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行的，以某一地區(qū)產(chǎn)業(yè)園中企業(yè)的相關(guān)專利許可使用權(quán)為底層資產(chǎn)進(jìn)行融資，不僅規(guī)模較小，專利許可權(quán)二次轉(zhuǎn)讓也比較困難。因此在我國數(shù)據(jù)庫建立時，可以參照美國知識產(chǎn)權(quán)交易所的交易平臺，對專利開放許可提供符合《專利法》第50 條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)化單位許可合約，減少專利權(quán)許可的雙方交易成本，使得擁有高新技術(shù)的企業(yè)，可以依靠專利使用權(quán)在專利數(shù)據(jù)庫進(jìn)行融資。依托國家專利行政機(jī)構(gòu)建立的專利數(shù)據(jù)庫，無疑會極大地促進(jìn)我國專利許可權(quán)交易市場的發(fā)展，緩解創(chuàng)新企業(yè)的融資難問題。

我國《專利法》中的專利開放許可作為促進(jìn)專利實施運用的新型制度，有利于促進(jìn)高校、科研單位、創(chuàng)新企業(yè)的專利技術(shù)成果轉(zhuǎn)化率，降低專利許可交易的磋商難度，減少簽約成本，有利于優(yōu)化知識產(chǎn)權(quán)運用。專利開放許可規(guī)則的建立，因關(guān)系到我國創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展的大計，特別需要考慮制度實施時的效果，需進(jìn)行一系列配套條款的建設(shè)與完善，具體涉及到參與主體的擴(kuò)展，專利存量權(quán)益審查、專利權(quán)被動處置條款的設(shè)立，乃至專門的專利開放許可數(shù)據(jù)庫建設(shè)[15]，促進(jìn)我國專利事業(yè)能夠繼續(xù)穩(wěn)中求進(jìn)、高質(zhì)量發(fā)展。

注釋：

①The Patent Act 1977（UK）,Patentee’s application for entry in register that licences are available as of right:46.-(1)At any time after the grant of a patent its proprietor may apply to the comptroller for an entry to be made in the register to the effect that licences under the patent are to be available as of right.

②對于存量的專利許可權(quán)利與其后獲得的專利許可之間的關(guān)系，僅在《專利法》第50 條第2 款規(guī)定：開放許可聲明被公告撤回的，不影響在先給予的開放許可的效力。

③《最高人民法院關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》第1 條：根據(jù)專利法第61條的規(guī)定，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院提出訴前責(zé)令被申請人停止侵犯專利權(quán)行為的申請。提出申請的利害關(guān)系人，包括專利實施許可合同的被許可人、專利財產(chǎn)權(quán)利的合法繼承人等。專利實施許可合同被許可人中，獨占實施許可合同的被許可人可以單獨向人民法院提出申請；排他實施許可合同的被許可人在專利權(quán)人不申請的情況下，可以提出申請。第4 條：申請人提出申請時，應(yīng)當(dāng)提交下列證據(jù)：（二）利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)提供有關(guān)專利實施許可合同及其在國務(wù)院專利行政部門備案的證明材料，未經(jīng)備案的應(yīng)當(dāng)提交專利權(quán)人的證明，或者證明其享有權(quán)利的其他證據(jù)。

④《日本專利法》第98 條：次に掲げる事項は、登録しなければ、その効力を生じない。二：専用実施権の設(shè)定、移転（相続その他の一般承継によるものを除く。）、変更、消滅（混同又は特許権の消滅によるものを除く。）又は処分の制限。前項各號の相続その他の一般承継の場合は、遅滯なく、その旨を特許庁長官に屆け出なければならない。

⑤《日本專利法》第99 條：通常実施権は、その発生後にその特許権若しくは専用実施権又はその特許権についての専用実施権を取得した者に対しても、その効力を有する。

⑥《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第31 條第2 款規(guī)定：拍賣財產(chǎn)上原有的租賃權(quán)及其他用益物權(quán)，不因拍賣而消滅，但該權(quán)利繼續(xù)存在于拍賣財產(chǎn)上，對在先的擔(dān)保物權(quán)或者其他優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)有影響的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法將其除去后進(jìn)行拍賣。

⑦TITLE 11-BANKRUPTCY，365. Executory contracts and unexpired leases：(n)(1) If the trustee rejects an executory contract under which the debtor is a licensor of a right to intellectual property, the licensee under such contract may elect-A) to treat such contract as terminated by such rejection if such rejection by the trustee amounts to such a breach as would entitle the licensee to treat such contract as terminated by virtue of its own terms, applicable nonbankruptcy law, or an agreement made by the licensee with another entity; or (B) to retain its rights (including a right to enforce any exclusivity provision of such contract, but excluding any other right under applicable nonbankruptcy law to specific performance of such contract) under such contract and under any agreement supplementary to such contract,to such intellectual property(including any embodiment of such intellectual property to the extent protected by applicable nonbankruptcy law), as such rights existed immediately before the case commenced, for- (i) the duration of such contract;and(ii)any period for which such contract may be extended by the licensee as of right under applicable nonbankruptcy law.

⑧《日本破產(chǎn)法》第78 條：破産管財人が次に掲げる行為をするには、裁判所の許可を得なければならない。二鉱業(yè)権、漁業(yè)権、特許権、実用新案権、意匠権、商標(biāo)権、回路配置利用権、育成者権、著作権又は著作隣接権の任意売卻。

⑨Patentgesetz 23 (1) Erkl?rt sich der Patentanmelder oder der im Register (30 Abs. 1) als Patentinhaber Eingetragene dem Patentamt gegenüber schriftlich bereit,jedermann die Benutzung der Erfindung gegen angemessene Vergütung zu gestatten, so erm?βigen sich die für das Patent nach Eingang der Erkl?rung f?llig werdenden Jahresgebühren auf die H?lfte. Die Erkl?rung ist im Register einzutragen und im Patentblatt zu ver?ffentlichen.

⑩《日本專利法》第34 條の三：特許を受ける権利を有する者は、その特許を受ける権利に基づいて取得すべき特許権について、その特許出願の願書に最初に添付した明細(xì)書、特許請求の範(fàn)囲又は図面に記載した事項の範(fàn)囲內(nèi)において、他人に仮通常実施権を許諾することができる。前項の規(guī)定による仮通常実施権に係る特許出願について特許権の設(shè)定の登録があつたときは、當(dāng)該仮通常実施権を有する者に対し、その特許権について、當(dāng)該仮通常実施権の設(shè)定行為で定めた範(fàn)囲內(nèi)において、通常実施権が許諾されたものとみなす。

?《日本專利法》第77 條：特許権者は、その特許権について専用実施権を設(shè)定することができる。（4）専用実施権者は、特許権者の承諾を得た場合に限り、その専用実施権について質(zhì)権を設(shè)定し、又は他人に通常実施権を許諾することができる。

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