區(qū)域投資中調(diào)解機制的完善與思考——以中國—東盟區(qū)域投資為例

梁嘉銘

（廣西師范大學(xué) 廣西桂林 541000）

一、區(qū)域投資中解決機制的適用概述

由于東盟各國法律體系不健全，政局不穩(wěn)定以及我國和東盟國家并沒有達成全面的雙邊或多邊條約，使得我國企業(yè)在東盟國家投資的過程中面臨著較大的法律風(fēng)險，進而引發(fā)了數(shù)量眾多且不斷增加的跨國投資沖突，嚴(yán)重損害了我國投資者的合法權(quán)益。為更好解決我國企業(yè)在東盟國家投資中所出現(xiàn)的投資爭端，需要全面分析中國—東盟投資爭端解決機制的適用現(xiàn)狀，從而確定其中存在的問題。

在東盟層面，我國最早在2002年與柬埔寨和東盟訂立了《全面經(jīng)濟合作框架協(xié)議》（以下將簡稱為“《框架協(xié)議》”），然后在2004年與老撾訂立了《框架協(xié)議貨物貿(mào)易協(xié)議》，在2007年與菲律賓訂立《框架協(xié)議服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》，在2009年與泰國訂立了《框架協(xié)議投資協(xié)議》，在2015年訂立了《關(guān)于修改〈框架協(xié)議〉及項下部分協(xié)議的議定書》，擴大了《框架協(xié)議》的適用范圍，并細化的部分規(guī)定，但具體到投資部分，僅對投資促進以及投資便利化進行了修改，并未細化投資爭解決機制。

除東盟整體外，我國與東盟十國都訂立了雙邊投資保護協(xié)議，最早是在1985年與泰國訂立的《關(guān)于促進和保護投資協(xié)定》，接著與新加坡、馬來西亞、菲律賓等國家也訂立了相關(guān)協(xié)議，最后一個是緬甸，在2001年訂立了中緬間的投資保護協(xié)定。但需注意，我國和文萊在2000年訂立的雙邊投資保護協(xié)議并沒有生效，和印度尼西亞在1994年訂立的雙邊投資保護協(xié)議在2015年被印度尼西亞單方面廢除。此外，我國和東盟各國訂立的雙邊投資保護協(xié)議在內(nèi)容層面并不完全一致，甚至可以說是存在較大的差異，使得中國企業(yè)在東盟投資的條約保護框架過于復(fù)雜。

在我國與東盟國家投資活動日益頻繁的當(dāng)下，由于東盟國家政局不穩(wěn)定以及條約保護體系混亂等原因，當(dāng)?shù)赝顿Y環(huán)境存在著較大的法律風(fēng)險，我國投資者在東盟國家的投資活動也常因準(zhǔn)入、運營、政治因素等原因而陷入爭端。在中國—東盟投資爭端的解決機制中，常見的途徑主要包括當(dāng)?shù)氐脑V訟救濟、我國作為母國提供的外交保護、母國或者第三國的司法救濟、磋商、國際仲裁或者調(diào)解等方式。具體落實到中國—東盟投資爭端的解決中，《框架協(xié)議》第十四條適用于我國投資者和東道國間投資爭端的解決，首先要求爭端應(yīng)當(dāng)盡可能通過磋商解決，如果在磋商或者談判后的6個月內(nèi)未解決的話，則需將爭端提交給具有管轄權(quán)的法院或者行政法庭，或者提交仲裁及調(diào)解。2005年生效的《框架協(xié)議爭端解決機制協(xié)議》對磋商、調(diào)解或調(diào)停、仲裁等爭端解決機制進行了進一步的細化，其中重點論述了調(diào)解這一方式。

調(diào)解具有非強制性以及平等協(xié)商的特征，多用于平等主體間爭端的解決，在跨國投資爭端的解決中應(yīng)用并不充分，所占比重較低，特別是由于我國和東盟構(gòu)建的投資爭端解決機制中并沒有構(gòu)建完整的調(diào)解制度，使得調(diào)解機制的適用頻次較低，更多是作為訴訟以及仲裁的補充形式出現(xiàn)。CISDI作為專業(yè)的跨國投資爭端解決機構(gòu)，在2020年發(fā)布的《工作文件4》中制定了針對性的《調(diào)解規(guī)則》，包括一般性規(guī)定、調(diào)解程序、調(diào)解員的選任等共5章22條的規(guī)定。由于調(diào)解的保密性，并沒有從公開資料查閱到中國-東盟區(qū)域投資爭端解決中調(diào)解機制的適用實例，這也可以從側(cè)面反映出調(diào)解機制適用過少的現(xiàn)狀，沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。

二、區(qū)域投資中解決機制選擇的路徑博弈

（一）調(diào)解在中國—東盟區(qū)域投資爭端解決中具有的優(yōu)勢

正如Sternlight等人指出，調(diào)解作為新型的替代性爭端解決機制，具有適應(yīng)性、緩和些、經(jīng)濟性以及靈活性等特點。[1]相較于訴訟及仲裁，調(diào)解在中國—東盟區(qū)域投資爭端解決中具有如下優(yōu)勢：首先，調(diào)解更契合中國—東盟經(jīng)貿(mào)合作所要求的“合作共贏”理念，調(diào)解不僅能夠通過靈活的程序進行糾紛的溝通，還能夠靈活調(diào)整調(diào)解的結(jié)果，在維護當(dāng)事人信譽的同時還能夠更好維系合作關(guān)系，實現(xiàn)可持續(xù)的投資。其次，調(diào)解更契合東盟國家不同的法律文化及社會制度，東盟國家法系眾多，社會制度包括社會主義、資本主義以及封建主義，與其他區(qū)域相比較而言情況十分復(fù)雜，但是調(diào)解的靈活性能夠在充分尊重東道國社會現(xiàn)實的同時，降低適用東道國國家法律的難度，也能夠較好避免由此帶來的約束，更好地解決存在的投資爭端。再次，調(diào)解與訴訟相似，尊重東道國的主權(quán)及核心利益，并不會單純強調(diào)對私人投資者利益的保護，而是會通過充分的協(xié)商及調(diào)解，并且賦予雙方同等的申訴權(quán)，更好實現(xiàn)私人投資者與東道國利益的平衡。最后，調(diào)解相較訴訟和仲裁具有更高的效益，當(dāng)事人在調(diào)解過程中具有充分的參與權(quán)以及決定權(quán)，依據(jù)所掌握的基本事實，以及協(xié)商一致的意見，能夠簡化案件事實查明等漫長的流程，使得調(diào)解程序更為簡略，同時調(diào)解的費用也更低，且雙方當(dāng)事人平等承擔(dān)。

（二）基于利益博弈的中國—東盟區(qū)域投資爭端解決機制的路徑選擇

博弈理論的核心是收益最大化。為界定我國投資者和東道國政府及投資者的收益，可簡化其博弈策略為對抗與合作，兩方選擇對抗以及一方對抗一方合作則為訴訟活動，兩方選擇合作則為調(diào)解。這時就要計算雙方收益，結(jié)合上述的優(yōu)勢分析，在第一種情形，由于選擇進行訴訟活動，則我國投資者可能會因地方保護主義而敗訴，利益得不到保障，收益可設(shè)定為“-2”，雖然東道國政府及投資者能夠勝訴，但是卻失去了后續(xù)的外資投入機會，收益可設(shè)定為“1”。在第二種情形，我國投資者利益可得到有效保護，收益可設(shè)定為“2”，東道國在利益保障的基礎(chǔ)上還能吸引更多投資，收益可設(shè)為“2”。通過對比，可發(fā)現(xiàn)調(diào)解機制更為適合。

三、區(qū)域投資中中調(diào)解機制存在的問題

（一）法律機制“碎片化”并缺乏協(xié)商機制

訴訟的基礎(chǔ)是健全的法制體系，而東盟國家由于不同的社會制度，導(dǎo)致有關(guān)涉外投資的法律規(guī)定差距很大，由此導(dǎo)致了“碎片化”的問題，即在法律機制內(nèi)部的多個子系統(tǒng)間由于缺乏統(tǒng)一的協(xié)調(diào)，而呈現(xiàn)出的無序狀態(tài)。[2]具體到東盟內(nèi)部，一方面國內(nèi)法制不健全，無法有效指導(dǎo)復(fù)雜而且多元的跨國投資爭端的解決，另一方面，我國和東盟各國并沒有達成統(tǒng)一的協(xié)議，因為老撾、越南、泰國及緬甸國內(nèi)均未批準(zhǔn)《框架協(xié)議》以及《框架協(xié)議投資協(xié)議》，導(dǎo)致缺乏統(tǒng)一的法律指引。而現(xiàn)階段我國涉外法律人才是相對匱乏的，精通東盟各國內(nèi)部法律的人才更是匱乏，進而導(dǎo)致我國投資者在東盟國家的投資爭端無法通過訴訟得到妥善解決。

除最為常見的訴訟之外，《框架協(xié)議》要求我國投資者在和東道國之間出現(xiàn)投資爭端之后，要盡可能通過磋商進行解決，但是問題是在現(xiàn)有的中國—東盟經(jīng)濟合作框架中是缺乏定期的協(xié)商機制。[3]這不僅使我國投資者無法全面掌握東道國的法律情況，也使我國投資者無法結(jié)合東道國實際制定合作協(xié)議，在出現(xiàn)爭端后無法及時有效解決。

（二）調(diào)解規(guī)則分散、銜接不暢通等問題導(dǎo)致調(diào)解機制適用困難

調(diào)解是多元化糾紛解決機制中的重要組成部分，由于便捷高效的特點逐漸被引入到跨國投資爭端的解決中，但是大多作為訴訟以及制裁的補充出現(xiàn)。比如在ICSID機制中，調(diào)解案件立案的審核標(biāo)準(zhǔn)基本與仲裁案件相同，調(diào)解員的選任方面也適用仲裁員選任的程序，屬于正式且是具有對抗性的調(diào)解機制，耗費的時間和金錢也基本與仲裁相當(dāng)，[4]沒有很好發(fā)揮調(diào)解機制快捷以及成本低廉的優(yōu)勢。同時，由于調(diào)解機制在中國—東盟區(qū)域投資爭端解決機制中適用時間較短，調(diào)查規(guī)則較分散，基本散落在我國與東盟各國訂立的雙邊投資保護協(xié)議、和東盟整體訂立的《框架協(xié)議》及國際公約等。同時，調(diào)解機制雖然更多是作為一種輔助性解決方式出現(xiàn)，但和仲裁的聯(lián)系并不緊密，在訴訟中也僅僅是作為一個可選程序出現(xiàn)。此外，調(diào)解機制由于缺乏具有強約束力的公約，也面臨執(zhí)行難的問題。最后，還缺乏常設(shè)的投資調(diào)解中心。

首先，針對調(diào)解規(guī)則分散的問題。在《框架協(xié)議》以及《投資爭端解決機制協(xié)議》中均對于調(diào)解程序進行了規(guī)定，即雙方當(dāng)事人都同意的情況下可以進行調(diào)解，并且能隨時開始與中止，有關(guān)程序應(yīng)當(dāng)保密，但是并不夠全面，更多是適用ICSID機制進行調(diào)整。但是ICSID的調(diào)解機制更為分散，對于調(diào)解過程中涉及的證據(jù)以及調(diào)解員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的保密性職責(zé)等都沒有進行規(guī)定。與此同時，在投資爭端的解決過程中，當(dāng)我國投資者與東道國當(dāng)?shù)氐耐顿Y者發(fā)生沖突時，一般會選擇專業(yè)的仲裁機構(gòu)，比如我國的貿(mào)仲、北仲、廣仲，以及英國的倫敦仲裁院等，而這些不同仲裁機構(gòu)確定的調(diào)解程序具有較大差距。上述兩種因素就導(dǎo)致投資爭端中調(diào)解機制出現(xiàn)規(guī)則分散問題。

其次，針對調(diào)解程序銜接不暢通的問題。調(diào)解機制在跨國投資爭端的解決過程中并非單獨適用，更多是結(jié)合訴訟以及仲裁進行適用。在訴訟中由于發(fā)展時間較長，訴前調(diào)解以及訴中調(diào)解機制基本建立，且訴訟調(diào)解后調(diào)解協(xié)議的承認與執(zhí)行在國內(nèi)法中有所規(guī)定，即調(diào)解與訴訟的銜接較順暢。但是調(diào)解與仲裁的銜接卻有較大問題。特別是按照當(dāng)前的仲裁規(guī)則，調(diào)解與仲裁在仲裁機構(gòu)中基本上是作為兩套彼此獨立的爭端解決方式，在人員選擇、解決方案以及救濟程序等方面均存在較大的差別。雖然當(dāng)事人在仲裁程序中可以隨時選擇調(diào)解，但在實踐中，仲裁程序轉(zhuǎn)到調(diào)解后，依舊是需要當(dāng)事人支付前期的仲裁費用，并還需要重新支付調(diào)解費用，如果調(diào)解失敗，依舊是只能恢復(fù)仲裁程序，并且需要重新開始仲裁程序，包括仲裁員的選任等。[5]

再次，針對調(diào)解協(xié)議執(zhí)行困難的問題。雖然聯(lián)合國貿(mào)法會在頒布的《調(diào)解示范法》中規(guī)定了調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行問題，但并不具有強制力，更多是需要東道國自愿執(zhí)行。一般而言，調(diào)解協(xié)議需要經(jīng)過執(zhí)行地法院或者仲裁機構(gòu)的核準(zhǔn)，或者是公證機構(gòu)進行公證之后才能夠執(zhí)行，否則將被視為普通協(xié)議，依據(jù)合同自愿原則來進行執(zhí)行。在2014年由國際調(diào)解機構(gòu)所進行的調(diào)查中，相較于仲裁協(xié)議的約束力，有90%以上的被調(diào)查者都認為缺乏執(zhí)行機制是調(diào)解機制進一步發(fā)展的主要阻礙。[6]

最后，針對缺乏常設(shè)投資調(diào)解中心的問題。調(diào)解當(dāng)前主要是依托仲裁機制的重要原因在于缺乏常設(shè)的投資調(diào)解中心，因此也就缺乏專業(yè)的調(diào)解規(guī)則，特別是在我國和東盟構(gòu)建的自貿(mào)區(qū)及簽訂的《框架協(xié)議》《投資爭端解決機制協(xié)議》等條約中并沒有像WTO或者北美自貿(mào)區(qū)一樣設(shè)置常設(shè)的爭端解決機構(gòu)，更多是依靠爭端雙方的協(xié)商，使得效率低下，也不能夠很好契合中國—東盟區(qū)域投資爭端的特點。但是，如果有常設(shè)的投資調(diào)解中心，不僅具有統(tǒng)一的調(diào)解規(guī)則，在調(diào)解過程中，從機構(gòu)推薦名單中選擇的調(diào)解員也更容易被雙方接受，后續(xù)達成的調(diào)解協(xié)議執(zhí)行也具有明確的法律依據(jù)。

四、區(qū)域投資中中調(diào)解機制的完善建議

在跨國投資爭端的解決方案中，調(diào)解所具有的折中性、便利性以及低成本性使其具有獨特的優(yōu)勢。為可從進一步完善中國—東盟區(qū)域投資爭端解決機制中的調(diào)解機制，完善中國—東盟區(qū)域投資爭端解決中的調(diào)解規(guī)則，完善調(diào)解與訴訟、仲裁機制的銜接機制，保障中國—東盟區(qū)域投資爭端解決中調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行，以及設(shè)置獨立的投資調(diào)解中心及調(diào)解員隊伍四方面進行切入。

（一）完善中國—東盟區(qū)域投資爭端解決中的調(diào)解規(guī)則

調(diào)解機制的靈活性并不意味不需要規(guī)則進行約束，同時東盟地區(qū)復(fù)雜的政治環(huán)境以及法律文化更是要求調(diào)解規(guī)則的多元化。但是當(dāng)前我國與東盟訂立的有關(guān)投資爭端解決機制中的調(diào)解機制，并沒有細化調(diào)解規(guī)則，導(dǎo)致爭端當(dāng)事人在選擇調(diào)解機制時，無法獲得最為契合的調(diào)解服務(wù)。調(diào)解規(guī)則應(yīng)當(dāng)做到如下幾點：首先，明確調(diào)解機制的適用范圍，盡管調(diào)解具有非對抗性、靈活性以及低成本性等諸多優(yōu)點，但是并非所有的投資爭端都適合調(diào)解進行解決，特別是東道國并不可能在國內(nèi)法律及政策層面進行妥協(xié)，即不可能會向外國投資者提供特殊待遇。因此，可通過中國和東盟各國的充分協(xié)商，以例舉法將不適合調(diào)解的情況進行排除，以避免調(diào)解資源的浪費。其次，可以設(shè)置簡易的調(diào)解程序，當(dāng)投資爭端并不復(fù)雜時，可以進行適用，以實現(xiàn)快速解決目的。同時，當(dāng)爭端一方提出進行調(diào)解時，調(diào)解組織應(yīng)當(dāng)及時征詢另外一方的意見，如果另一方當(dāng)事人也同意，則可以開始調(diào)解程序，并且可以通過明確調(diào)解的時效來更好維護當(dāng)事人所擁有的訴權(quán)。然后，在調(diào)解開始之初，可以提供不同調(diào)解規(guī)則供當(dāng)事人進行選擇，以更適合具體的投資爭端。最后，應(yīng)當(dāng)規(guī)定較為明確的終止程序，如果在約定時間內(nèi)沒有達成和解，那么就可提出終止程序的意見，來結(jié)束調(diào)解進程。

（二）完善調(diào)解與訴訟、仲裁機制的銜接機制

在中國—東盟的投資爭端解決機制中，調(diào)解并非全是單獨適用，也并非對其他爭端解決方式的排斥，而應(yīng)當(dāng)作為傳統(tǒng)糾紛解決機制的有益補充，與仲裁以及訴訟一道，構(gòu)建起多元的糾紛解決機制。一方面，應(yīng)強調(diào)調(diào)解的獨立價值，進行適當(dāng)?shù)某绦蚍蛛x。就如學(xué)者指出，在訴訟、仲裁以及調(diào)解的“三位一體”解決機制中，調(diào)解應(yīng)當(dāng)是在“一帶一路”爭端解決機制中優(yōu)先的解決方式。[7]這樣的制度構(gòu)想與我國民事訴訟法中先行調(diào)解的制度基本是吻合的。在具體的適用過程中，如果當(dāng)事人一致同意，那么可將調(diào)解作為訴訟以及仲裁之前的解決方式，不僅便于雙方的充分參與，還能夠有效地降低金錢以及時間的消耗，減少司法資源的不當(dāng)浪費。

另一方面，調(diào)解應(yīng)當(dāng)與訴訟和仲裁進行緊密結(jié)合。在訴訟或者仲裁程序中，如果雙方當(dāng)事人同意，也可以轉(zhuǎn)入調(diào)解程序，重新選擇調(diào)解員來進行調(diào)解。如果調(diào)解成功，則按照調(diào)解協(xié)議進行義務(wù)的履行；如果失敗，則及時轉(zhuǎn)入原來的訴訟或者仲裁程序，以避免當(dāng)事人的惡意拖延。此外，達成的調(diào)解協(xié)議在東道國法律框架內(nèi)，應(yīng)當(dāng)被允許申請執(zhí)行地法院進行承認，從而為后續(xù)協(xié)議的履行提供更堅實的保障。

（三）保障中國—東盟區(qū)域投資爭端解決中調(diào)解協(xié)議的履行

調(diào)解協(xié)議的達成是雙方當(dāng)事人意思表示一致的體現(xiàn)，也正因此，不少人對于調(diào)解協(xié)議的履行持“自愿履行”的期待。雖然履行率缺失不低，但是投資爭端一方當(dāng)事人拒不履行的情形也并不少見，特別是在調(diào)解協(xié)議的強制執(zhí)行力缺失背景下。[8]為更好保障調(diào)解協(xié)議的履行，可在《新加坡調(diào)解公約》的框架下，健全國內(nèi)立法，落實調(diào)解協(xié)議的履行機制。同時可沿用我國與東盟之前的“早期收獲計劃”以及《洛美協(xié)定》，由我國牽頭完善調(diào)解協(xié)議的履行機制，并可以給予不發(fā)達國家更長的不對等執(zhí)行期。但是，當(dāng)超過確定的上訴期間后，就可以通過執(zhí)行在我國的相關(guān)財產(chǎn)來落實調(diào)解協(xié)議。此外，還可以建立相關(guān)的信用機制，當(dāng)東盟國家及當(dāng)?shù)赝顿Y者拒不履行調(diào)解協(xié)議時，可以加入到信用系統(tǒng)中，適當(dāng)降低東道國及當(dāng)?shù)赝顿Y者的信用評級，從而對東道國的外資吸引造成一定阻礙，以此倒逼東道國履行調(diào)解協(xié)議的義務(wù)。

（四）設(shè)置獨立的投資調(diào)解中心及調(diào)解員隊伍

當(dāng)前在我國與東盟的投資爭端解決機制中，調(diào)解基本是附屬于訴訟以及仲裁，缺乏獨立的投資調(diào)解中心，導(dǎo)致調(diào)解十分被動。為此，應(yīng)當(dāng)設(shè)置獨立的投資調(diào)解中心，包括獨立的財政權(quán)以及管理權(quán)，能夠以自身機構(gòu)的獨立名義開展合作，并且能夠協(xié)調(diào)投資爭端雙方訂立調(diào)解的意向書，推動調(diào)解進程，提供更為優(yōu)質(zhì)的調(diào)解服務(wù)。

獨立的投資調(diào)解中心當(dāng)然應(yīng)當(dāng)配備專業(yè)的調(diào)解員隊伍，特別是當(dāng)前在仲裁機構(gòu)中，調(diào)解員與仲裁員基本是混同的。但是調(diào)解和仲裁存在較大區(qū)別，這就導(dǎo)致因為仲裁員缺乏專業(yè)的調(diào)解技能而導(dǎo)致調(diào)解機制無法發(fā)揮應(yīng)有的作用。為此，可以結(jié)合東盟各國實際情況，構(gòu)建專業(yè)的調(diào)解員隊伍，實現(xiàn)調(diào)解員與仲裁員的分離，并且進行多樣化的培訓(xùn)，使之能夠更為全面地掌握東盟國家的法律制度。但是，由于當(dāng)前調(diào)解制度并未全面地貫徹到中國—東盟的投資爭端解決機制中，所以專門的調(diào)解案件較少，因此可以在成立初期考慮兼職調(diào)解員的加入，尤其是可以吸納各行業(yè)的專家加入，通過定期培訓(xùn)來強化調(diào)解技能的應(yīng)用，從而更好發(fā)揮其專業(yè)技能，使其能在專業(yè)的投資爭端調(diào)解中發(fā)揮重要的作用。同時，可優(yōu)化激勵機制，來鼓勵其更好參與到調(diào)解過程中去。