黎 宏

備受矚目的《刑法修正案（十一）》（以下簡(jiǎn)稱“《刑修（十一）》”）由第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十四次會(huì)議于2020年12月26日下午表決通過(guò)，已于2021年3月1日起正式施行。此次通過(guò)的《刑修（十一）》共48條，其中，新增條文13條，修改條文34條，外加一個(gè)生效條文。雖然在數(shù)量上比不上此前通過(guò)的《刑法修正案（八）》（50條）和《刑法修正案（九）》（52條），但仍算得上是時(shí)隔5年之后的一次“大修”了。

《刑修（十一）》出臺(tái)的背景，正如全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)副主任李寧于2020年6月28日在第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十次會(huì)議上所作的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）（草案）〉的說(shuō)明》中所言，是根據(jù)目前的“新任務(wù)、新要求、新情況對(duì)刑法作出的局部調(diào)整”。具體來(lái)說(shuō)，一是黨的十八大以來(lái)，黨中央對(duì)安全生產(chǎn)、產(chǎn)權(quán)保護(hù)、金融市場(chǎng)秩序、食品藥品安全、生態(tài)環(huán)境、公共衛(wèi)生安全等領(lǐng)域的刑法治理和保護(hù)提出了明確要求，特別是對(duì)民營(yíng)企業(yè)產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)被上升到國(guó)家戰(zhàn)略高度，習(xí)近平總書(shū)記對(duì)加強(qiáng)安全生產(chǎn)問(wèn)題進(jìn)行多次批示，這些無(wú)疑為“堅(jiān)決貫徹黨中央決策部署，將黨中央的決策轉(zhuǎn)化為法律制度”提出了新的刑法修改思路和要求；二是國(guó)內(nèi)外形勢(shì)發(fā)生了重大變化，特別是與2020年以來(lái)肆虐全球的新型冠狀病毒性肺炎所導(dǎo)致的疫情防控相關(guān)的公共衛(wèi)生安全、生物安全要求，反洗錢國(guó)際合作當(dāng)中要求對(duì)自洗錢行為獨(dú)立成罪的要求、我國(guó)自加入世貿(mào)協(xié)定以來(lái)對(duì)所承諾的TRIPs協(xié)定中知識(shí)產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)被國(guó)際社會(huì)不斷提高對(duì)我國(guó)刑法相關(guān)規(guī)定所帶來(lái)的挑戰(zhàn)等，需要刑法作出相應(yīng)調(diào)整，以增強(qiáng)法律規(guī)范的系統(tǒng)性、完整性、協(xié)同性；三是近年來(lái)司法實(shí)踐中出現(xiàn)了一些新情況新問(wèn)題，如犯罪低齡化、性侵未成年人、因司乘糾紛而引發(fā)的搶奪方向盤或者毆打駕駛?cè)藛T、高空拋物、一些地方頻頻發(fā)生的P2P爆雷事件引發(fā)的金融安全事件、非法編輯基因事件所引發(fā)的對(duì)人類基因安全和人類未來(lái)的擔(dān)憂，這些都需要修改刑法予以明確和解決。①具體內(nèi)容參見(jiàn)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)副主任李寧：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）（草案）〉的說(shuō)明》，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202012/f16fedb673644b35936580d25287a564.shtml，2020年12月28日訪問(wèn)。

本次修改的基本思路的正式說(shuō)法是，貫徹落實(shí)黨中央決策部署，堅(jiān)持以人民為中心，進(jìn)一步貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，遵循問(wèn)題導(dǎo)向。②同注①。但從刑法理論的角度來(lái)看，大致上還是沿襲了近年來(lái)的刑法修改特別是《刑法修正案（九）》中所體現(xiàn)的積極的一般預(yù)防理念，以新增罪名、擴(kuò)張?jiān)凶锩目陀^行為類型、降低刑事責(zé)任年齡、提升法定自由刑上限、增設(shè)罰金刑、增設(shè)單位犯罪等形式，擴(kuò)大刑法適用范圍（“犯罪化”），加重對(duì)具體犯罪的法定刑（“重刑化”），表達(dá)立法者對(duì)當(dāng)今轉(zhuǎn)型社會(huì)發(fā)展過(guò)程中所出現(xiàn)的新問(wèn)題、新情況的態(tài)度，回應(yīng)社會(huì)一般民眾對(duì)于當(dāng)今社會(huì)中觸目驚心的案件必須予以嚴(yán)懲的呼聲和關(guān)心。

筆者以《刑修（十一）》的具體內(nèi)容為基礎(chǔ)，對(duì)本次修正的內(nèi)容進(jìn)行了整理，在此基礎(chǔ)上，對(duì)本次刑法修正中的若干問(wèn)題進(jìn)行簡(jiǎn)要評(píng)論。

一、調(diào)低未成年人承擔(dān)刑事責(zé)任的年齡

在本次刑法修正過(guò)程中，關(guān)于刑事責(zé)任年齡的修改是最引人關(guān)注的焦點(diǎn)，也是最大的爭(zhēng)議點(diǎn)。刑事責(zé)任年齡到底應(yīng)當(dāng)如何規(guī)定，這個(gè)問(wèn)題的討論在我國(guó)由來(lái)已久。在中華人民共和國(guó)成立之初的審判實(shí)踐中，有關(guān)刑事責(zé)任的追究，有的從13歲開(kāi)始，有的從14歲開(kāi)始，也有的從12歲開(kāi)始，但一般從13歲、14歲開(kāi)始③參見(jiàn)李琪：《有關(guān)草擬〈中華人民共和國(guó)刑法草案（初稿）〉的若干問(wèn)題——李琪同志在刑法教學(xué)座談會(huì)上的報(bào)告》（節(jié)錄），載高銘暄、趙秉志編：《新中國(guó)刑法立法文獻(xiàn)資料總覽》（下），中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1998年版，第1958頁(yè)。，相關(guān)法律文件的規(guī)定也不一致。1951年11月7日，中央人民政府法制委員會(huì)在一個(gè)批復(fù)中指出，已滿12周歲者如犯殺人、重傷、慣竊以及其他公共危險(xiǎn)性的罪，法院認(rèn)為有處罰必要者，得酌情予以處罰。④參見(jiàn)高銘暄：《中華人民共和國(guó)刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，第23頁(yè)。但之后，便將刑事責(zé)任年齡從12周歲調(diào)高到了13周歲。如1955年10月28日司法部的一個(gè)批復(fù)指出，什么是少年犯以及應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的年齡，應(yīng)依《勞動(dòng)改造條例》第21條的規(guī)定，13周歲以上未滿18周歲的少年犯了罪可以稱為少年犯，在此范圍內(nèi)的少年，如犯反革命罪、殺人、放火、燒山等嚴(yán)重罪行，應(yīng)負(fù)一定的刑事責(zé)任。這一做法，為1957年6月28日的刑法草案第22稿所采納。該草案第13條第2款規(guī)定，已滿13周歲不滿15周歲的人，犯殺人、重傷、放火、嚴(yán)重盜竊罪或者嚴(yán)重破壞交通罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

但是，后來(lái)的相關(guān)法案將刑事責(zé)任年齡從13周歲上調(diào)到了14周歲。如1962年12月修訂的《中華人民共和國(guó)刑法》（草案）（第27稿）第13條第2款規(guī)定，已滿14周歲不滿16周歲的人，犯殺人、重傷、放火、嚴(yán)重偷竊罪或者嚴(yán)重破壞交通罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。之后，盡管已滿14周歲未滿16周歲的人應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的犯罪行為的內(nèi)容在不斷變化，但應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的最低年齡為14周歲，這一規(guī)定一直延續(xù)到《刑修（十一）》之前。

盡管如此，有關(guān)刑事責(zé)任年齡的理論之爭(zhēng)卻一直沒(méi)有停止過(guò)。如早在1988年，全國(guó)人大法工委刑法室在收集有關(guān)修改刑法的意見(jiàn)時(shí)，就有人建議將刑事責(zé)任年齡從14歲降為13歲。①參見(jiàn)高銘暄、趙秉志：《新中國(guó)刑法立法文獻(xiàn)資料總覽》（下），中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1998年版，第2114-2115頁(yè)。之后，降低刑事責(zé)任年齡的建議屢見(jiàn)不鮮。如1989年2月17日全國(guó)人大法工委刑法室整理的《刑法總則中爭(zhēng)論較多的幾個(gè)問(wèn)題》中專門提及“刑事責(zé)任年齡”，說(shuō)有些同志主張將部分負(fù)刑事責(zé)任的年齡由14歲降為13歲。理由是：隨著政治、經(jīng)濟(jì)、文化的發(fā)展，未成年人身心發(fā)育成熟較早，犯罪向低齡化發(fā)展，有些嚴(yán)重罪行不予處罰，群眾極為不滿；13歲的人對(duì)殺人、重傷、放火、慣竊、爆炸等罪行具有認(rèn)識(shí)辨別能力；國(guó)外刑法也有規(guī)定為13歲的，有的甚至規(guī)定為12歲，還有的規(guī)定為7歲。②同注①，第2124頁(yè)。但是，主流觀點(diǎn)仍然認(rèn)為，這種觀點(diǎn)并不可取，因?yàn)閮H僅依靠降低刑事責(zé)任年齡，并不能真正解決未成年人犯罪問(wèn)題，也與我國(guó)刑法發(fā)展完善方向相悖。我國(guó)現(xiàn)行刑法關(guān)于刑事責(zé)任年齡的規(guī)定是符合實(shí)際的，不必修改降低。③參見(jiàn)最高人民法院刑法修改小組：《關(guān)于刑法修改若干問(wèn)題的研討與建議》（1991年草擬，1993年修改補(bǔ)充），載高銘暄、趙秉志編：《新中國(guó)刑法立法文獻(xiàn)資料總覽》（下），中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1998年版，第2345-2348頁(yè)。

在有關(guān)未成年人犯罪的統(tǒng)計(jì)資料中也存在著相互矛盾之處，讓人無(wú)所適從。一方面，國(guó)家統(tǒng)計(jì)局 2020年12月發(fā)布的《2019年〈中國(guó)兒童發(fā)展綱要（2011—2020年）〉統(tǒng)計(jì)監(jiān)測(cè)報(bào)告》稱，未成年人犯罪率持續(xù)降低，全國(guó)未成年人犯罪率逐年下降。2015年，全國(guó)未成年人犯罪人數(shù)為43 839人，比2010年減少24 359人，減幅達(dá)35.7%。未成年人犯罪人數(shù)占同期犯罪人數(shù)的比例為3.56%，比2010年下降3.22個(gè)百分點(diǎn)。青少年作案人員占全部作案人員的比重為22.6%，比2010年下降13.3個(gè)百分點(diǎn)，比上年降低2.2個(gè)百分點(diǎn)。最高人民檢察院2020年6月21日發(fā)布的《未成年人檢察工作白皮書(shū)（2014—2019）》也證實(shí)了這一點(diǎn)。根據(jù)該白皮書(shū)，盡管近年來(lái)未成年人犯罪數(shù)量連續(xù)下降趨于平穩(wěn)后又有所回升，但未成年人涉嫌嚴(yán)重暴力犯罪總體下降趨勢(shì)明顯。2014年至2019年，未成年人涉嫌故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒等8種嚴(yán)重暴力犯罪，受理審查起訴未成年犯罪嫌疑人數(shù)量，除強(qiáng)奸犯罪上升外，其余多發(fā)犯罪數(shù)量均明顯下降。與2014年相比，2019年受理審查起訴涉嫌上述8類嚴(yán)重犯罪未成年人由35 414人下降到18 172人，降幅達(dá)48.69%。如受理審查起訴涉嫌故意殺人罪的未成年人由733人降到408人，下降44.34%。但另一方面，也有資料表明，未成年人惡性犯罪有嚴(yán)重趨勢(shì)。如有調(diào)查報(bào)告發(fā)現(xiàn)，盡管未成年人的犯罪率在逐年下降，但對(duì)于故意殺人、強(qiáng)奸等惡性案件，呈現(xiàn)低齡化現(xiàn)象。2017年的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，未成年人平均犯罪年齡為16.6周歲，而2013年則為17周歲。其中，故意殺人罪的首次犯罪年齡平均值為14.1周歲；搶劫罪為14.3周歲；故意傷害罪、強(qiáng)奸罪為14.5周歲。①參見(jiàn)路琦、等：《2017年我國(guó)未成年人犯罪研究報(bào)告——基于未成年犯與其他群體的比較研究》，《青少年犯罪問(wèn)題》2018年第6期。換言之，我國(guó)目前未成年人犯罪的總量在下降，但其中涉嫌重大惡性犯罪的未成年人的年齡也在降低，呈現(xiàn)出“雙下降”的趨勢(shì)。

涉嫌重大惡性犯罪的未成年人的年齡不斷降低的現(xiàn)象引起了人們的關(guān)注。隨著新聞資訊的發(fā)達(dá)，近年來(lái)，未成年特別是未滿14周歲的人惡性犯罪屢屢見(jiàn)諸報(bào)端，不斷挑戰(zhàn)人們的認(rèn)知和容忍的底線。2018年湖南沅江12周歲男孩弒母、2018年湖北孝感未滿14周歲男生持剪刀刺傷女同學(xué)、2017年湖南隆回13周歲留守男孩殺害73歲老婦、2016年廣西3名13周歲未成年人潑汽油燒傷流浪漢、2016年廣西岑溪13周歲男孩殺害姐弟3人、2016年四川金川13周歲男孩將教師燒成重傷、2012年廣西河池13周歲女孩因嫉妒同學(xué)比自己漂亮，將其約到家中，殺人碎尸等案件不斷見(jiàn)諸報(bào)端，讓生活在這個(gè)社會(huì)中的成年人感到脊背發(fā)涼。②上述資料，是綜合下列資料整理而成的：雷火豐：《盤點(diǎn)近年來(lái)那些觸目驚心的，未成年人犯罪案》，https://baijiahao.baidu.com/s?i d=1619705366769632682&wfr=spider&for=pc, 2021年3月21日訪問(wèn)；洪濤娛樂(lè)：《回顧近年來(lái)發(fā)生的未成年殺人案，現(xiàn)在的孩子究竟怎么了》，https://www.163.com/dy/article/FAMD18EK05370H40.html ，2021年3月21日訪問(wèn)。特別是，繼2019年10月大連13周歲男童強(qiáng)奸殺人后，若無(wú)其事地出現(xiàn)在案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)圍觀，并拍視頻發(fā)給同學(xué)看之后，2020年4月安徽省宣城市郎溪縣一名13周歲男童將堂妹殺害后拋尸的新聞，再次引發(fā)廣泛討論。其中，一種有力的觀點(diǎn)認(rèn)為，有些錯(cuò)誤本不該被原諒，我們不該低估人性的惡。即便是年齡小，但如果他性本惡，并且毫無(wú)悔改之心，甚至繼續(xù)犯罪，那也應(yīng)該讓他們?yōu)樽约旱膼毫有袨楦冻龃鷥r(jià)！姑息未成年人作惡，其實(shí)就是對(duì)善良最大的懲罰?、蹍⒁?jiàn)楊謙：《為什么國(guó)家這次下定決心降低未成年人的刑事責(zé)任年齡？！》，https://china.findlaw.cn/lawyers/article/d867766.html，2021年1月4日訪問(wèn)。在此背景之下，多位人大代表提出，青少年生理、心理成熟時(shí)間的提前提高了其在刑法上的辨認(rèn)與控制能力，特別是近年來(lái)低齡犯罪的增加，刑法應(yīng)發(fā)揮其懲戒機(jī)能，對(duì)低齡犯罪行為予以打擊，最低和完全負(fù)刑事責(zé)任年齡應(yīng)降至12周歲④參見(jiàn)《建議最低刑事責(zé)任年齡降低到12周歲？多位人大代表關(guān)注未成年人犯罪》，https://new.qq.com/rain/a/20200521A0O8QO00，2021年1月22日訪問(wèn)。，這種觀點(diǎn)最終獲得了立法機(jī)關(guān)的支持。本次刑法修正當(dāng)中將刑事責(zé)任年齡有條件地下調(diào)至12周歲，就是其表現(xiàn)。⑤《刑法修正案（十一）》第1條。

根據(jù)《刑修（十一）》第1條第3款規(guī)定，雖然我國(guó)刑法已經(jīng)明確將負(fù)刑事責(zé)任的年齡由年滿14周歲下降至年滿12周歲，但對(duì)其設(shè)置了嚴(yán)格的限制條件，即對(duì)“已滿十二周歲不滿十四周歲的人”犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任，規(guī)定了嚴(yán)格的限制條件：一是罪行條件，即犯故意殺人、故意傷害罪。這里的“故意殺人、故意傷害”到底是指“罪名”還是指“罪行”，理論上有不同看法。但根據(jù)2002年7月24日全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)《關(guān)于已滿十四周歲不滿十六周歲的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍問(wèn)題的答復(fù)意見(jiàn)》以及2006年最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第5條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是指“罪行”。這就意味著，修改過(guò)后的《刑法》第17條第3款在適用時(shí)，將來(lái)在必要的時(shí)候，也有可能被解釋為“故意殺人、故意傷害行為”，從而將以暴力手段實(shí)施搶劫、強(qiáng)奸、綁架等嚴(yán)重犯罪的場(chǎng)合，造成被害人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣的場(chǎng)合囊括在內(nèi)⑥相同見(jiàn)解，參見(jiàn)趙秉志：《〈刑法修正案（十一）〉理解與適用》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2021年版，第40頁(yè)；楊萬(wàn)明：《〈刑法修正案（十一）〉條文及配套〈罪名補(bǔ)充規(guī)定（七）〉理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第24頁(yè)、25頁(yè)。。二是結(jié)果條件，即致人死亡或者以特別殘忍的手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾。從法條規(guī)定字面來(lái)看,“致人死亡”通常是指故意殺人罪的場(chǎng)合，但從理論上講，也可能存在行為人以特別殘忍的手段（如凌遲）殺人，但因各種原因而未致被害人死亡，只是“致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”的場(chǎng)合。因此，“致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”也可能是故意殺人罪的結(jié)果。在犯故意傷害罪的場(chǎng)合，不用說(shuō)，既包括“致人死亡”的結(jié)果加重犯的場(chǎng)合，也包括“以特別殘忍手段”“致人重傷”和“造成嚴(yán)重殘疾”的情形。其中，“以特別殘忍手段”通常從行為的方式工具、針對(duì)部位、持續(xù)時(shí)間等來(lái)判斷，如采用使用銳器、劇烈腐蝕物等毀人容貌、挖人眼睛、割人耳鼻、砍人手足等就是“以特別殘忍手段”?！爸氯酥貍焙汀霸斐蓢?yán)重殘疾”，依據(jù)2014年最高人民法院等頒布的《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》以及1996年國(guó)家技術(shù)監(jiān)督局頒布的《職工工傷與職業(yè)病殘疾程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》認(rèn)定。值得注意的是，重傷不僅指人體器官功能喪失，也包括免疫力的損害（如致人感染艾滋病毒等）①趙秉志：《〈刑法修正案（十一）〉理解與適用》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2021年版，第41頁(yè)。三是情節(jié)條件，即必須屬于情節(jié)惡劣的。“情節(jié)惡劣”，在行為人出于直接故意的前提下，根據(jù)案件的具體情況如起因、動(dòng)機(jī)、目的、作案手段、社會(huì)影響、行為人一貫表現(xiàn)、犯罪后認(rèn)罪態(tài)度等綜合判斷。如行為人奸殺女童，又多次實(shí)施故意傷害、強(qiáng)奸行為的，屬于“情節(jié)惡劣”。四是程序條件，即必須經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴。設(shè)置這一程序要件，具有兩方面的意義：一方面，體現(xiàn)對(duì)未成年人刑事責(zé)任條款限制適用的精神，防止因?yàn)樯鐣?huì)輿論的壓力而對(duì)未成年人犯罪過(guò)度追訴；另一方面，體現(xiàn)對(duì)未成年人追究刑事責(zé)任的重視，并且可以確保執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的相對(duì)統(tǒng)一，防止全國(guó)各地司法機(jī)關(guān)自行其是。②楊萬(wàn)明：《〈刑法修正案（十一）〉條文及配套〈罪名補(bǔ)充規(guī)定（七）〉理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第27頁(yè)。

但要注意的是，即便未成年人負(fù)刑事責(zé)任的年齡已經(jīng)有條件地降至12周歲，這種規(guī)定多半還是一個(gè)宣示性規(guī)定，后面還有一系列的配套工作需要完善。正如司法機(jī)關(guān)過(guò)去反對(duì)降低刑事責(zé)任年齡時(shí)經(jīng)常使用的一個(gè)理由，即“14周歲以下的少年犯罪，尤其是嚴(yán)重犯罪案件雖然有，但畢竟是極少數(shù)”③最高人民法院刑法修改小組：《關(guān)于刑法修改若干問(wèn)題的研討與建議》（1991年草擬，1993年修改補(bǔ)充），載高銘暄、趙秉志編：《新中國(guó)刑法立法文獻(xiàn)資料總覽》（下），中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1998年版，第2346頁(yè)。所言，時(shí)至今日這種理由依然能夠適用。實(shí)際上，從媒體曝光的情況來(lái)看，全國(guó)范圍內(nèi)未滿14周歲的未成年人所實(shí)施的兇惡案件，每年也是屈指可數(shù)。由此看來(lái)，這個(gè)條款實(shí)際上有多大的效果，還有待進(jìn)一步觀察。特別是，對(duì)于這種未滿14周歲的未成年人定罪量刑之后，如何執(zhí)行，則是一個(gè)更復(fù)雜更棘手的問(wèn)題。12周歲的少年正值接受9年制義務(wù)教育的階段，對(duì)這種每年在全國(guó)范圍內(nèi)屈指可數(shù)的少年犯，如何能夠讓其和正常少年一樣，在完成義務(wù)教育之后有機(jī)會(huì)上高中甚至大學(xué)，在其風(fēng)華正茂的年齡上，作為一個(gè)正常人回歸社會(huì)，是一個(gè)迫在眉睫的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。

二、對(duì)部分犯罪加重刑罰處罰

本次刑法修正的重要內(nèi)容之一，就是對(duì)一些犯罪尤其是經(jīng)濟(jì)犯罪的刑罰結(jié)構(gòu)進(jìn)行調(diào)整。其中，雖說(shuō)有非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款行為“在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰”，公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金“在提起公訴前將挪用的資金退還的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰”①《刑法修正案（十一）》第12條、第30條。之類的從寬規(guī)定，但總體上講，主要還是在調(diào)高法定刑，體現(xiàn)近年來(lái)刑法修正一貫的“重刑化”風(fēng)格。

一是大幅調(diào)高職務(wù)侵占罪、非國(guó)家工作人員受賄罪、挪用資金罪的法定刑。2014年的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決議》中提出“健全以公平原則為核心的產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度”。之后，2016年的《中共中央 國(guó)務(wù)院關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見(jiàn)》正式提出了“健全以公平為核心原則的產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度”的意見(jiàn)。這一原則的提出，對(duì)于刑法而言，具有非?，F(xiàn)實(shí)的針對(duì)性。長(zhǎng)期以來(lái)，在我國(guó)刑法中存在著對(duì)于共有產(chǎn)權(quán)與私有產(chǎn)權(quán)的保護(hù)不平等的現(xiàn)象。在現(xiàn)行刑法規(guī)定當(dāng)中，相同性質(zhì)的犯罪行為, 民企和國(guó)企僅僅因?yàn)橹黧w身份的不同,在罪行評(píng)價(jià)和刑罰處罰上相去甚遠(yuǎn)。如民營(yíng)企業(yè)工作人員受賄,根據(jù)現(xiàn)行《刑法》第163條,構(gòu)成“非國(guó)家工作人員受賄罪”,而國(guó)有企業(yè)工作人員受賄，按照現(xiàn)行《刑法》第385條，則構(gòu)成“受賄罪”。犯“受賄罪”情節(jié)特別嚴(yán)重的可處死刑,而犯“非國(guó)家工作人員受賄罪”數(shù)額巨大的僅處5年以上有期徒刑。這一現(xiàn)象還存在于職務(wù)侵占罪和貪污罪、挪用資金罪和挪用公款罪之間。民企工作人員利用職務(wù)之便將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照現(xiàn)行《刑法》第271條，最多只能處5年有期徒刑，而國(guó)企工作人員犯上述行為，按照現(xiàn)行《刑法》第382條、第383條的規(guī)定，構(gòu)成貪污罪，最高可以處死刑；民企工作人員挪用資金的，按照現(xiàn)行《刑法》第272條，最高處10年以下有期徒刑，但國(guó)企工作人員挪用公款的，按照現(xiàn)行《刑法》第384條，最高刑為無(wú)期徒刑，明顯地存在“身份立法”現(xiàn)象。②上述情形，不僅存在于立法層面，在司法層面也照樣存在。如最高人民法院、最高人民檢察院2016年發(fā)布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第11條明確規(guī)定，職務(wù)侵占罪、非國(guó)家工作人員受賄罪、挪用資金罪中的數(shù)額較大、數(shù)據(jù)巨大，按照貪污罪、受賄罪、挪用公款罪的2倍、5倍執(zhí)行，進(jìn)一步加大了產(chǎn)權(quán)保護(hù)之間的不平等現(xiàn)象。按照上述規(guī)定，貪污公共財(cái)產(chǎn)，3萬(wàn)元即可入罪，而職務(wù)侵占的場(chǎng)合，則必須達(dá)到6萬(wàn)元。另外，上述不平等現(xiàn)象，在其他法條之中也有體現(xiàn)?！缎谭ā返?65條規(guī)定了“非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪”,第166條規(guī)定了“為親友非法牟利罪”,第167條規(guī)定了“簽訂、履行合同失職被騙罪”,第168條規(guī)定了“國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪;國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪”,這4種犯罪均屬于瀆職性犯罪。這些規(guī)定為國(guó)有資產(chǎn)提供了嚴(yán)格保護(hù)。但是,民營(yíng)企業(yè)的工作人員如果發(fā)生上述同類行為卻不構(gòu)成犯罪。

上述情形的存在，顯然與2014年中央文件的相關(guān)精神背道而馳，也不利于貢獻(xiàn)了60%以上的國(guó)內(nèi)生產(chǎn)總值、70%以上的技術(shù)創(chuàng)新成果，已經(jīng)成為推動(dòng)我國(guó)發(fā)展不可或缺力量的民營(yíng)企業(yè)的發(fā)展。因此，《刑修（十一）》參照貪污罪、受賄罪、挪用公款罪的立法模式，對(duì)職務(wù)侵占罪、非國(guó)家工作人員受賄罪、挪用資金罪的法定刑進(jìn)行了大幅度調(diào)整。③同注①，第29條、第10條、第30條。當(dāng)然，考慮到一般人的認(rèn)知當(dāng)中，民企的工作人員和代為國(guó)家行使管理國(guó)企職權(quán)的國(guó)企工作人員在身份（國(guó)家工作人員）以及客觀行為（濫用、誤用權(quán)力）上的些許不同，后者危害性高于普通犯罪。④參見(jiàn)朱孝清：《中國(guó)檢察制度的幾個(gè)問(wèn)題》，《中國(guó)法學(xué)》2007年第2期。因此，二者的法定刑之間只是大幅度地縮小了二者之間的差距，而沒(méi)有完全相同。如貪污罪、受賄罪的最高法定刑為死刑，而職務(wù)侵占罪、非國(guó)家工作人員受賄罪為無(wú)期，挪用公款罪的最高法定刑為無(wú)期，而挪用資金罪為15年有期徒刑。

二是提高侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的處罰力度?！缎绦蓿ㄊ唬返囊粋€(gè)重要內(nèi)容，就是普遍調(diào)高了有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的犯罪的法定刑，如將假冒注冊(cè)商標(biāo)罪、銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪、侵犯著作權(quán)罪、侵犯商業(yè)秘密罪的法定刑上限從“7年”上調(diào)為“10年”①《刑法修正案（十一）》第17條、第18條、第19條、第20條、第22條。；將銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的法定刑上限從“3年”調(diào)整為“5年”②同注①，第21條。，強(qiáng)化對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意旨非常明顯。保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，對(duì)于增強(qiáng)自主創(chuàng)新能力，建設(shè)創(chuàng)新型國(guó)家來(lái)說(shuō)，具有重要意義。2016年以來(lái)，中共中央的重要文件中多次提及知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要性，特別是2018年4月，習(xí)近平總書(shū)記在博鰲亞洲論壇開(kāi)幕式上的主旨演講中明確提出，“加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)是完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度最重要的內(nèi)容……，加大執(zhí)法力度，把違法成本明顯提上去，把法律威懾作用充分發(fā)揮出來(lái)”③習(xí)近平：《開(kāi)放共創(chuàng)繁榮 創(chuàng)新引領(lǐng)未來(lái)——在博鰲亞洲論壇2018年年會(huì)開(kāi)幕式上的主旨演講》，《人民日?qǐng)?bào)》2018年4月11日。，向國(guó)際社會(huì)表達(dá)了加強(qiáng)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的決心。中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳2019年11月24日印發(fā)的《關(guān)于強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意見(jiàn)》中更是明確提出，“加大刑事打擊力度，研究降低侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪入罪標(biāo)準(zhǔn)，提高量刑處罰力度”。《刑修（十一）》中有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪刑罰的上述修正，可以說(shuō)是落實(shí)上述中央決策部署的體現(xiàn)。

從理論上講，我國(guó)現(xiàn)行刑法中有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的處罰，確實(shí)有些偏低。知識(shí)產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上是一種無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)，它與房屋、汽車等有形財(cái)產(chǎn)一樣，具有價(jià)值和使用價(jià)值，受到國(guó)家法律的保護(hù)，有些重大專利、馳名商標(biāo)或者作品的價(jià)值甚至遠(yuǎn)高于房屋、汽車等有形財(cái)產(chǎn)，因此，在以搶劫、盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索等方式獲取他人有形財(cái)產(chǎn)，破壞他人有形財(cái)產(chǎn)權(quán)時(shí)，最高可能受到無(wú)期徒刑（乃至死刑）的處罰，而侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為最高只能處以7年有期徒刑，二者之間明顯失衡，有不公平之嫌。因此，《刑修（十一）》普遍上調(diào)有關(guān)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的法定刑，自有其道理。但具體的上調(diào)幅度，則值得探討。專利、商標(biāo)、著作權(quán)在一定時(shí)空條件下，可以被若干多個(gè)主體同時(shí)使用，且這種使用不會(huì)像有體物那樣發(fā)生有形損耗，也不會(huì)由于實(shí)物形態(tài)消費(fèi)而導(dǎo)致其本身的滅失，在消費(fèi)量方面具有非競(jìng)爭(zhēng)性的特征，因此其保護(hù)程度略低于財(cái)物之類的有形物，也是理所當(dāng)然。從此意義上講，適當(dāng)提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的法定刑即將其處罰上限從7年調(diào)高至10年有期徒刑，讓其更加接近于侵害有形財(cái)產(chǎn)犯罪的法定刑，是有其道理的。

三是強(qiáng)化金融犯罪的處罰。有關(guān)金融刑法的修正，是1997年現(xiàn)行刑法頒布之后刑法修正的重點(diǎn)內(nèi)容，本次也不例外，共涉及8個(gè)條文，除部分對(duì)既有犯罪的構(gòu)成要件進(jìn)行修改之外，更多的還是加重金融犯罪的法定刑。如對(duì)欺詐發(fā)行股票、債券罪，將其法定刑上限從5年有期徒刑上調(diào)為15年；④同注①，第8條。對(duì)違規(guī)披露、不披露重要信息罪，不僅將其法定刑上限從3年升高到5年，且增設(shè)“5年以上10年以下有期徒刑”的刑罰幅度⑤同注①，第9條。；對(duì)非法吸收公眾存款罪，將其法定刑上限從10年上調(diào)為15年有期徒刑⑥同注①，第12條。；將自洗錢行為納入洗錢罪的范疇，從而將過(guò)去作為共罰的事后行為作為獨(dú)立犯罪予以處罰。加大了對(duì)洗錢罪的處罰力度，將集資詐騙罪一般形態(tài)的量刑幅度從拘役到5年有期徒刑上調(diào)為“3到7年有期徒刑”，并將有限額罰金改為無(wú)限額罰金，同時(shí)增設(shè)單位犯罪條款。⑦同注①，第14條。

金融是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的核心，“穩(wěn)金融”是經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定增長(zhǎng)和就業(yè)持續(xù)改善的重要保障。但受國(guó)內(nèi)外各種復(fù)雜因素的影響，我國(guó)近年來(lái)的金融形勢(shì)不容樂(lè)觀。金融犯罪呈現(xiàn)持續(xù)高發(fā)態(tài)勢(shì)，涉眾型金融犯罪尤為突出，新類型案件不斷增多。這其中非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資犯罪，特別是利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施的非法集資犯罪案件持續(xù)增加。來(lái)自最高人民檢察院的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2019年全國(guó)檢察機(jī)關(guān)起訴非法吸收公眾存款犯罪案件10 384件23 060人，同比分別上升40.5%和50.7%；起訴集資詐騙犯罪案件1 794件2 987人，同比分別上升50.13%和52.24%。而且，涉案金額動(dòng)輒上百億元，嚴(yán)重侵害廣大人民群眾合法權(quán)益，擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。①數(shù)據(jù)來(lái)自最高人民檢察院檢察長(zhǎng)張軍2020年5月25日在第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)第三次會(huì)議上的工作報(bào)告。有觀點(diǎn)認(rèn)為，之所以出現(xiàn)這種情況，原因之一是違法成本較低。其認(rèn)為，非法吸收公眾存款罪主刑及附加刑的法定刑偏低，最高刑期僅為10年，已不能與當(dāng)下涉案金額動(dòng)輒上億元的罪行相適應(yīng)，法律威懾力不足。②參見(jiàn)張璁：《加大對(duì)非法集資犯罪的懲處力度（法治頭條）》，《人民日?qǐng)?bào)》2020年7月9日。甚至還有人主張，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)對(duì)集資詐騙罪的死刑。③全國(guó)人大代表、復(fù)旦大學(xué)腦科學(xué)研究院院長(zhǎng)馬蘭認(rèn)為，刑法有關(guān)集資詐騙罪的條款亟須修改，恢復(fù)集資詐騙罪的死刑適用。參見(jiàn)毛麗君、潘高峰：《集資詐騙“寧坐牢不退贓”怎么破》，《新民晚報(bào)》2019年3月5日。此次《刑修（十一）》中的相關(guān)修改，就是根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要對(duì)金融類犯罪進(jìn)行精準(zhǔn)打擊而進(jìn)行的。

對(duì)于投機(jī)性極強(qiáng)的金融犯罪，特別是涉眾型金融犯罪，僅僅依靠嚴(yán)刑峻罰，是不是能夠達(dá)到預(yù)防抑制的效果，令人懷疑。目前，我國(guó)司法機(jī)關(guān)對(duì)于打擊金融犯罪，一直處于高壓態(tài)勢(shì)，但相關(guān)金融類犯罪尤其是涉眾型金融犯罪仍長(zhǎng)期處于高發(fā)態(tài)勢(shì)，特別是去年雖受疫情影響，但此類案件的占比以及大案要案數(shù)量不降反升。④參見(jiàn)北京市朝陽(yáng)區(qū)人民檢察院：《金融檢察白皮書(shū)》（第5輯），第15頁(yè)。這種現(xiàn)象一方面說(shuō)明了問(wèn)題的嚴(yán)重性，另一方面更加反映出對(duì)本類問(wèn)題嚴(yán)峻刑罰并不一定有太大效果。實(shí)際上，從國(guó)外如日本的情況來(lái)看，對(duì)于涉眾型的金融犯罪更強(qiáng)調(diào)打早打小，露頭就打，只要在某個(gè)融資項(xiàng)目上，行為人許諾不合理的高額回報(bào)，或者進(jìn)行該種虛假宣傳而誤導(dǎo)投資人，基本上就可以判斷該項(xiàng)目有詐騙之嫌，司法機(jī)關(guān)就可以介入。⑤參見(jiàn)[日]松原芳博：《消費(fèi)者保護(hù)與刑事法》，載西原春夫主編：《日中比較經(jīng)濟(jì)犯罪》，成文堂2004年版，第122頁(yè)以下；顧肖榮、胡春建、陳玲：《中日金融消費(fèi)者刑事法保護(hù)比較初探》，《政治與法律》2013年第8期。按照該文的介紹，在日本社會(huì)進(jìn)入大量生產(chǎn)、大量消費(fèi)的時(shí)代以后，隨著向科學(xué)技術(shù)高度發(fā)達(dá)，經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)日益復(fù)雜的高度信息社會(huì)轉(zhuǎn)移，在信息量和判斷力上，消費(fèi)者很難成為和經(jīng)營(yíng)者具有同等地位的交易主體，使得詐騙罪難以對(duì)市民提供足夠的法律保護(hù)。特別是，在詐騙罪的成立上，只有在個(gè)別具體的交易上發(fā)生了財(cái)產(chǎn)損害結(jié)果才能予以處罰，但在針對(duì)不特定的多數(shù)消費(fèi)者為對(duì)象的“套路經(jīng)營(yíng)方法”之下，如果一定要等到針對(duì)個(gè)別消費(fèi)者的財(cái)產(chǎn)損害發(fā)生之后才能予以刑法干涉的話，未免太晚，因此，日本通過(guò)制定或者修改《投資法》《無(wú)限連鎖交易防止法》《特定買賣交易法》《證券交易所法》《投資顧問(wèn)業(yè)法》等行政刑法乃至經(jīng)濟(jì)刑法，對(duì)某些行為自身予以禁止，或者對(duì)該種交易方法予以禁止，從而避免上述保護(hù)過(guò)晚的不足。日本《投資法》第1條規(guī)定，行為人不得從不特定多數(shù)人處接受承諾保本付息的出資，違反者處3年以下有期徒刑，單處或者并處300萬(wàn)日元以下罰金。實(shí)際上，從我國(guó)的情況來(lái)看，也存在司法機(jī)關(guān)對(duì)此類犯罪介入過(guò)晚，受害群眾更多、損失更大，因?yàn)榻槿脒^(guò)早，由于危害結(jié)果發(fā)生相對(duì)滯后，難以取證，且此時(shí)犯罪分子仍在兌付高額“利潤(rùn)”，使被害人不知真相，以為是相關(guān)部門的打擊造成無(wú)法正常經(jīng)營(yíng)，導(dǎo)致了他們的損失，把矛盾焦點(diǎn)引向了相關(guān)管理部門，引發(fā)受騙群眾不理解、不配合的過(guò)激行為。⑥參見(jiàn)北京市朝陽(yáng)區(qū)人民檢察院：《金融檢察白皮書(shū)》（第5輯），第16頁(yè)。因此，與其在事后加重對(duì)涉眾型金融犯罪的處罰，不如在事先進(jìn)行預(yù)防性立法更為有效。

四是將共罰的事后行為作為獨(dú)立的犯罪加以處罰。在本次刑法修正之前，行為人在實(shí)施上游犯罪之后，對(duì)違法犯罪所得及其收益進(jìn)行“清洗漂白”以使之合法化的所謂自洗錢行為，通常認(rèn)為，由于其是金融犯罪等上游犯罪的違法狀態(tài)的通常伴隨行為，而且事后通過(guò)轉(zhuǎn)賬或者其他支付結(jié)算方式等轉(zhuǎn)移資金的清洗行為也沒(méi)有制造出新的法益侵害，因此對(duì)其不單獨(dú)處罰，而僅僅作為上游犯罪的犯罪結(jié)果，被上游犯罪所吸收，以上游犯罪一罪論處。①參見(jiàn)黎宏：《刑法學(xué)總論》（第2版），法律出版社2016年版，第330頁(yè)。從我國(guó)《刑法》第191條所規(guī)定的洗錢罪的行為類型僅限定于“提供”“協(xié)助”等來(lái)看，我國(guó)刑法中的洗錢罪也僅限于第三人行為，即針對(duì)第三方的協(xié)助洗錢行為，不包括為行為人自己洗錢的行為，換言之，我國(guó)刑法未將自洗錢行為規(guī)定為犯罪。

但是，《刑修（十一）》實(shí)施之后，這種局面發(fā)生了根本性的改變。按照《刑修（十一）》第14條的規(guī)定，只要是為了掩飾、隱瞞毒品犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙等犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益的來(lái)源和性質(zhì)，而實(shí)施提供資金帳戶；將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價(jià)證券；通過(guò)轉(zhuǎn)帳或者其他支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金；跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的；或者以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來(lái)源和性質(zhì)的行為，就構(gòu)成洗錢罪，而不要求是現(xiàn)行《刑法》第191條中的“協(xié)助”行為。同時(shí)，在主觀要素上，刪除了“明知”要求，改為“為”這樣的目的意思。這樣，洗錢罪就從一個(gè)“幫助”他人的行為變?yōu)榱恕盀椤彼嘶蜃约褐鲃?dòng)實(shí)施的行為。換言之，從此之后，《刑法》第191條所規(guī)定的洗錢罪，既包括為他人洗錢的行為，也包括為自己洗錢的行為。另外，在洗錢罪的行為方式上，在《刑法》第191條第三項(xiàng)中增加了“支付”方式，將第四項(xiàng)中的“協(xié)助將資金匯往國(guó)外”改為“跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)”；在刑罰規(guī)定上，將自然人犯罪中倍比罰金數(shù)額規(guī)定修改為抽象罰金數(shù)額，并修改了單位犯罪的處罰，將對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員所處的刑罰與自然人犯罪所處的刑罰保持一致，增加了罰金刑的規(guī)定。

自洗錢行為入罪的理由主要是，不入罪的話，一是不利于打擊洗錢和上游犯罪；二是不利于跨境打擊犯罪；三是不利于履行落實(shí)國(guó)際義務(wù)。②參見(jiàn)劉宏華等：《“自洗錢”獨(dú)立入罪問(wèn)題研究》，《清華金融評(píng)論》2020年第10期；楊萬(wàn)明：《〈刑法修正案（十一）〉條文及配套〈罪名補(bǔ)充規(guī)定（七）〉理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第155頁(yè)。自洗錢不構(gòu)罪的現(xiàn)狀已經(jīng)成為我國(guó)執(zhí)行反洗錢國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)的重大缺陷之一。金融行動(dòng)特別工作組即FATF在2019年4月發(fā)布的第四輪互評(píng)估報(bào)告中，對(duì)我國(guó)關(guān)于洗錢罪的法律制度評(píng)估為部分合規(guī)，缺陷之一就是缺乏對(duì)自洗錢行為獨(dú)立成罪的規(guī)定，不符合國(guó)際公約和FATF的建議要求。③參見(jiàn)賈濟(jì)東、趙學(xué)敏：《“自洗錢行為”應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成罪》，《檢察日?qǐng)?bào)》2019年8月7日。

在《刑法》第191條的規(guī)定當(dāng)中，包括自洗錢行為入罪后，要注意以下幾方面的問(wèn)題：一是對(duì)我國(guó)現(xiàn)行刑法基本理論的沖擊。按照傳統(tǒng)理解，行為人自己犯罪之后，對(duì)其犯罪所得及其產(chǎn)生的收益進(jìn)行掩飾、隱瞞的行為，只要沒(méi)有侵害新的法益，就屬于“共罰的事后行為”或者說(shuō)是“不可罰的事后行為”，或者為其前面的犯罪或者說(shuō)上游犯罪所一并評(píng)價(jià)，或者依照其和上游犯罪之間的目的、手段之間的牽連關(guān)系，從一重罪處罰，而不作為新的獨(dú)立犯罪與上游犯罪數(shù)罪并罰。④高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》（第7版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年版，第196-197頁(yè)；馮軍、肖中華：《刑法總論》（第3版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第400-401頁(yè)。也正因如此，2015年5月29日最高人民法院《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第5條規(guī)定，事前與盜竊等犯罪分子通謀，掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的，以盜竊等犯罪的共犯論處，而不是另外成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪，與前面的盜竊等罪，數(shù)罪并罰；同樣，2016年4月18日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條中規(guī)定，“贓款贓物用于非法活動(dòng)的”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為成立貪污賄賂罪的“其他較重情節(jié)”，而不單獨(dú)成立犯罪。但是，在自洗錢行為單獨(dú)成罪之后，這種解釋是不是還能維持，有待觀察。二是自洗錢行為入罪之后，上下游行為會(huì)出現(xiàn)處罰不平衡的問(wèn)題。如作為洗錢罪的上游行為的走私、貪污受賄、破壞金融管理秩序、金融詐騙等行為入罪，按照相關(guān)司法解釋，均要求達(dá)到一定數(shù)額，或者有特定情節(jié)，而作為下游犯罪的洗錢行為，按照最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》對(duì)洗錢罪的立案標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，實(shí)施洗錢行為即應(yīng)追訴，沒(méi)有數(shù)額或者情節(jié)要求。這樣就可能出現(xiàn)譴責(zé)程度較高的上游行為不構(gòu)成犯罪，而下游行為這種期待可能性較低、責(zé)任較小的行為卻要構(gòu)成犯罪的倒置現(xiàn)象。三是和《刑法》第312條規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，《刑法》第349條所規(guī)定的轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪之間該如何協(xié)調(diào)，值得探討。按照相關(guān)司法解釋，明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以掩飾、隱瞞，構(gòu)成《刑法》第312條規(guī)定的犯罪，同時(shí)又構(gòu)成《刑法》第191條或者第349條規(guī)定的犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。①2009年11月4日最高人民法院《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第3條；2015年5月29日最高人民法院《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第7條。最高人民法院有關(guān)負(fù)責(zé)人據(jù)此認(rèn)為，洗錢罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪以及轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪本質(zhì)上都是洗錢犯罪②參見(jiàn)劉嵐：《依法打擊洗錢犯罪 切實(shí)履行國(guó)際公約》，《人民法院報(bào)》2009年11月11日。，都屬于投入合法領(lǐng)域來(lái)掩飾隱瞞其犯罪所得及其收益的行為。③參見(jiàn)王新、馮春、王亞蘭：《自洗錢行為立法的爭(zhēng)議、理論與實(shí)踐依據(jù)》，《當(dāng)代金融研究》2020年第2期。那么，在《刑法》第191條的洗錢罪中既包括為他人洗錢又包括為自己洗錢的情形之后，作為與其具有同樣性質(zhì)的《刑法》第312條以及第349條，是不是也要作同樣理解，成為問(wèn)題。四是對(duì)一些社會(huì)反應(yīng)強(qiáng)烈的其他犯罪加重法定刑。如將暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察類型的妨害公務(wù)罪的法定刑上限從“三年”有期徒刑上調(diào)為“七年”④《刑法修正案（十一）》第31條。；將開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的法定刑上限從“三年”有期徒刑上調(diào)為“五年”⑤同注④，第36條。，這些都是其體現(xiàn)。另外，還明確對(duì)奸淫不滿10周歲的幼女或者造成幼女傷害等嚴(yán)重情形明確適用更重刑罰，可處“十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑”⑥同注④，第26條。。

三、增設(shè)有關(guān)犯罪，修改相關(guān)犯罪構(gòu)成，填補(bǔ)處罰漏洞

本次刑法修改當(dāng)中，另一個(gè)引人注目之處就是增設(shè)了若干個(gè)新罪，并對(duì)若干犯罪的內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充，以增強(qiáng)刑法規(guī)范的系統(tǒng)性、完整性、協(xié)同性。以下分別進(jìn)行簡(jiǎn)要介紹。

（一）新增犯罪概述

1.妨害安全駕駛罪

新增《刑法》第132條之二，將對(duì)行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全的行為規(guī)定為犯罪①《刑法修正案（十一）》第2條。，以保護(hù)人民群眾“腳下安全”。這個(gè)規(guī)定主要是針對(duì)以2018年重慶市“10·28”公交車墜江事故②2018年10月28日，重慶市萬(wàn)州區(qū)長(zhǎng)江二橋上一輛公交車與一輛轎車相撞后沖破護(hù)欄墜入長(zhǎng)江，造成15人死亡、公交車報(bào)廢的嚴(yán)重后果。11月2日上午,重慶萬(wàn)州公交車墜江事故調(diào)查處置部門發(fā)布消息,查明本次事故系乘客與駕駛員發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)互毆引發(fā)所致。上述事實(shí)，參見(jiàn)牟亮：《重慶萬(wàn)州公交車墜江事故原因通報(bào)：車內(nèi)乘客司機(jī)激烈爭(zhēng)執(zhí)導(dǎo)致事故發(fā)生》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=161599200829357 6193&wfr=spider&for=pc，2021年1月2日訪問(wèn)。為代表的、乘客與公交車司機(jī)發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，在公共交通工具上搶奪方向盤、毆打駕駛?cè)藛T，妨害安全駕駛案件時(shí)有發(fā)生而制定的。之前，對(duì)這種行為常論以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”。但是，“危險(xiǎn)方法”是兜底性質(zhì)的模糊表述，在適用上隨意且不確定，實(shí)際操作中的指引性不明確，難以對(duì)妨害安全駕駛行為產(chǎn)生有針對(duì)性的震懾。因此，有人大代表建議在刑法分則“危害公共安全罪”一章中增設(shè)“妨害安全駕駛罪”，給社會(huì)上的一般人以明確的指引和心理強(qiáng)制，提升公民規(guī)則意識(shí)和公德意識(shí)。③參見(jiàn)沈榮：《全國(guó)政協(xié)委員李正國(guó)：建議增設(shè)“妨害安全駕駛罪”》，《人民法院報(bào)》2019年3月5日。這一規(guī)定采用了危險(xiǎn)犯的立法方式，行為人只要實(shí)施法定行為，干擾公共交通工具正常行駛，就構(gòu)成本罪，不要求發(fā)生具體的人員傷亡或者財(cái)產(chǎn)損失結(jié)果。成立本罪，必須達(dá)到“危及公共安全”的程度，因此，本罪屬于具體危險(xiǎn)犯。一般來(lái)說(shuō)，對(duì)行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛的行為本身自帶危害公共安全的危險(xiǎn)，僅此，就可以判斷行為本身具有“危及公共安全”的性質(zhì)。但是，根據(jù)事發(fā)當(dāng)時(shí)的時(shí)空環(huán)境以及車輛內(nèi)載客的情況，也有可能認(rèn)定不具有不“危及公共安全”的情形。

增設(shè)本罪之后，修正后的《刑法》第132條之二第2款規(guī)定的妨害安全駕駛罪，與交通肇事罪之間可能形成想象競(jìng)合關(guān)系。即如果行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T擅離職守，與他人互毆或者毆打他人，因而發(fā)生交通事故，滿足交通肇事罪的構(gòu)成要件的，按照本條第3款“依照刑罰處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)則，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成較重的犯罪即交通肇事罪。

2.高空拋物罪

增設(shè)《刑法》第291條之二，將從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的行為，規(guī)定為犯罪。④同注①，第33條。這一規(guī)定是針對(duì)隨著城市化的發(fā)展，越來(lái)越多的人搬進(jìn)高樓，但在住平房時(shí)代所形成的隨手向室外扔香蕉皮、雞毛撣子、啤酒瓶等物品，危及人民群眾“頭頂安全”的陋習(xí)而制定的。近年來(lái)，高空拋物、墜物事件不斷發(fā)生，嚴(yán)重危害公共安全，侵害人民群眾合法權(quán)益，影響社會(huì)和諧穩(wěn)定。為此，2019年11月4日最高人民法院專門發(fā)布了《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見(jiàn)》，認(rèn)為故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴(yán)重后果，但足以危害公共安全的，依照《刑法》第114條規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰；致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，依照《刑法》第115條第1款的規(guī)定處罰。為傷害、殺害特定人員實(shí)施上述行為的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。但上述規(guī)定，僅僅是在高空拋物造成了實(shí)害后果情形下的處理。

本條是有關(guān)該行為的預(yù)防性規(guī)定，即便沒(méi)有造成實(shí)害后果，也可能構(gòu)成犯罪。本罪在適用當(dāng)中，關(guān)鍵是有關(guān)“高空”的理解。有觀點(diǎn)認(rèn)為，成立本罪中的“建筑物”，必須具備“高空”的特性，如果從一個(gè)建筑物的一層或者較低的樓層拋擲物品，就不符合“高空”的要求。①趙秉志：《〈刑法修正案（十一）〉理解與適用》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2021年版，第260頁(yè)。這是過(guò)于機(jī)械僵化的理解。按照這種觀點(diǎn)，從山腳向有人的山頂或者半山腰投擲石頭的行為，從公園的平地向天空拋擲酒瓶的行為，盡管都有妨害社會(huì)管理秩序、侵害他人人身、財(cái)產(chǎn)法益之嫌，但卻無(wú)從涵蓋在本罪的處罰范圍之內(nèi)，形成明顯的處罰漏洞。因此，從完整地理解本罪的立法目的的角度出發(fā)，高空拋物，理解為向高空拋物的行為即可。②此處，可以參照日本《輕犯罪法》第11條所規(guī)定的投注危險(xiǎn)物品罪的理解。按照該條規(guī)定，只要不盡相當(dāng)注意，向有可能危及他人身體或者財(cái)物的場(chǎng)所投擲物品，即可構(gòu)成犯罪?！皰仈S”行為的場(chǎng)所應(yīng)做廣義理解，除了從建筑物或者其他高處拋擲物品之外，還包括從低處向高空拋擲物品的行為?！皰仈S”物品的方式，僅指以投、扔等作為方式丟棄、處置物品，不包括無(wú)意中使物品從高處墜落的情形。③楊萬(wàn)明：《〈刑法修正案（十一）〉條文及配套〈罪名補(bǔ)充規(guī)定（七）〉理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第299頁(yè)。所拋擲的物品，不限于固體物，污水或者其他液體等也包括在內(nèi)。當(dāng)然，從行為性質(zhì)上看，完全不能造成人身傷害或者財(cái)產(chǎn)損失的物品，如紙片、布片等，不包括在內(nèi)。所謂“情節(jié)嚴(yán)重”，通常是指具有下列情形之一：（1）多次實(shí)施的；（2）經(jīng)勸阻仍繼續(xù)實(shí)施的；（3）受過(guò)刑事處罰或者行政處罰后又實(shí)施的；（4）在人員密集場(chǎng)所實(shí)施的；（5）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。④2019年11月4日最高人民法院《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見(jiàn)》第2（6）條。

3.危險(xiǎn)作業(yè)罪

增設(shè)《刑法》第134條之一，將在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，關(guān)閉、破壞直接關(guān)系生產(chǎn)安全的監(jiān)控、報(bào)警、防護(hù)、救生設(shè)備、設(shè)施，或者篡改、隱瞞、銷毀其相關(guān)數(shù)據(jù)、信息的；因存在重大事故隱患被依法責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、停止施工、停止使用有關(guān)設(shè)備、設(shè)施、場(chǎng)所或者立即采取排除危險(xiǎn)的整改措施，而拒不執(zhí)行的；涉及安全生產(chǎn)的事項(xiàng)未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可，擅自從事礦山開(kāi)采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險(xiǎn)物品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、儲(chǔ)存等高度危險(xiǎn)的生產(chǎn)作業(yè)活動(dòng)，具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的行為，規(guī)定為獨(dú)立犯罪。⑤《刑法修正案（十一）》第4條。

近年來(lái)，生產(chǎn)作業(yè)過(guò)程中的重大安全事故不斷見(jiàn)諸報(bào)端，這些事故往往是一個(gè)不遵守操作規(guī)范的違章行為引起的，若能在嚴(yán)守操作規(guī)范上提要求，便可避免很多重大責(zé)任事故；同時(shí)，2016年出臺(tái)的中共中央、國(guó)務(wù)院《關(guān)于推進(jìn)安全生產(chǎn)領(lǐng)域改革發(fā)展的意見(jiàn)》提出，要研究修改刑法有關(guān)條款，將生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中極易導(dǎo)致重大生產(chǎn)安全事故的違法行為納入刑法調(diào)整范圍。這種意見(jiàn)表明，中央也要求把生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中的違法行為（違章行為）直接定罪，而不是等到事故發(fā)生后才追究刑事責(zé)任。危險(xiǎn)作業(yè)犯罪就是基于這種考慮而增設(shè)的。⑥參見(jiàn)詹瑜璞、劉笑、尹少輝、李亞豪：《我國(guó)危險(xiǎn)作業(yè)犯罪立法的幾個(gè)問(wèn)題》，《中國(guó)應(yīng)急管理報(bào)》2020年6月27日。

按照上述規(guī)定，危險(xiǎn)作業(yè)犯罪，只有在實(shí)施具有法定的發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的場(chǎng)合才能構(gòu)成，屬于具體危險(xiǎn)犯。其中，“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”是指真正的、實(shí)在的、迫在眉睫的危險(xiǎn)，如已經(jīng)出現(xiàn)“冒頂”“滲漏”等重大險(xiǎn)情，若不是被及時(shí)發(fā)現(xiàn)或者被救援制止，從一般經(jīng)驗(yàn)上看，就會(huì)造成人員傷亡或者重大財(cái)產(chǎn)損失。這一要件，為本罪的適用在總體上明確了指引和方向，有利于將這類犯罪的范圍過(guò)于擴(kuò)大。①許永安：《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）解讀》，中國(guó)法制出版社2021年版，第44頁(yè)。

4.妨害藥品管理罪

增設(shè)《刑法》第142條之一，將生產(chǎn)、銷售國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的藥品；未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品或者明知是上述藥品而銷售；藥品申請(qǐng)注冊(cè)中提供虛假的證明、數(shù)據(jù)、資料、樣品或者采取其他欺騙手段；編造生產(chǎn)、檢驗(yàn)記錄，足以嚴(yán)重危害人體健康的行為，規(guī)定為犯罪。②《刑法修正案（十一）》第7條。

以上規(guī)定，是為了糾正我國(guó)現(xiàn)行刑法將生產(chǎn)、銷售假藥罪由具體危險(xiǎn)犯變更為抽象危險(xiǎn)犯，而生產(chǎn)銷售劣藥罪仍屬于結(jié)果犯，只有產(chǎn)生了“對(duì)人體健康的嚴(yán)重危害、食物中毒與嚴(yán)重食源性疾病”的惡劣后果才構(gòu)成犯罪的保護(hù)不均衡性而作出的。從保護(hù)人民群眾生命、身體健康的角度來(lái)講，劣藥和假藥具有同等的社會(huì)危害性，正如“長(zhǎng)春疫苗事件”③2018年7月15日，國(guó)家藥品監(jiān)督管理局發(fā)布通告，長(zhǎng)春長(zhǎng)生生物科技有限公司在生產(chǎn)凍干人用狂犬病疫苗的過(guò)程中，有的批次混入了過(guò)期原液、部分批次不如實(shí)填寫生產(chǎn)日期和批號(hào)。有關(guān)部門在調(diào)查中還發(fā)現(xiàn)，長(zhǎng)春長(zhǎng)生公司和武漢生物制品研究所有限責(zé)任公司生產(chǎn)的65萬(wàn)余支百白破疫苗也存在問(wèn)題，并且已經(jīng)銷往山東、河北、重慶等地。一時(shí)間，疫苗用藥安全問(wèn)題得到社會(huì)空前關(guān)注，監(jiān)管機(jī)構(gòu)也隨之對(duì)不法企業(yè)出以重拳，加大了處罰力度。國(guó)家藥品監(jiān)督管理局吊銷長(zhǎng)春長(zhǎng)生公司藥品生產(chǎn)許可證，并罰沒(méi)款91億元；深交所對(duì)該公司股票強(qiáng)制退市；公安機(jī)關(guān)第一時(shí)間依法立案?jìng)刹?，公司董事長(zhǎng)高某芳等18名犯罪嫌疑人被批準(zhǔn)逮捕；從主管部門到省市區(qū)，多名官員被嚴(yán)肅問(wèn)責(zé)。2018年8月16日，中共中央政治局常務(wù)委員會(huì)召開(kāi)會(huì)議，聽(tīng)取關(guān)于吉林長(zhǎng)春長(zhǎng)生公司問(wèn)題疫苗案件調(diào)查及有關(guān)問(wèn)責(zé)情況的匯報(bào)。中共中央總書(shū)記習(xí)近平主持會(huì)議并發(fā)表重要講話，強(qiáng)調(diào)長(zhǎng)春疫苗案件是一起疫苗生產(chǎn)者逐利枉法、違反國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)和藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范、編造虛假生產(chǎn)檢驗(yàn)記錄、地方政府和監(jiān)管部門失職失察、個(gè)別工作人員瀆職的嚴(yán)重違規(guī)違法生產(chǎn)疫苗的重大案件，情節(jié)嚴(yán)重，性質(zhì)惡劣，造成嚴(yán)重不良影響，既暴露出監(jiān)管不到位等諸多漏洞，也反映出疫苗生產(chǎn)流通使用等方面存在的制度缺陷。要深刻汲取教訓(xùn)，舉一反三，重典治亂，去疴除弊，加快完善疫苗藥品監(jiān)管長(zhǎng)效機(jī)制，堅(jiān)決守住公共安全底線，堅(jiān)決維護(hù)最廣大人民身體健康。中所顯示的，沒(méi)有療效的劣質(zhì)疫苗使接種者暴露在感染風(fēng)險(xiǎn)下，其對(duì)于社會(huì)公眾生命健康損害事實(shí)上同假藥并無(wú)二致。因此，將生產(chǎn)、銷售劣藥罪規(guī)定為“結(jié)果犯”，只會(huì)帶來(lái)更低的犯罪成本和更難的犯罪認(rèn)定，不能形成有效的法律威懾。同時(shí)，藥品市場(chǎng)秩序依賴于藥監(jiān)部門、生產(chǎn)商、零售商、醫(yī)療機(jī)構(gòu)等各方面的共同保障，而刑法中有關(guān)藥品犯罪的刑罰對(duì)象，只是籠統(tǒng)地列明為生產(chǎn)、銷售環(huán)節(jié)的主體，沒(méi)有具體地指明在藥品批準(zhǔn)、進(jìn)口、申請(qǐng)、使用等與生產(chǎn)、銷售環(huán)節(jié)并列的各個(gè)環(huán)節(jié)中存在的對(duì)藥品安全性和有效性具有風(fēng)險(xiǎn)的各種情形，這種規(guī)定的缺失在一定程度上助推了藥品犯罪的發(fā)生。④參見(jiàn)何杰：《致公黨寧波市委會(huì)4件調(diào)研成果入選致公黨中央團(tuán)體提案》，http://www.zjzg.org.cn/redir.php?catalog_id=730&object_id=39885，2020年12月28日訪問(wèn)。

正是基于上述考慮，刑法中增設(shè)了本罪。從此之后，不管是假藥還是劣藥，只要有生產(chǎn)、銷售禁藥，未取得批文而生產(chǎn)、銷售藥品，編造生產(chǎn)、檢驗(yàn)記錄之類的違規(guī)行為，“足以嚴(yán)重危害人體健康的”話，就構(gòu)成《刑法》第142條之一所規(guī)定的妨害藥品管理罪。這實(shí)際上也是將有關(guān)藥品犯罪的處罰時(shí)點(diǎn)前移到藥品的生產(chǎn)、進(jìn)口、銷售階段了。其中，“足以嚴(yán)重危害人體健康”，主要是考慮到，通過(guò)法定的四種行為所生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的藥品，既可能是真藥也可能是假藥、劣藥，也可能因技術(shù)問(wèn)題而無(wú)法鑒定其真假。為了防止本罪的處罰范圍過(guò)大，所以將“足以嚴(yán)重危害人體健康”的具體危險(xiǎn)作為本罪的成立要件，從而將不會(huì)對(duì)公眾的健康安全造成威脅的藥片排除在外。但這種限制是否必要，值得商榷。一般認(rèn)為，所謂“足以嚴(yán)重危害人體健康”，是指涉案藥品具有造成輕傷或者輕度殘疾，或者造成器官組織損傷導(dǎo)致一般功能性障礙及其以上危險(xiǎn)的可能。①趙秉志：《〈刑法修正案（十一）〉理解與適用》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2021年版，第101頁(yè)。換言之，藥品本身必須具有某種損害人體健康的特質(zhì)。但是，有些藥品盡管不具有損害人體健康的特質(zhì)，但也不具有治愈人體疾病的療效，而是讓人久病不愈，這種情形在某種程度上，也是在危害人體健康，長(zhǎng)期下去，也會(huì)造成嚴(yán)重危害人體健康的結(jié)果。從此意義上講，以“足以嚴(yán)重危害人體健康”劃定本罪的處罰范圍，實(shí)際上在一定程度上抵消了本罪的存在意義。

5.為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪

增設(shè)《刑法》第219條之一，將為境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密的行為，規(guī)定為犯罪。②《刑法修正案（十一）》第23條。

本罪是通常意義上的所謂“商業(yè)間諜”犯罪。在過(guò)去，為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密的行為，通常按照《刑法》第219條侵犯商業(yè)秘密罪處理，但構(gòu)成本罪，不僅要求“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”，而且法定刑的上限只有7年，對(duì)于為境外組織、機(jī)構(gòu)或者個(gè)人獲取商業(yè)秘密的行為人而言，不僅處罰過(guò)輕，而且也難以起到預(yù)防的效果，因此，特增設(shè)這種抽象危險(xiǎn)犯類型。

本罪屬于抽象危險(xiǎn)犯，行為人只要實(shí)施了為境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密的行為，即可構(gòu)成，不要求有危害結(jié)果的發(fā)生，也不要求發(fā)生具體危險(xiǎn)。

6.負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪

增設(shè)《刑法》第236條之一，將對(duì)已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系的行為，規(guī)定為犯罪。③同注②，第27條。

負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪，主要是針對(duì)近年來(lái)現(xiàn)實(shí)中所發(fā)生的性侵未成年人案件的特點(diǎn)，即相比陌生人作案，“負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)人員”的“熟人作案”更為隱蔽，司法機(jī)關(guān)在定罪量刑上面臨更多困難的現(xiàn)實(shí)而制定的。如此規(guī)定，實(shí)際上是將之前的性同意年齡從14周歲有條件地提升為16周歲，即與已滿14周歲不滿16周歲未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，即便是對(duì)方同意的，也應(yīng)追究行為人的刑事責(zé)任，因而從根本上堵住了相關(guān)制度上的漏洞。

增設(shè)本罪之后，在其適用上應(yīng)當(dāng)注意與強(qiáng)奸罪之間的區(qū)分。2013年10月23日印發(fā)的最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見(jiàn)》第21條規(guī)定，對(duì)已滿14周歲的未成年女性負(fù)有特殊職責(zé)的人員，利用其優(yōu)勢(shì)地位或者被害人孤立無(wú)援的境地，迫使未成年被害人就范，而與其發(fā)生性關(guān)系的，以強(qiáng)奸罪定罪處罰。其中，“利用優(yōu)勢(shì)地位”，是指利用特殊職責(zé)關(guān)系，以不給、少給生活費(fèi)、學(xué)費(fèi)，或者不提供教育、培訓(xùn)、醫(yī)療等方式，對(duì)未成年人施壓迫使發(fā)生性關(guān)系；利用未成年人“孤立無(wú)援的境地”，是指由于各種原因，未成年被害人處于不得不依賴于特殊職責(zé)人員的資助、撫育、照顧和救助等狀況，而行為人利用此種狀況，迫使未成年被害人發(fā)生性關(guān)系。①楊萬(wàn)明：《〈刑法修正案（十一）〉條文及配套〈罪名補(bǔ)充規(guī)定（七）〉理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第249-250頁(yè)。此時(shí)，具有監(jiān)護(hù)等特殊職責(zé)的人員，與已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，構(gòu)成本罪的同時(shí)，還構(gòu)成強(qiáng)奸罪，依照修正后的《刑法》第236條之一第2款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依據(jù)處罰較重的強(qiáng)奸罪定罪處罰。

7.襲警罪

對(duì)《刑法》第277條第4款進(jìn)行修正，將暴力襲擊正在依法執(zhí)行公務(wù)的人民警察的行為規(guī)定為單獨(dú)犯罪；同時(shí)規(guī)定，使用槍支、管制刀具或者駕駛機(jī)動(dòng)車撞擊等嚴(yán)重暴力襲警的，加重處罰。②《刑法修正案（十一）》第31條。

以上規(guī)定，主要是針對(duì)在一線執(zhí)法的民警所面臨的困境而制定的。近年來(lái)，一些犯罪分子氣焰囂張，對(duì)正在依法履職的民警進(jìn)行襲擊或者打擊報(bào)復(fù)的案件時(shí)有發(fā)生。這種行為，不僅危害民警人身安全，而且也損害了國(guó)家法律權(quán)威，破壞了國(guó)家正常管理秩序。為此，2020年2月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部共同發(fā)布了《關(guān)于依法懲治襲警違法犯罪行為的指導(dǎo)意見(jiàn)》，要求各級(jí)人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)加強(qiáng)協(xié)作配合，對(duì)襲警違法犯罪行為快速處理、準(zhǔn)確定性、依法嚴(yán)懲。制定本罪，實(shí)際上是對(duì)上述意見(jiàn)中相關(guān)內(nèi)容的回應(yīng)。

關(guān)于刑法中是否要單獨(dú)設(shè)立襲警罪，立法中一直存在爭(zhēng)議。因?yàn)?，除了與允許公民持有槍支的美國(guó)等國(guó)情不同之外，我國(guó)對(duì)于以暴力、威脅妨害人民警察執(zhí)行公務(wù)的行為，已經(jīng)有妨害公務(wù)罪可以應(yīng)對(duì)。但既然立法上已經(jīng)將襲警罪單獨(dú)規(guī)定，則在其適用上要注意以下幾點(diǎn)：一是必須實(shí)施了暴力襲擊行為，但不要求造成傷害后果?！氨┝Α背藢?duì)人施加的強(qiáng)制力之外，也包括對(duì)警車、警械等物實(shí)施的阻礙警察正常執(zhí)行公務(wù)的強(qiáng)制力。由于《治安管理處罰法》第50條將“阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)”作為行政處罰對(duì)象，因此，襲警罪中的“暴力”應(yīng)當(dāng)具有一定限度要求。輕微的辱罵、抓撓、一般性的肢體沖突等，一般不足以構(gòu)成本罪中的“暴力”。③許永安：《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）解讀》，中國(guó)法制出版社2021年版，第291頁(yè)。二是襲擊的對(duì)象必須是正在依法執(zhí)行公務(wù)的警察，輔警即警務(wù)輔助人員不能單獨(dú)成為本罪的行為對(duì)象，其在警察的指揮、監(jiān)督之下開(kāi)展輔助性工作時(shí)，可以成為本罪對(duì)象。警察是特殊的執(zhí)法主體，正在依法執(zhí)行公務(wù)，既可能在工作時(shí)間、工作場(chǎng)所內(nèi)，也可能在非工作時(shí)間。根據(jù)《人民警察法》第19條，警察下班后或者休假時(shí)，遇有緊急情況，只要是履行警察職責(zé)，不管是不是其實(shí)際崗位職責(zé)范圍之內(nèi)的事項(xiàng)，均視為在依法執(zhí)行職務(wù)。三是以威脅方法而非暴力手段妨害人民警察依法執(zhí)行職務(wù)的，不構(gòu)成襲警罪，而是妨害公務(wù)罪。駕車沖撞、碾壓、拖拽、剮蹭民警，或者擠別、碰撞正在執(zhí)行職務(wù)的警用車輛，危害公共安全或者民警生命、健康安全，符合《刑法》第114條、第115條、第232條、第234條規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、故意殺人罪、故意傷害罪定罪，酌情從重處罰；搶劫、搶奪民警槍支，符合《刑法》第127條第2款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)以搶劫槍支罪、搶奪槍支罪定罪。

8.冒名頂替罪

增設(shè)《刑法》第280條之二，將盜用、冒用他人身份，頂替他人取得的高等學(xué)歷教育入學(xué)資格、公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇的行為規(guī)定為犯罪。組織、指使他人實(shí)施上述行為的，從重處罰。①《刑法修正案（十一）》第32條。

以上規(guī)定，主要是針對(duì)最近兩年見(jiàn)諸報(bào)端的冒名頂替上大學(xué)、獲取公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇的現(xiàn)象而制定的。在2020年轟動(dòng)一時(shí)的山東系列“高考冒名頂替事件”發(fā)生之后，人們普遍認(rèn)為，現(xiàn)在對(duì)很多人來(lái)說(shuō)，高考仍然是改變自身、家庭乃至家族命運(yùn)的唯一出路，對(duì)冒名頂替他人上學(xué)，截留、盜取他人成果，不僅嚴(yán)重?fù)p害他人利益，而且破壞教育公平和社會(huì)公平正義底線，應(yīng)當(dāng)專門規(guī)定為犯罪予以嚴(yán)懲。立法機(jī)關(guān)也正是基于這一考慮而增設(shè)了本罪。②全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)副主任李寧：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）（草案）〉的說(shuō)明》，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202012/f16fedb673644b35936580d25287a564.shtml，2020年12月28日訪問(wèn)。按照《刑法》第280條之二，冒名頂替犯罪，除適用于教育領(lǐng)域外，還適用于公務(wù)員錄用、就業(yè)安置待遇等方面。這意味著更多領(lǐng)域的社會(huì)公平將得到保障，人們的每一分努力與付出都不會(huì)被辜負(fù)。

按照上述規(guī)定，成立本罪，必須有既冒名又頂替的行為。因此，如因?yàn)槟撤N原因不能報(bào)名參加高考的人，冒用他人名義參加高考，成績(jī)合格之后被高校錄取，或者冒用他人名義參軍，服完兵役之后獲得就業(yè)安置待遇資格的所謂冒名不頂替的場(chǎng)合，行為人雖有冒名，但不存在頂替行為，不宜認(rèn)定為犯罪。同樣，對(duì)于經(jīng)過(guò)他人同意，冒名頂替他人放棄的入學(xué)資格的行為，在追究行為人的刑事責(zé)任時(shí)，也必須和典型的頂替行為，即被頂替者完全不知情的情況下，自己的名義和資格被人冒用的情形區(qū)別對(duì)待。③楊萬(wàn)明：《〈刑法修正案（十一）〉條文及配套〈罪名補(bǔ)充規(guī)定（七）〉理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第292-293頁(yè)。

9.催收非法債務(wù)罪

增設(shè)《刑法》第293條之一，將使用暴力、脅迫方法；限制他人人身自由或者侵入他人住宅；恐嚇、跟蹤、騷擾他人的方法，催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為規(guī)定為犯罪。④同注①，第34條。

以上規(guī)定，是基于近年來(lái)掃黑除惡專項(xiàng)活動(dòng)的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)采取暴力、“軟暴力”等手段催收高利放貸產(chǎn)生的債務(wù)以及其他法律不予保護(hù)的債務(wù)，并以此為業(yè)的行為而制定的。實(shí)踐中，出現(xiàn)了以非法催收債務(wù)而獲得報(bào)酬的所謂“職業(yè)討債人”。他們所實(shí)施的違法催收行為，雖然在行為形態(tài)上在修改前的刑法中大多能找到對(duì)應(yīng)條款，但在定罪量刑程度上難以滿足具體個(gè)罪的情節(jié)或者數(shù)額要求，因而難以傳統(tǒng)犯罪處罰。為應(yīng)對(duì)這一尷尬局面，便通過(guò)立法方式將常見(jiàn)的違法催收行為總體上規(guī)定為一個(gè)新罪即催收非法債務(wù)罪⑤趙秉志：《〈刑法修正案（十一）〉理解與適用》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2021年版，第159頁(yè)。，目的是加強(qiáng)對(duì)民生領(lǐng)域的保障，維護(hù)社會(huì)生產(chǎn)生活穩(wěn)定發(fā)展，預(yù)防因非法討債行為產(chǎn)生的其他犯罪。

本罪所針對(duì)的催收高利放貸、賭博所產(chǎn)生債務(wù)等非法債務(wù)的行為，在索取合法債務(wù)的場(chǎng)合，即便采用了暴力、威脅、限制人身自由或者侵入他人住宅、恐嚇、跟蹤、騷擾等非法手段，也不能構(gòu)成本罪。符合非法拘禁罪、故意傷害罪等犯罪構(gòu)成要件的，可以相關(guān)犯罪論處。但是，為索取高利貸、賭博等法律不予保護(hù)的債務(wù)而非法扣押、拘禁他人，同時(shí)構(gòu)成非法拘禁罪和催收非法債務(wù)罪的，屬于想象競(jìng)合，可以擇一重罪處罰。

10.侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪

增設(shè)《刑法》第299條之一，將侮辱、誹謗或者以其他方式侵害英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會(huì)公共利益，情節(jié)嚴(yán)重的行為規(guī)定為犯罪。①《刑法修正案（十一）》第35條。

英雄烈士的事跡和精神是以愛(ài)國(guó)主義為核心的民族精神的真實(shí)寫照，是維護(hù)祖國(guó)統(tǒng)一和民族團(tuán)結(jié)的紐帶，是實(shí)現(xiàn)民族復(fù)興的動(dòng)力，是實(shí)現(xiàn)人生價(jià)值的力量源泉，是中華民族共同的歷史記憶和寶貴的精神財(cái)富。但近年來(lái)，打著“反思?xì)v史”“還原真相”的旗號(hào)肆意詆毀、曲解英雄烈士事跡的情況時(shí)有發(fā)生，不僅褻瀆了為國(guó)家和民族獻(xiàn)身的英烈的名譽(yù)，而且嚴(yán)重玷污了民族共同記憶。侵害英雄烈士榮譽(yù)、名譽(yù)犯罪就是針對(duì)這一現(xiàn)實(shí)而制定的。

要注意的是，侮辱、誹謗英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪，被放在妨害社會(huì)管理秩序罪一章之中。這意味著，其保護(hù)法益是抽象法益或者集體法益這種民族記憶或者民族精神。②指導(dǎo)案例99號(hào)，“葛長(zhǎng)生訴洪振快名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)糾紛案”，載《最高人民法院關(guān)于發(fā)布第19批指導(dǎo)性案例的通知》（法［2018］338號(hào)）。英雄烈士的尊嚴(yán)已不僅僅是個(gè)體尊嚴(yán)，而是已經(jīng)形成的不可磨滅的社會(huì)尊嚴(yán)，具有不可替代的特有尊嚴(yán)，保護(hù)這一特有尊嚴(yán)不僅體現(xiàn)了普通人格權(quán)的延續(xù)，還體現(xiàn)了法律對(duì)崇高社會(huì)價(jià)值的弘揚(yáng)和維護(hù)。由于必須侵害社會(huì)公共利益，因此，本罪屬于具體危險(xiǎn)犯，在犯罪的認(rèn)定上，侮辱、誹謗英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)必須達(dá)到“在一定范圍和程度上傷害了社會(huì)公眾的民族和歷史情感”的程度。

11.非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪

增設(shè)《刑法》第344條之一，將違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，非法采集我國(guó)人類遺傳資源或者非法運(yùn)送、郵寄、攜帶我國(guó)人類遺傳資源材料出境，危害公眾健康或者社會(huì)公共利益，情節(jié)嚴(yán)重的行為規(guī)定為犯罪。③同注①，第38條。

人類遺傳資源是可單獨(dú)或聯(lián)合用于識(shí)別人體特征的遺傳材料或信息，是開(kāi)展生命科學(xué)研究的重要物質(zhì)和信息基礎(chǔ)。一般認(rèn)為，其是認(rèn)知和掌握疾病的發(fā)生、發(fā)展和分布規(guī)律的基礎(chǔ)資料，對(duì)推動(dòng)疾病預(yù)防、干預(yù)和控制策略開(kāi)發(fā)具有重要保障意義，已成為公眾健康和生命安全的戰(zhàn)略性、公益性、基礎(chǔ)性資源。④參見(jiàn)《農(nóng)工黨中央：建議加強(qiáng)人類胚胎基因利用法律管控》，http://www.china.com.cn/lianghui/news/2019-03/02/content_74522470.shtml，2020年12月22日訪問(wèn)。為此，世界各國(guó)均通過(guò)立法對(duì)其加以保護(hù)，我國(guó)也不例外。2020年10月17日通過(guò)的《生物安全法》第56條規(guī)定，境外組織、個(gè)人及其設(shè)立或者實(shí)際控制的機(jī)構(gòu)不得在我國(guó)境內(nèi)采集、保藏我國(guó)人類遺傳資源，不得向境外提供我國(guó)人類遺傳資源。非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪，實(shí)際上是對(duì)以上規(guī)定提供刑法保障。

12.非法植入基因編輯、克隆胚胎罪

增設(shè)《刑法》第336條之一 ，將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動(dòng)物體內(nèi)，或者將基因編輯、克隆的動(dòng)物胚胎植入人體內(nèi)，情節(jié)嚴(yán)重的行為規(guī)定為犯罪。⑤同注①，第39條。

非法植入基因編輯、克隆胚胎的犯罪，是基于近年來(lái)一些無(wú)良科學(xué)家針對(duì)人類胚胎，進(jìn)行以生物體基因組特定目標(biāo)基因進(jìn)行修飾的行為，引起難以預(yù)料的風(fēng)險(xiǎn)和重大倫理問(wèn)題的現(xiàn)實(shí)而制定的。①特別是2018年11月，國(guó)內(nèi)某大學(xué)教師宣布兩名進(jìn)行過(guò)基因編輯的嬰兒在我國(guó)出生，該消息引起新聞媒體與社會(huì)公眾的強(qiáng)烈關(guān)注，并引發(fā)較大國(guó)際關(guān)切。盡管該教師宣稱此次“基因編輯嬰兒”的目的是為了艾滋病免疫，但基因編輯對(duì)受體的長(zhǎng)遠(yuǎn)影響并沒(méi)有接受有效評(píng)估，可能造成接受編輯的人不可逆轉(zhuǎn)的健康傷害。2019年12月30日，“基因編輯嬰兒”案在深圳市南山區(qū)人民法院一審公開(kāi)宣判。3名被告人因共同非法實(shí)施以生殖為目的的人類胚胎基因編輯和生殖醫(yī)療活動(dòng)，構(gòu)成非法行醫(yī)罪，分別被依法追究刑事責(zé)任。盡管作為一種前沿生物科技方法的基因編輯，對(duì)于疾病產(chǎn)生的原因以及抑制，有著不可替代的作用，但就目前的技術(shù)發(fā)展來(lái)看，遠(yuǎn)未達(dá)到可以進(jìn)行人體實(shí)驗(yàn)的程度，任其泛濫，會(huì)導(dǎo)致人類基因組多態(tài)性格局發(fā)生重大改變，有可能淪為個(gè)別人進(jìn)行種族主義或其他反人類目的行為的工具，最終將對(duì)人類社會(huì)和諧穩(wěn)定發(fā)展造成巨大的沖擊與影響，影響人類命運(yùn)共同體的構(gòu)建。因此，農(nóng)工黨中央提案，為盡快解決“基因編輯嬰兒”行為無(wú)法接受刑法評(píng)價(jià)的現(xiàn)實(shí)困境，必須修訂刑法，嚴(yán)密法網(wǎng)，確保國(guó)家基因安全。②參見(jiàn)《農(nóng)工黨中央：建議加強(qiáng)人類胚胎基因利用法律管控》，http://www.china.com.cn/lianghui/news/2019-03/02/content_74522470.shtml，2020年12月22日訪問(wèn)。本次修正應(yīng)當(dāng)是這種提案的結(jié)果。

要注意的是，本法所禁止的是對(duì)人類有關(guān)的非法基因編輯和非法克隆行為，對(duì)于人以外的動(dòng)物的相關(guān)行為，不在本罪所處罰的范圍之內(nèi)。另外，本罪處罰的是復(fù)雜客體，除了行為對(duì)象本身的健康受損之外，國(guó)家基因管理秩序和基因安全均受到一定程度的損害，因此，本罪的場(chǎng)合，不能適用同意無(wú)侵害的原理，即便行為對(duì)象同意，也不能排除本罪的社會(huì)危害性。

13.破壞自然保護(hù)地罪

增設(shè)《刑法》第342條之一，將違反自然保護(hù)地管理法規(guī)，在國(guó)家公園、國(guó)家級(jí)自然保護(hù)區(qū)進(jìn)行開(kāi)墾、開(kāi)發(fā)活動(dòng)或者修建建筑物，造成嚴(yán)重后果或者有其他惡劣情節(jié)的行為規(guī)定為犯罪。③《刑法修正案（十一）》第42條。

自然保護(hù)地是由各級(jí)政府依法劃定或確認(rèn)，對(duì)重要的自然生態(tài)系統(tǒng)、自然遺跡、自然景觀及其所承載的自然資源、生態(tài)功能和文化價(jià)值實(shí)施長(zhǎng)期保護(hù)的陸域或海域，是生態(tài)建設(shè)的核心載體、中華民族的寶貴財(cái)富、美麗中國(guó)的重要象征，在維護(hù)國(guó)家生態(tài)安全中居于首要地位。當(dāng)前我國(guó)已建立各級(jí)各類自然保護(hù)地超過(guò)1.18萬(wàn)個(gè)，保護(hù)面積覆蓋我國(guó)陸域面積的18%、領(lǐng)海的4.6%，在維護(hù)國(guó)家生態(tài)安全、保護(hù)生物多樣性、保存自然遺產(chǎn)和改善生態(tài)環(huán)境質(zhì)量等方面發(fā)揮了重要作用。④參見(jiàn)《我國(guó)自然保護(hù)地進(jìn)入全面深化改革的新階段——國(guó)家林草局有關(guān)負(fù)責(zé)人就〈關(guān)于建立以國(guó)家公園為主體的自然保護(hù)地體系的指導(dǎo)意見(jiàn)〉答記者問(wèn)》，新華社北京2019年6月26日電。但長(zhǎng)期以來(lái)存在的頂層設(shè)計(jì)不完善、管理體制不順暢、產(chǎn)權(quán)責(zé)任不清晰等問(wèn)題，與新時(shí)代發(fā)展要求不相適應(yīng)。因此，2019年6月26日中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于建立以國(guó)家公園為主體的自然保護(hù)地體系的指導(dǎo)意見(jiàn)》第23條指出，必須完善法律法規(guī)體系，加快推進(jìn)自然保護(hù)地相關(guān)法律法規(guī)和制度建設(shè)，這就是增設(shè)破壞自然保護(hù)地犯罪的背景。

要注意的是，國(guó)家公園、國(guó)家級(jí)自然保護(hù)區(qū)并非完全禁止被開(kāi)發(fā)利用，而是根據(jù)保護(hù)的級(jí)別進(jìn)行區(qū)分管理。經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)的合法行為，如在自然保護(hù)區(qū)地內(nèi)為休憩、觀光、科教、調(diào)查等設(shè)置的座椅、臨時(shí)休息場(chǎng)所的，屬于對(duì)自然保護(hù)地的合理利用。

14.非法引進(jìn)、釋放或者丟棄外來(lái)入侵物種罪

增設(shè)《刑法》第344條之一，將違反國(guó)家規(guī)定，非法引進(jìn)、釋放或者丟棄外來(lái)入侵物種，情節(jié)嚴(yán)重的行為，規(guī)定為犯罪。①《刑法修正案（十一）》第43條。

非法引進(jìn)、釋放或者丟棄外來(lái)入侵物種罪，是為了應(yīng)對(duì)日益加劇的生物安全風(fēng)險(xiǎn)而制定的。生物安全是指與生物有關(guān)的因子對(duì)國(guó)家社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、公共健康與生態(tài)環(huán)境所產(chǎn)生的危害或潛在風(fēng)險(xiǎn)。生物安全是國(guó)家和民族安全的重要內(nèi)容，也是構(gòu)建人類命運(yùn)共同體必須要面對(duì)的問(wèn)題。外來(lái)入侵物種，就是在新的環(huán)境中沒(méi)有相抗衡或制約它的生物，其會(huì)打破自然平衡，改變或破壞當(dāng)?shù)氐纳鷳B(tài)環(huán)境，嚴(yán)重破壞生物物種的多樣性。正因如此，2020年10月17日通過(guò)的《生物安全法》第60條規(guī)定，任何單位和個(gè)人未經(jīng)批準(zhǔn)，不得擅自引進(jìn)、釋放或者丟棄外來(lái)物種；第82條規(guī)定，違反本法規(guī)定構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。本罪就是根據(jù)這一規(guī)定而增設(shè)的保障條款。

要注意的是，“外來(lái)入侵物種”要做擴(kuò)大解釋，不僅包括處于存活狀態(tài)的“物”，還包括具有繁殖能力、擴(kuò)散風(fēng)險(xiǎn)的“種”，因此，相關(guān)物種的活體就不用說(shuō)了，相關(guān)植物物種的種子、苗木，以及動(dòng)物物種的卵、蛋以及胚胎等其他繁殖材料也包括在內(nèi)。另外，本罪為故意犯，因此，“無(wú)意引進(jìn)”即伴隨人類的運(yùn)輸傳播系統(tǒng)而擴(kuò)散到特種物種的自然分布區(qū)域之外的非人為引進(jìn)行為，不構(gòu)成本罪。②楊萬(wàn)明：《〈刑法修正案（十一）〉條文及配套〈罪名補(bǔ)充規(guī)定（七）〉理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第431頁(yè)。

15.妨害興奮劑管理罪

增設(shè)《刑法》第355條之一，將引誘、教唆、欺騙運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑參加國(guó)內(nèi)、國(guó)際重大體育競(jìng)賽，或者明知運(yùn)動(dòng)員參加上述競(jìng)賽而向其提供興奮劑，情節(jié)嚴(yán)重的行為規(guī)定為犯罪。③同注①，第44條。

妨害興奮劑管理罪是針對(duì)近年來(lái)國(guó)內(nèi)外重大體育賽事中不斷出現(xiàn)使用興奮劑事件的現(xiàn)狀而增設(shè)的。體育賽事中使用興奮劑等藥物，不僅會(huì)損害運(yùn)動(dòng)員的身體和健康，違背公平競(jìng)賽的體育規(guī)則，損害體育事業(yè)的健康和可持續(xù)發(fā)展，還會(huì)嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家的榮譽(yù)和社會(huì)道德，因此，世界各國(guó)在體育運(yùn)動(dòng)中均嚴(yán)厲禁止使用興奮劑。

要注意的是，妨害興奮劑管理罪的適用，是針對(duì)運(yùn)動(dòng)員身邊的人，而非運(yùn)動(dòng)員本人。體育賽事中運(yùn)動(dòng)員本人使用興奮劑，既是違規(guī)行為又是自損行為，因此，最多只能交由體育行業(yè)協(xié)會(huì)處理，而運(yùn)動(dòng)員周邊的人如教練人員、輔助人員等組織、強(qiáng)迫、欺騙、教唆其在體育運(yùn)動(dòng)中使用興奮劑的場(chǎng)合，則不是自損行為，而是對(duì)運(yùn)動(dòng)員本人的侵害行為，屬于刑法規(guī)制的范疇。對(duì)未成年人、殘疾人負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人組織未成年人、殘疾人在體育運(yùn)動(dòng)中非法使用興奮劑，情節(jié)惡劣，同時(shí)符合妨害興奮劑管理罪和虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的，屬于想象競(jìng)合，應(yīng)擇一重罪處罰。

（二）修改相關(guān)犯罪的構(gòu)成

具體來(lái)說(shuō)，包括以下內(nèi)容：

1.對(duì)《刑法》第134條第2款進(jìn)行修改，將明知存在重大事故隱患而不排除，仍冒險(xiǎn)組織作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的行為，增列為“組織他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪”①《刑法修正案（十一）》第3條。，擴(kuò)張了違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪的成立范圍。這樣，便將在重大事故隱患沒(méi)有被排除的情況下，策劃、決策、指揮、協(xié)調(diào)工人進(jìn)行作業(yè)活動(dòng)的“幕后人”即遠(yuǎn)離犯罪現(xiàn)場(chǎng)，但對(duì)現(xiàn)場(chǎng)作業(yè)具有權(quán)威性和強(qiáng)制力的高級(jí)管理人員的行為包括進(jìn)來(lái)了。這樣，就可以避免實(shí)務(wù)當(dāng)中常見(jiàn)的“地位越高、離現(xiàn)場(chǎng)越遠(yuǎn)、越不擔(dān)責(zé)”的不公平現(xiàn)象，從而能夠?qū)⒉⑽粗苯硬扇⊥?、脅迫、恐嚇等“強(qiáng)令”手段的“操縱”行為也包括在本罪的處罰范圍之內(nèi)。

2.刪除《刑法》第141條、第142條中有關(guān)“假藥、劣藥”的規(guī)定，增設(shè)明知是假藥、劣藥而“提供”給他人使用的，依照生產(chǎn)、銷售假藥罪、生產(chǎn)、銷售劣藥罪的相關(guān)規(guī)定處罰之條款，以對(duì)實(shí)踐中可能出現(xiàn)的衛(wèi)生防疫站工作人員在明知是假藥或者劣藥的情況下，仍免費(fèi)提供給他人使用的情形進(jìn)行處罰。②同注①，第5條、第6條。

3.對(duì)《刑法》第160條欺詐發(fā)行股票、債券罪的犯罪構(gòu)成進(jìn)行修改，將隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容的文書(shū)從“招股說(shuō)明書(shū)、認(rèn)股書(shū)、公司、企業(yè)債券募集辦法”擴(kuò)大至“招股說(shuō)明書(shū)、認(rèn)股書(shū)、公司、企業(yè)債券募集辦法等發(fā)行文件”，將欺詐發(fā)行的對(duì)象由股票、債券擴(kuò)大至存托憑證或其他證券，從而實(shí)現(xiàn)了與《證券法》的有序?qū)?。③同注①，?條。

4.對(duì)《刑法》第175條之一第1款進(jìn)行修正，刪除騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪中作為入罪門檻要件的“或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”要求，對(duì)由于“融資門檻高”“融資難”等原因，民營(yíng)企業(yè)因生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要，在融資過(guò)程中雖然有一些違規(guī)行為，但并沒(méi)有詐騙目的，最后未給銀行造成重大損失的，一般不作為犯罪處理。④同注①，第11條。

5.借鑒《證券法》規(guī)定，針對(duì)市場(chǎng)中出現(xiàn)的新的操縱情形，對(duì)《刑法》第182條進(jìn)行修改，將不以成交為目的，頻繁或者大量申報(bào)買入、賣出證券、期貨合約并撤銷申報(bào)的“幌騙交易操縱”；利用虛假或者不確定的重大信息，誘導(dǎo)投資者進(jìn)行證券、期貨交易的“蠱惑交易操縱”；對(duì)證券、證券發(fā)行人、期貨交易標(biāo)的公開(kāi)作出評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)或者投資建議，同時(shí)進(jìn)行反向證券交易或者相關(guān)期貨交易的“搶帽子操縱”行為增列為操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的內(nèi)容⑤同注①，第13條。，從而大大擴(kuò)展了操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的成立范圍。

6.對(duì)《刑法》第217條進(jìn)行修改，將侵犯著作權(quán)罪的行為對(duì)象從“著作權(quán)”擴(kuò)張為“著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利”，將未經(jīng)著作權(quán)人許可通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其美術(shù)、視聽(tīng)作品及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品的；未經(jīng)錄音錄像制作者許可，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其制作的錄音錄像的；未經(jīng)表演者許可，復(fù)制發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，或者通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演的；未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開(kāi)或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的行為，增列為本罪的實(shí)行行為①《刑法修正案（十一）》第20條。，擴(kuò)大了侵犯著作權(quán)罪的成立范圍。

7.對(duì)《刑法》第218條進(jìn)行修改，將作為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪成立要件的“違法所得數(shù)額巨大”改為“違法所得數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”，②同注①，第21條。降低了本罪的入罪門檻。

8.對(duì)《刑法》第219條進(jìn)行修改，將作為侵犯商業(yè)秘密罪入罪門檻的“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的”“造成特別嚴(yán)重后果”的要求刪除，改為“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”，降低本罪的入罪門檻；在行為方式上，刪除“利誘”，增設(shè)“賄賂、欺詐”“電子侵入”“允許他人使用該商業(yè)秘密”等③同注①，第22條。，進(jìn)一步擴(kuò)大了本罪的處罰范圍。

9.對(duì)《刑法》第229條進(jìn)行修改，將承擔(dān)“保薦、安全評(píng)價(jià)、環(huán)境影響評(píng)價(jià)、環(huán)境監(jiān)測(cè)”等職責(zé)的中介組織的人員增列為提供虛假證明文件罪主體④同注①，第25條。，壓實(shí)保薦人等中介機(jī)構(gòu)的“看門人”職責(zé)。

10.對(duì)《刑法》第303條進(jìn)行修改，增設(shè)組織中國(guó)公民參與國(guó)（境）外賭博，數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，依照開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的規(guī)定處罰之規(guī)定，從而將境外賭場(chǎng)人員組織、招攬我國(guó)公民出境賭博行為入刑。⑤同注①，第36條。近年來(lái)跨境賭博違法犯罪嚴(yán)重，致使大量資金外流等，嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家形象和經(jīng)濟(jì)安全，因傳統(tǒng)理論認(rèn)為，共犯行為的違法性從屬于正犯，作為正犯行為的賭博發(fā)生在境外的話，作為共犯的組織、招攬行為也無(wú)法處罰，因此，刑法中增設(shè)這一規(guī)定，對(duì)組織跨境賭博的行為進(jìn)行規(guī)制。

11.對(duì)《刑法》第330條第1款進(jìn)行修改，將妨害傳染病防治罪的行為對(duì)象從“甲類傳染病”擴(kuò)張為“依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病”，從而將新冠肺炎等依法確定的采取甲類傳染病管理措施的傳染病列入了本罪的行為對(duì)象；同時(shí)，將拒絕按照疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)提出的衛(wèi)生要求，對(duì)傳染病病原體污染的場(chǎng)所和物品進(jìn)行消毒處理的；出售、運(yùn)輸疫區(qū)中被傳染病病原體污染或者可能被傳染病病原體污染的物品，未進(jìn)行消毒處理的；拒絕執(zhí)行縣級(jí)以上人民政府、疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的行為，增列為本罪的犯罪行為⑥同注①，第37條。，這主要是針對(duì)目前仍未完全制止的新冠病毒的蔓延而采取的針對(duì)性措施。

12.對(duì)《刑法》第338條進(jìn)行修改，將其中作為加重法定刑要件的“后果特別嚴(yán)重”改為“情節(jié)嚴(yán)重”⑦同注①，第40條。，降低了污染環(huán)境罪的加重處罰條件，實(shí)際上是提高了對(duì)污染環(huán)境罪的處罰。

13.在《刑法》第341條中增加一款，將違反野生動(dòng)物保護(hù)管理法規(guī)，以食用為目的非法獵捕、收購(gòu)、運(yùn)輸、出售第一款規(guī)定以外的在野外環(huán)境自然生長(zhǎng)繁殖的陸生野生動(dòng)物，情節(jié)嚴(yán)重的行為，增列為非法狩獵罪的行為類型⑧同注①，第41條。，通過(guò)禁止以食用為目的獵殺蝙蝠等陸生野生動(dòng)物，防止疾病傳染，保護(hù)公共衛(wèi)生安全。有些陸生野生動(dòng)物，盡管不是珍貴、瀕危動(dòng)物，但屬于國(guó)家保護(hù)的有益的或者有重要經(jīng)濟(jì)、科學(xué)研究?jī)r(jià)值的陸生野生動(dòng)物（“三有動(dòng)物”），其也在法律保護(hù)范圍之內(nèi)。2018年修正的《野生動(dòng)物保護(hù)法》已將《國(guó)家保護(hù)的有益的或者有重要經(jīng)濟(jì)、科學(xué)研究?jī)r(jià)值的陸生野生動(dòng)物名錄》修正為《國(guó)家保護(hù)的有重要生態(tài)、科學(xué)、社會(huì)價(jià)值的陸生野生動(dòng)物名錄》。2020年2月25日，全國(guó)人大常委會(huì)發(fā)布了《關(guān)于全面禁止非法野生動(dòng)物交易、革除濫食野生動(dòng)物陋習(xí)、切實(shí)保障人民群眾生命健康安全的決定》，其中第2條規(guī)定，全面禁止以食用為目的獵捕、交易、運(yùn)輸在野外環(huán)境自然生長(zhǎng)繁殖的陸生野生動(dòng)物。本款實(shí)際上是對(duì)上述規(guī)定的落實(shí)。

14.對(duì)《刑法》第408條之一即食品監(jiān)管瀆職罪進(jìn)行修改，將負(fù)有藥品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員列為本罪主體，并將本罪成立要件從“導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果”降低為“造成嚴(yán)重后果或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”，擴(kuò)展了本罪的成立范圍。①《刑法修正案（十一）》第45條。

15.對(duì)《刑法》第450條進(jìn)行修正，將刑法分則第10章“軍人違反職責(zé)罪”的適用主體擴(kuò)展到了“文職人員”，以適應(yīng)軍隊(duì)改革情況，對(duì)軍人違反職責(zé)罪的主體范圍作出完善。②同注①，第47條。

（三）評(píng)論

上述通過(guò)新增罪名和降低既有犯罪的成立條件，擴(kuò)張刑法的適用范圍的做法，目的在于進(jìn)一步加大刑法對(duì)社會(huì)生活的介入力度，拓展刑法對(duì)社會(huì)生活的調(diào)整范圍，從而增強(qiáng)人民群眾在各個(gè)方面的安全感。在立法技術(shù)上，沿襲了近年來(lái)修正刑法的一貫思路，即將刑事違法判斷的重心前移，只要具有危險(xiǎn)行為或者危險(xiǎn)結(jié)果即可處罰，而不用等到發(fā)生實(shí)害結(jié)果，這樣，就能讓刑法適用從消極被動(dòng)介入轉(zhuǎn)向積極主動(dòng)介入，模糊刑法與警察法的界限，將刑法看作社會(huì)防衛(wèi)機(jī)制的一部分，淡化傳統(tǒng)刑法的最后手段性與輔助性特征。③參見(jiàn)勞東燕：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與功能主義的刑法立法觀》，《法學(xué)評(píng)論》2017年第6期；何榮功：《預(yù)防刑法的擴(kuò)張及其限度》，《法學(xué)研究》2017年第4期。這一點(diǎn)，從本次刑法修正當(dāng)中所增設(shè)的有關(guān)妨害安全駕駛，危險(xiǎn)作業(yè)，妨害藥品管理，為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密等犯罪當(dāng)中，有非常清楚的體現(xiàn)。作為這些犯罪的成立要件，不要求行為已經(jīng)引起了實(shí)害結(jié)果，只要行為人實(shí)施了具有抽象危險(xiǎn)的法定行為，或者上述行為具有“危及公共安全”“發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”“足以嚴(yán)重危害人體健康”的具體危險(xiǎn)即可；即便就某些通常以造成實(shí)害結(jié)果為成立要件的犯罪，也是將該實(shí)害結(jié)果以內(nèi)容相對(duì)緩和、并不要求一定發(fā)生實(shí)害結(jié)果的“情節(jié)嚴(yán)重”的形式加以緩和。此在高空拋物罪、催收非法債務(wù)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪、侵犯商業(yè)秘密罪、侮辱、誹謗英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪、非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪、非法植入基因編輯、克隆胚胎罪、破壞自然保護(hù)地罪、非法引進(jìn)、釋放、丟棄外來(lái)物種罪、妨害興奮劑管理罪、食品藥品監(jiān)管瀆職罪當(dāng)中，具有明顯體現(xiàn)。上述犯罪規(guī)定方式的轉(zhuǎn)變意味著，在我國(guó)當(dāng)今的刑事立法當(dāng)中，犯罪判斷的重心從實(shí)害結(jié)果向危險(xiǎn)行為方向轉(zhuǎn)移、刑法規(guī)范的性質(zhì)從裁判規(guī)范向行為規(guī)范轉(zhuǎn)向的趨勢(shì)已經(jīng)成為常態(tài)。

眾所周知，作為國(guó)家制定或者認(rèn)可，由國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的行為規(guī)則的刑法規(guī)范，依據(jù)其適用對(duì)象的不同，有行為規(guī)范和裁判規(guī)范之分。前者通過(guò)明文規(guī)定“故意殺人的”，要受到刑罰處罰的方式，告訴一般公眾“不要?dú)⑷恕?，從而指引公民日常生活中的行為舉止；后者通過(guò)刑法明文規(guī)定“故意殺人的”通常只能處以“死刑、無(wú)期徒刑或者十年以上有期徒刑”，只有“情節(jié)較輕的”才能處“三年以上十年以下有期徒刑”的方式，指導(dǎo)司法人員的裁判實(shí)踐。①參見(jiàn)[日]日高義博：《刑法總論》，成文堂2015年版，第15頁(yè)。一般認(rèn)為，行為規(guī)范與裁判規(guī)范的區(qū)分，最初來(lái)自英國(guó)學(xué)者邊沁（J.Bentham）。其認(rèn)為，行為規(guī)范是用來(lái)設(shè)立犯罪的，而裁判規(guī)范是用來(lái)處罰觸犯這項(xiàng)犯罪的行為人的，二者規(guī)范的行為不同，適用的對(duì)象也不一致。盡管如此，在適用的時(shí)候，我們告訴法官，按照法律規(guī)定將所有盜竊犯人處以絞刑，雖說(shuō)這一規(guī)定并不直接適用于公眾，但通常會(huì)以無(wú)形的方式警戒公眾“不得盜竊”，效果跟直接告訴公眾“不得盜竊”的規(guī)范效果一樣。參見(jiàn)[英]邊沁：《道德與立法原理導(dǎo)論》，時(shí)殷弘譯，商務(wù)印書(shū)館2017年版，第371-372頁(yè)。雖說(shuō)行為規(guī)范性與裁判規(guī)范性應(yīng)當(dāng)一致，否則會(huì)“侵害閱讀刑法的國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性”②張明楷：《行為規(guī)范與裁判規(guī)范的分離》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)報(bào)》2010年11月23日。，但從司法實(shí)踐的實(shí)際操作來(lái)看，二者之間不可避免地存在一定差別。③這種差別，在行為人出于殺人意思而開(kāi)槍，碰巧擊中了正在準(zhǔn)備向第三人開(kāi)槍的殺人犯的所謂“偶然防衛(wèi)”的場(chǎng)合，差別極為明顯。按照裁判規(guī)范說(shuō)，這種場(chǎng)合下，行為人的行為就是無(wú)罪，最多只能是故意殺人罪未遂。相反地，按照行為規(guī)范說(shuō)，上述場(chǎng)合下的行為人構(gòu)成故意殺人罪既遂。因?yàn)樾袨橐?guī)范和裁判規(guī)范在適用對(duì)象、行為的判斷時(shí)點(diǎn)、判斷標(biāo)準(zhǔn)上所存在的差別，必然會(huì)導(dǎo)致所謂“聲音隔離效應(yīng)”④所謂“聲音隔離效應(yīng)”，是指行為規(guī)范與裁判規(guī)范之間存在一定分離現(xiàn)象，即向世界上的人們發(fā)布的規(guī)則與法庭實(shí)際適用的規(guī)則之間存在差異的現(xiàn)象。參見(jiàn)[美]沃德·法恩斯沃斯：《高手——解決法律難題的31種思維技巧》，丁芝華譯，法律出版社2018年版，第218-224頁(yè)。，導(dǎo)致行為規(guī)范性與裁判規(guī)范性之間的一定差別。

從我國(guó)當(dāng)前的刑法立法的宗旨和目的來(lái)看，立法者所看重的應(yīng)當(dāng)是刑法的行為規(guī)范性，而將刑法的裁判規(guī)范性放在了第二位。因?yàn)樵谒^“風(fēng)險(xiǎn)無(wú)時(shí)不在、無(wú)處不在”的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論之下，與其將刑法作為事后處罰的制裁規(guī)范，不如將其作為事前預(yù)防的行為規(guī)范更為有效，這就是積極的一般預(yù)防論的主張。其將刑法作為針對(duì)一般人的行為規(guī)范，認(rèn)為通過(guò)確保對(duì)規(guī)范或者說(shuō)法秩序的“信賴”，喚醒說(shuō)不定會(huì)實(shí)施犯罪的“一般人”的規(guī)范意識(shí)，以確保來(lái)自說(shuō)不定會(huì)成為被害人的“善良市民”的信賴，才能更為有效地應(yīng)對(duì)來(lái)自各個(gè)方面的風(fēng)險(xiǎn)。⑤參見(jiàn)[日]松原芳博：《刑法總論重要問(wèn)題》，王昭武譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第8-10頁(yè)。這種積極的一般預(yù)防論，實(shí)際上是對(duì)社會(huì)生活中并不具有潛在的犯罪意識(shí)的正常人進(jìn)行預(yù)防，其與傳統(tǒng)刑法學(xué)所說(shuō)的“消極的一般預(yù)防”，即對(duì)已經(jīng)犯罪的人進(jìn)行處罰，對(duì)社會(huì)上潛在的犯罪人進(jìn)行威懾，維持、喚醒其規(guī)范意識(shí)，從而防止其將潛在的犯罪意識(shí)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的理解相差甚遠(yuǎn)。換言之，積極的一般預(yù)防實(shí)際上是將傳統(tǒng)刑法論中預(yù)防的對(duì)象，從已經(jīng)犯罪的人、尚未犯罪但有犯罪傾向的潛在的犯罪人，擴(kuò)張到了日常生活中的一般人。這一點(diǎn)，從本次修改刑法提案的相關(guān)說(shuō)明當(dāng)中就有清楚的體現(xiàn)。如提議增設(shè)“妨害駕駛罪”的重要理由是，“在《刑法》分則增設(shè)‘妨害安全駕駛罪’，通過(guò)清晰的立法可以對(duì)社會(huì)公眾予以明確指引，以維護(hù)公共交通安全”⑥沈榮：《全國(guó)政協(xié)委員李正國(guó)：建議增設(shè)“妨害安全駕駛罪”》，《人民法院報(bào)》2019年3月5日。。同樣，建議增設(shè)“危險(xiǎn)作業(yè)罪”的主要理由之一，就是如果將事故發(fā)生前的違章行為予以制止，事故就不會(huì)發(fā)生或者大為減少。⑦參見(jiàn)詹瑜璞、劉笑、尹少輝、李亞豪：《我國(guó)危險(xiǎn)作業(yè)犯罪立法的幾個(gè)問(wèn)題》，《中國(guó)應(yīng)急管理報(bào)》2020年6月27日。

如果說(shuō)刑法的機(jī)能主要是為社會(huì)中的一般人樹(shù)立生活上的行為舉止要求，體現(xiàn)其行為規(guī)范性的一面的話，則在刑法修正或者說(shuō)刑法立法時(shí)，就必須假定其適用對(duì)象是社會(huì)一般人。在以社會(huì)一般人為對(duì)象而寫作法條時(shí)，一個(gè)重要特征就是基本內(nèi)容必須簡(jiǎn)潔，法條指向必須明確，禁止什么或者命令什么，使社會(huì)一般人能看明白而不至于出現(xiàn)歧義。這就是所謂明確性的要求。但是，這一點(diǎn)在本次刑法修改當(dāng)中并沒(méi)有完全體現(xiàn)出來(lái)。很多新增條文在規(guī)定時(shí)，既要考慮為一般人提供行動(dòng)指南，另一方面卻又擔(dān)心過(guò)分?jǐn)U張了本罪的處罰范圍，難以實(shí)現(xiàn)為司法人員提供工作指南的效果。因此在新增條文的罪狀規(guī)定上，仍然沿襲了傳統(tǒng)的刑法規(guī)定方式，即前半部分得為或者不得為某種行為，以體現(xiàn)其行為規(guī)范的一面；后半部分則是“情節(jié)嚴(yán)重”“足以造成某種危險(xiǎn)”等只有專業(yè)人士才能看明白的用語(yǔ)，以體現(xiàn)其裁判規(guī)范的一面。但是，這種做法無(wú)疑使得刑法的行為規(guī)范性的一面大打折扣。因?yàn)?，一般人在閱讀這種規(guī)定之后，多半會(huì)有這種想法，即盡管自己的行為違反了刑法規(guī)定的某種要求，但并沒(méi)有達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”“造成后果”的程度。此時(shí)，不僅會(huì)讓閱讀法條的一般人產(chǎn)生僥幸心理，而且還會(huì)產(chǎn)生有意曲解法律的“訴棍”之念，從而使得刑法的行為規(guī)范性喪失殆盡。

因此，《刑修（十一）》通過(guò)之后，下一步的一個(gè)重要問(wèn)題，就是必須使刑法條文的規(guī)定，成為一般人能夠明白的行為指南。在這方面，恐怕還需要做大量的工作。如《刑修（十一）》第4條規(guī)定了危險(xiǎn)作業(yè)罪，該罪采用列舉實(shí)行行為的方式加以規(guī)定，簡(jiǎn)單明了，使人一目了然。但該條文中還規(guī)定，成立本罪，僅有上述行為還不夠，還必須“具有導(dǎo)致重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果發(fā)生的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”。從行為規(guī)范的角度來(lái)看，在上述行為之后，增加這個(gè)要求，顯然存在問(wèn)題。本來(lái)，“危險(xiǎn)”不是實(shí)害結(jié)果，是一種抽象的存在，其判斷主要是基于具體環(huán)境中的行為事實(shí)，即“有無(wú)法定的足以侵害法益的行為事實(shí)”來(lái)判斷。①參見(jiàn)黎宏：《結(jié)果本位刑法觀的展開(kāi)》，法律出版社2015年版，第79頁(yè)。就本條的規(guī)定而言，在生產(chǎn)、作業(yè)當(dāng)中，違反安全管理規(guī)定，實(shí)施關(guān)閉、破壞直接關(guān)系生產(chǎn)安全的設(shè)備、設(shè)施等行為，僅此就能夠認(rèn)定具有足以侵害法益的行為事實(shí)，而增加“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”要求有畫蛇添足之嫌。“具有導(dǎo)致重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果發(fā)生的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”是一種需要綜合事前存在以及事后所查明的全部事實(shí)，從專業(yè)技術(shù)的角度來(lái)查明的規(guī)范判斷，而這種判斷遠(yuǎn)非一般人能力所能及。因此，增加這一要求，使得前面一般人都能看明白的行為規(guī)定，反而變得模糊不清了。實(shí)際上，從行為規(guī)范的角度來(lái)講，上述條文中，只要規(guī)定在生產(chǎn)、作業(yè)這一特定時(shí)空環(huán)境之下有上述違反有關(guān)安全管理的行為即為已足。同樣的問(wèn)題，在《刑修（十一）》第7條所規(guī)定的妨害藥品管理犯罪等其他條文也存在。這種規(guī)定，不僅會(huì)削弱刑法作為一般人日常生活的行為指南的效果，而且還會(huì)影響到公民對(duì)自己行為后果的預(yù)測(cè)可能性，引發(fā)限制公民行動(dòng)自由的寒蟬效應(yīng)。因此，在《刑修（十一）》通過(guò)之后，雖然其為一般人提供日常生活行為舉止的目的初步能夠?qū)崿F(xiàn)，但如何為法官等專業(yè)人士提供裁判指南，就成為當(dāng)務(wù)之急。

四、結(jié) 論

本次修正案草案，通過(guò)降低未成年人負(fù)刑事責(zé)任年齡；增設(shè)新犯罪等彌補(bǔ)刑法處罰上的空白；調(diào)高相關(guān)犯罪的法定刑，加大對(duì)相關(guān)利益方的保護(hù)力度的方式，對(duì)近年來(lái)社會(huì)的重大問(wèn)題和當(dāng)前的焦點(diǎn)議題進(jìn)行積極回應(yīng)，體現(xiàn)了刑法與社會(huì)生活的發(fā)展和人民群眾的要求“與時(shí)俱進(jìn)”，對(duì)全面建設(shè)社會(huì)主義法制社會(huì)具有重要意義。

本次刑法修正當(dāng)中所體現(xiàn)出來(lái)的積極的一般預(yù)防刑法觀，即刑法積極回應(yīng)社會(huì)關(guān)切、體現(xiàn)政策導(dǎo)向、提供行為規(guī)范的特點(diǎn)，或許是今后一段時(shí)間內(nèi)我國(guó)刑法立法的發(fā)展方向，但就我國(guó)目前的現(xiàn)狀而言，有兩個(gè)問(wèn)題值得注意：一是預(yù)防總是和無(wú)節(jié)制相關(guān)，預(yù)防具有不確定性和難以捉摸，其會(huì)威脅和改變法治國(guó)的核心價(jià)值，模糊刑法干預(yù)社會(huì)的應(yīng)有界限的危險(xiǎn)①參見(jiàn)何榮功：《預(yù)防刑法的擴(kuò)張及其限度》，《法學(xué)研究》2017年第4期。類似觀點(diǎn)，參見(jiàn)劉艷紅：《我國(guó)應(yīng)該停止犯罪化的刑事立法》，《法學(xué)》2011年第11期；齊文遠(yuǎn)：《修訂刑法應(yīng)避免過(guò)度犯罪化傾向》，《法商研究》2016年第3期。實(shí)際上，國(guó)外也有類似見(jiàn)解。如日本學(xué)者松原芳博就認(rèn)為，現(xiàn)代社會(huì)中，不確定因素很多，人們往往將漠然的不安集中于對(duì)犯罪的不安，并往往試圖通過(guò)重刑化來(lái)象征性地消除這種不安，以求獲得精神上的安寧。國(guó)家也能通過(guò)回應(yīng)這種訴求以維持威信，進(jìn)而獲得國(guó)民的支持與服從。對(duì)此，我感覺(jué)，刑罰正成為國(guó)家自導(dǎo)自演、國(guó)民自我滿足的手段。參見(jiàn)[日]松原芳博：《刑法總論重要問(wèn)題》，王昭武譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第10頁(yè)。，這種擔(dān)心也值得我們深思和提防；二是實(shí)現(xiàn)預(yù)防刑法，實(shí)際上是將原屬行政法乃至民法調(diào)整范圍的行為轉(zhuǎn)為刑法處理。這一動(dòng)向在本次的刑法修正當(dāng)中也有體現(xiàn)。高空拋物犯罪以及妨害安全生產(chǎn)犯罪就是其體現(xiàn)。如提議增設(shè)“妨害安全生產(chǎn)罪”的理由之一，就是行政手段治理力度不夠大，在實(shí)施中往往又多打折扣，在實(shí)踐中存在大量隱患或者違章行為得不到糾正。這就需要加強(qiáng)刑事立法研究，增加刑事措施，加大懲治力度，制止事故前的隱患或者違章行為的發(fā)生，以預(yù)防事故發(fā)生。②參見(jiàn)詹瑜璞、劉笑、尹少輝、李亞豪：《我國(guó)危險(xiǎn)作業(yè)犯罪立法的幾個(gè)問(wèn)題》，《中國(guó)應(yīng)急管理報(bào)》2020年6月27日。但是，“行政手段治理力度不夠大，實(shí)施中往往又多打折扣，實(shí)踐中大量隱患或者違章行為得不到糾正”到底是立法的問(wèn)題還是執(zhí)法的問(wèn)題，需要慎重考慮。在沒(méi)有弄清問(wèn)題所在之前，盲目將大量本來(lái)由行政部門管理的問(wèn)題上升為刑法處理，如果還是沒(méi)有解決，該怎么辦？這一點(diǎn)值得深思。正如在降低刑事責(zé)任年齡時(shí)，大家擔(dān)心若降至12周歲之后，未成年人犯罪的低齡化趨勢(shì)進(jìn)一步加劇，出現(xiàn)了9歲、10歲的人犯罪，該怎么辦呢？繼續(xù)降低嗎？這些都值得進(jìn)一步探討。