李 棟 雷明波

《大清律例》（以下稱“清律”）作為中華傳統(tǒng)法典的集大成者具有完善的結(jié)構(gòu)體系?！八目傮w框架是由‘名例律’和‘六律’構(gòu)成?！雹購垥x藩主編：《中國古代監(jiān)察法制史》，南京：江蘇人民出版社，2017年，第430頁。六律即吏、戶、禮、兵、刑、工六律。這種體系結(jié)構(gòu)沿襲自明律。明代之前的唐宋律典共分十二律，明朝洪武二十二年（1389年）“刑部請編類頒行，始分吏、戶、禮、兵、刑、工六律，而以‘名例’冠于篇首?！雹凇端膸烊珪偰俊ぬ坡墒枇x提要》，司馬朝軍編撰：《〈四庫全書總目〉精華錄》，武漢：武漢大學(xué)出版社，2008年，第372頁。即明代按照六部官制將唐宋律典中名例律之外的其他十一律改成六律，而篇首則和唐宋律典一樣為名例律。

對于名例律與六律之間的關(guān)系，長久以來學(xué)界將其界定為總則與分則關(guān)系，即將名例律與總則進(jìn)行類比，六律與分則進(jìn)行類比。這一論斷幾乎成為通說。①代表性的作品參見張生：《中華法系的現(xiàn)代意義：以律典統(tǒng)編體系的演進(jìn)為中心》，《東方法學(xué)》2022年第1期，第26—37頁；曾憲義、趙曉耕主編：《中國法律史》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2020年，第142頁；張晉藩主編：《中國法律史》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2019年，第197頁；鄭秦：《清代法律制度研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年，第216—217頁。據(jù)筆者考證，這種類比最早可以追溯到清末。清末沈家本指出“總則之義，略與名例相似。”②沈家本：《修訂法律大臣沈家本等奏進(jìn)呈刑律草案折》，上海商務(wù)印書館編譯所編纂：《大清新法令（1901—1911）點(diǎn)校本》（第一卷），李秀清等點(diǎn)校，北京：商務(wù)印書館，2010年，第462頁。清末陜派律學(xué)的代表人物吉同鈞認(rèn)為名例律與總則之間雖然名稱不同但意思是一樣的，其指出“名例者，本刑名、法例之約詞……東西各國謂之總則，名異而義則同?！雹奂x：《大清律講義》，閆曉君整理，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2017年，第1頁?？梢?，這一論斷是在變法修律，西法東漸的大背景下形成的，體現(xiàn)著特定時(shí)代的歷史風(fēng)貌。

總則與分則的法典編纂體例產(chǎn)生于西方，清末變法修律以來被我國所采納并延續(xù)至今。④有學(xué)者認(rèn)為1751年德國《巴伐利亞刑法典》開始有類似當(dāng)代總則與分則的體例，這與唐律體例有非常大的相似性，但卻跟同時(shí)代德國其他刑法典體例非常不同，故而提出一個(gè)有待進(jìn)一步了解的問題：是否有可能，這樣的相似性可能來自于當(dāng)時(shí)這個(gè)法典的訂定者受到傳統(tǒng)中國法律包括唐律與《大清律例》的影響？參見陳惠馨：《1751年德國〈巴伐利亞刑法典〉——德國當(dāng)代刑法的起源》，《比較法研究》2012年第1期，第2—4頁。從比較法功能主義上講，學(xué)界長久以來將名例律比作總則，六律比作分則，實(shí)際上是在求同，是在努力探求中西方法律文化中的暗合之處，是在努力搜尋古今法律之間的相同之處，以此彰顯中國傳統(tǒng)法中的優(yōu)秀之處。這種類比極大地拉進(jìn)了中國與西方、傳統(tǒng)法與現(xiàn)代法之間的距離，揭示出傳統(tǒng)法具有某些“現(xiàn)代性”的價(jià)值，然而這種直接以現(xiàn)代法類比傳統(tǒng)法的研究方法是否能夠全面闡釋傳統(tǒng)法的內(nèi)容值得我們深思。

因此，將清律中的名例律和六律關(guān)系類比為總則分則關(guān)系這一近乎“公理”式的論斷，我們有必要重新對其進(jìn)行認(rèn)真的審思。我們需要審思的是：清律名例律與六律關(guān)系與現(xiàn)代法總則與分則關(guān)系，是否具有同一性？如果不具有同一性，那么名例律和六律之間的關(guān)系又該怎么理解？清代在司法實(shí)踐中是如何具體處理名例律與六律關(guān)系的？哪些是符合現(xiàn)代法總則和分則要求的，哪些是不符合的？對于那些符合的，我們當(dāng)如何理解？對于那些不符合的，我們又當(dāng)如何解釋？對這些問題的解答有助于我們?nèi)嫱诰騻鹘y(tǒng)法的豐富內(nèi)涵，甚至可以就其中的合理部分通過創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化融入當(dāng)下中國法典之構(gòu)建。因此，本文將對清律名例律與六律之間的關(guān)系進(jìn)行重新和全面的審視。

一、名例律六律關(guān)系與總則分則關(guān)系的相同之處

無可否認(rèn)的是名例律與六律關(guān)系具有類似于總則與分則關(guān)系的一面，兩對關(guān)系之間具有許多相同之處。

首先，按照現(xiàn)代刑法理論，“總則與分則的關(guān)系是一般與特殊、抽象與具體的關(guān)系。總則指導(dǎo)分則，分則是總則某些原理、原則的具體體現(xiàn)，二者相輔相成。”⑤《刑法學(xué)》編寫組編：《刑法學(xué)》（上冊·總論），北京：高等教育出版社，2019年，第49頁。換言之，總則中的法條是一般規(guī)則，分則中的法條是特殊規(guī)則；總則中的法條是抽象規(guī)則，分則中的法條是具體規(guī)則。

從現(xiàn)代法學(xué)來看，名例律中有些律條具有總則之義，含有總則性質(zhì)，發(fā)揮著統(tǒng)帥六律的作用。換言之，名例律中的律條具有總則所具有的一般性規(guī)則特征。

比如，名例律“加減罪例”條明顯是一般規(guī)則。六律律條規(guī)定了各種類型的“加”“減”，名例律“加減罪例”條就是解釋六律律條所言及的“加”或者“減”是什么以及如何進(jìn)行“加”和“減”的問題。清人王明德指出“律有加減各例，備載正律各條。其類甚夥”，因此名例律“特將加減罪例共分一條，明著律首。”①參見王明德：《讀律佩觿》，何勤華、程維榮、張伯元、洪丕謨點(diǎn)校，北京：法律出版社，2001年，第217—218頁。換言之，名例律“加減罪例”條對六律律條中分散的“加”“減”規(guī)則進(jìn)行集中統(tǒng)一規(guī)定，并做了一定的概括抽象。相對于六律律條，名例律“加減罪例”條是一般規(guī)則、抽象規(guī)則，正所謂“此條系總括各律言加言減之通例也?！雹隈R建石、楊育棠主編：《大清律例通考校注》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1992年，第297頁。六律中的“加”“減”規(guī)則是該條的具體體現(xiàn)，屬于具體規(guī)則、特殊規(guī)則。

再如，名例律“犯罪得累減”條就是一個(gè)一般規(guī)則。該條規(guī)定了行為人犯罪之后，根據(jù)六律規(guī)定，有多個(gè)可以“減等”的情形時(shí)，對犯罪行為人可以“累減”定罪。六律中“減等”情形包括“為從減”“自首減”“故失減”“公罪遞減”以及“有因物之多寡而累減者，有因情之輕重而累減者，亦有因名分服制之尊卑親疏而累減者”③吉同鈞：《大清律講義》，第11頁。等。在此，名例律“犯罪得累減”條相對于六律是一般規(guī)則，具有普遍性和概括性，抽象提煉出了犯罪行為人如果觸犯六律之罪，又有多個(gè)可以“減等”的情形時(shí)，如何定罪處罰的問題。該條普遍適用于六律中涉及需要“減等”的犯罪。

又如，名例律“稱日者以百刻”條規(guī)定了“日”“一年”“人年”的計(jì)算方法，解釋了“眾”“謀”的含義。該條普遍適用于六律中涉及上述概念的律條，換言之，凡六律律條中涉及上述概念都需要遵循名例律“稱日者以百刻”條規(guī)定。因此，名例律“稱日者以百刻”條規(guī)定的是六律中的共通性問題，該條所關(guān)注的是一般性問題，屬于一般規(guī)則，而六律中的相關(guān)律條則是特殊規(guī)則。

其次，按照現(xiàn)代刑法理論，“只有把總則和分則緊密地結(jié)合起來，才能正確地認(rèn)定犯罪、確定刑事責(zé)任和適用刑罰?！雹堋缎谭▽W(xué)》編寫組編：《刑法學(xué)》（上冊·總論），第49頁。在清律的司法實(shí)踐中，有些案件同樣需要將名例律與六律緊密結(jié)合才能正確地認(rèn)定犯罪、確定刑事責(zé)任和適用刑罰，即名例律與六律存在著聯(lián)合適用關(guān)系。對此，沈之奇在《大清律輯注》中指出“名例者，諸律之凡例；本條（六律律條——筆者注）者，斷罪之正法。律文簡要，不欲重述，凡本條有缺而不載者，皆統(tǒng)于名例也?！雹萆蛑妫骸洞笄迓奢嬜ⅰ罚ㄉ希?，懷效鋒、李俊點(diǎn)校，北京：法律出版社，2000年，第103頁。薛允升在《唐明律合編》中也曾指出“名例為眾律之綱領(lǐng)，本律（六律律條——筆者注）賅載不盡者，均統(tǒng)括于名例之內(nèi)矣?！雹扪υ噬骸短泼髀珊暇帯?，懷效鋒、李鳴點(diǎn)校，北京：法律出版社，1999年，第761頁。通過這兩段話可以看出，在有些案件中，因六律缺乏相關(guān)規(guī)定而不足以完全涵攝案件事實(shí)，所以單靠六律的規(guī)定不能定罪處罰。此時(shí)需要依靠名例律規(guī)定彌補(bǔ)六律未涵攝的案件事實(shí)。換言之，在有些案件中，六律中的律條與名例律中的律條必須結(jié)合起來才能構(gòu)成一個(gè)完整的律條規(guī)范體系，才能涵攝案件事實(shí)。因此，司法者需要將名例律與六律聯(lián)合起來進(jìn)行適用。

例如，在“金谿縣賊犯潘友南等挖竊黃邱氏尸棺衣服、聞拿投首一案”①參見全士潮、張道源等纂輯：《駁案匯編》，何勤華、張伯元、陳重業(yè)等點(diǎn)校，北京：法律出版社，2009年，第758—760頁。中，江西巡撫首先依據(jù)刑律“發(fā)?！睏l將潘友南擬絞，同時(shí)又因?yàn)榕擞涯暇哂小奥勀猛妒住钡氖聦?shí)，然后又依據(jù)名例律“犯罪自首”條將潘友南減等擬流。然而，刑部提出不同的審理意見。刑部認(rèn)為，潘友南“將黃邱氏已埋尸棺挖掘，開棺見尸，暴露尸身，剝?nèi)∈?，系屬損傷于人不可賠償，并不在自首之律?！币虼?，刑部將該案予以駁回。駁回之后，江西巡撫遵照刑部的意見將該案予以改判，對“潘友南依律改擬絞監(jiān)候”。對這個(gè)裁判結(jié)果刑部表示同意。

在清代，判語中時(shí)常引照法律，其最明確的方式是將“律載”“例載”作為前置，或者引用條文的一部分，或者引用全部原文。②參見［日］滋賀秀三：《清代訴訟制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》，（日）滋賀秀三等：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，王亞新、梁治平編，北京：法律出版社，1998年，第24頁。本案刑部在最終的裁判案件適用法律過程中同樣也是引用了清律條文，其指出“查律載‘發(fā)掘他人墳冢，開棺見尸者，絞監(jiān)候。’又《名例》載‘損傷于人不可賠償者，不在自首之律’各等語，此案潘友南……應(yīng)依‘發(fā)掘他人墳冢，開棺見尸者，絞監(jiān)候’律擬絞監(jiān)候，秋后處決?！庇纱丝梢?，刑部明確指出了該案所適用的法律包括名例律“犯罪自首”條、刑律“發(fā)冢”條。換言之，刑部是將名例律中的相關(guān)律條和六律中的相關(guān)律條聯(lián)合起來聯(lián)合適用，以此來確定行為人的罪與罰。

實(shí)際上，江西巡撫的初判同樣是將名例律與六律結(jié)合起來適用。因?yàn)楸景赴讣聦?shí)當(dāng)中行為人有“聞拿投首”的情節(jié)，而關(guān)于該情節(jié)的規(guī)定位于名例律中，所以相關(guān)規(guī)范需要在名例律中尋找。只不過江西巡撫的初判適用的是名例律“犯罪自首”條“至死者，聽減一等”③《大清律例》，田濤、鄭秦點(diǎn)校，北京：法律出版社，1999年，第112—113頁。的律文規(guī)定，而經(jīng)過刑部題駁之后，該案最終適用的是名例律“犯罪自首”條“其損傷于人……不可賠償……并不在自首之律”④《大清律例》，第113頁。的律文規(guī)定。

綜上，針對本案行為人具有“聞拿投首”的案件事實(shí)，司法者在適用刑律基礎(chǔ)上還需要補(bǔ)充適用名例律“犯罪自首”條，以便能夠涵攝所有的案件事實(shí)。于是，本案司法者將名例律中的律條和六律中的律條聯(lián)合起來適用之后，確定了行為人的罪和罰，體現(xiàn)了在清代司法實(shí)踐中，某些案件需要將名例律與六律緊密地結(jié)合在一起才能正確地定罪處罰。

最后，現(xiàn)代法總則與分則之間所具有的一般與特殊、抽象與具體的關(guān)系使兩者之間形成了一種“指導(dǎo)與被指導(dǎo)的關(guān)系，刑法典總則指導(dǎo)刑法典分則的適用。”⑤曲新久主編：《刑法學(xué)》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2016年，第10頁。同樣清律名例律有些律條具有指導(dǎo)六律律條適用的功能。

比如，在清代“霍邱縣民王引割傷繼弟王三等一案”⑥參見全士潮、張道源等纂輯：《駁案匯編》，何勤華、張伯元、陳重業(yè)等點(diǎn)校，第458—459頁。中，刑部指出“查律載‘毒藥迷人而未死者，絞監(jiān)候’；又例載‘雇工人毆家長期親折傷者，絞監(jiān)候’，又《名例》內(nèi)開‘二罪俱發(fā)，從一科斷’等語，今該撫既訊明王引并未歸宗，應(yīng)照例以雇工人論，應(yīng)將王引依‘雇工人毆家長期親折傷者，絞監(jiān)候’律應(yīng)擬絞監(jiān)候，秋后處決等因?！庇纱丝梢姡滩烤驮摪溉绾尾门?，首先引用了刑律“造畜蠱毒殺人”條，其次引用了刑律“奴婢毆家長”條，再次引用了名例律“二罪俱發(fā)以重論”條。

那么本案中名例律“二罪俱發(fā)以重論”條、刑律“造畜蠱毒殺人”條以及刑律“奴婢毆家長”條三者之間適用關(guān)系是什么呢？名例律“二罪俱發(fā)以重論”條“乃二罪以上一時(shí)俱發(fā)及先后發(fā)擬斷之通例?！雹偕蛑妫骸洞笄迓奢嬜ⅰ罚ㄉ希?，第84頁。即用來指引司法者如何應(yīng)對“二罪以上一時(shí)俱發(fā)及先后發(fā)”的情形。本案中王引的行為正好屬于二罪俱發(fā)情形，其罪名涉及刑律“造畜蠱毒殺人”條與刑律“奴婢毆家長”條，到底如何適用這兩條？司法者借助名例律“二罪俱發(fā)以重論”條“凡二罪以上俱發(fā)，……罪各等者，從一科斷”②《大清律例》，第115頁。律文規(guī)定的指引，便能夠準(zhǔn)確選擇適用刑律“造畜蠱毒殺人”條還是適用刑律“奴婢毆家長”條。本案最終選擇的結(jié)果是對王引適用刑律“奴婢毆家長”條，即對其按照刑律“奴婢毆家長”條“雇工人毆家長期親折傷者，絞監(jiān)候”律判處絞監(jiān)候。本案體現(xiàn)了名例律中有些律條與六律律條之間具有指導(dǎo)與被指導(dǎo)的關(guān)系，即名例律指導(dǎo)六律的適用。

二、名例律六律關(guān)系與總則分則關(guān)系的不同之處

盡管清律中的名例律六律關(guān)系存在著與現(xiàn)代法總則分則關(guān)系相同的一面；然而，通過對清律立法與司法實(shí)踐的考察還可以得出，名例律六律關(guān)系具有不同于總則分則關(guān)系的另外一面。

第一，名例律中某些律條并非一般規(guī)則，而是特殊規(guī)則。比如名例律“親屬相為容隱”條屬于特殊規(guī)則，該條規(guī)定了親屬之間隱匿罪行減免處罰。按照現(xiàn)代刑法理論，該條是刑律“知情藏匿罪人”條的“但書”。刑律“知情藏匿罪人”條規(guī)定的是“犯罪之人，非親屬不得相為容隱?！雹凵蛑妫骸洞笄迓奢嬜ⅰ罚ㄏ拢?，第977頁。對于刑律“知情藏匿罪人”條與名例律“親屬相為容隱”條之間的關(guān)系，吉同鈞指出“此律與《名例》親屬容隱一條正相對照。”④吉同鈞：《大清律講義》，第251頁。沈之奇指出刑律“知情藏匿罪人”條“專言凡人。若系親屬及奴婢、雇工人，則有勿論及減三等、減一等之法，當(dāng)照名例親屬相為容隱條，不用此律?！雹萆蛑妫骸洞笄迓奢嬜ⅰ罚ㄏ拢?，第978頁。從現(xiàn)代法學(xué)理論上來看，名例律“親屬相為容隱”條可以說是“知情藏匿罪人”條的除外規(guī)定，作用在于排除刑律“知情藏匿罪人”條的適用。因此，名例律“親屬相為容隱”條屬于就特別事項(xiàng)作出的特殊規(guī)定，解決的是一個(gè)具體性問題，并不是總則性規(guī)定。

清末在進(jìn)行變法修律的過程中，改變了傳統(tǒng)法典分名例律與六律的編纂體例，采取了西方法典分總則與分則的編纂體例。對此，沈家本在進(jìn)呈《刑律草案》時(shí)曾指出“是編（《刑律草案》第一編總則——筆者注）以刑名、法例之外，凡一切通則，悉宜賅載。若仍用名例，其義過狹。故仿歐美及日本各國刑法之例，定名曰總則?！雹奚蚣冶荆骸缎抻喎纱蟪忌蚣冶镜茸噙M(jìn)呈刑律草案折》，上海商務(wù)印書館編譯所編纂：《大清新法令（1901—1911）點(diǎn)校本》（第一卷），第463頁。由這段話可以看出，《刑律草案》總則編既是對歐美和日本刑法的仿效，又是對中國傳統(tǒng)法典名例律的沿襲。也就是說清末立法者將《刑律草案》總則編與傳統(tǒng)法典名例律進(jìn)行了類比，既意識到了兩者之間所具有的關(guān)聯(lián)性，又認(rèn)識到了兩者之間的不同。這個(gè)不同表現(xiàn)在《刑律草案》總則編比傳統(tǒng)法典名例律涵蓋性更大，總則包含一切通則性規(guī)定，要將一切通則性規(guī)定都囊括進(jìn)來，當(dāng)然也包括名例律所規(guī)定的所有通則性規(guī)定。因此，總則比名例律包含的通則性規(guī)定更多，《刑律草案》采用總則體例也更加合理。為此，清末立法者在仿效歐美、日本刑法的基礎(chǔ)上，棄名例而改用總則，并將清律名例律中所有類似于總則性質(zhì)的規(guī)定，通過轉(zhuǎn)化變通規(guī)定在了《刑律草案》總則中。

但是，《刑律草案》并沒有將名例律“親屬相為容隱”條直接規(guī)定或者將該條予以轉(zhuǎn)化規(guī)定在總則編中，而是將該條予以變通后規(guī)定在了分則編。具體來看，名例律“親屬相為容隱”條轉(zhuǎn)化為《刑律草案》第十一章第177條“犯罪人或脫逃者之親族為犯罪人或脫逃者利益計(jì)而犯本章之罪者，免除其刑。”①沈家本：《修訂法律大臣沈家本等奏進(jìn)呈刑律分則草案折并清單》，上海商務(wù)印書館編譯所編纂：《大清新法令（1901—1911）點(diǎn)校本》（第一卷），第559—560頁。本章從第174條至第177條共有4條。其中第174條規(guī)定是由刑律“知情藏匿罪人”條沿革而來。②參見沈家本：《修訂法律大臣沈家本等奏進(jìn)呈刑律分則草案折并清單》，上海商務(wù)印書館編譯所編纂：《大清新法令（1901—1911）點(diǎn)校本》（第一卷），第558—559頁。由此可以看出，刑律“知情藏匿罪人”條與名例律“親屬相為容隱”條都是關(guān)于藏匿罪人的特殊規(guī)則。因此，若依照現(xiàn)代法典總分則關(guān)系，清律名例律“親屬相為容隱”條應(yīng)該規(guī)定在刑律“知情藏匿罪人”條之后。

第二，清律名例律形成機(jī)制與現(xiàn)代法總則形成機(jī)制不一樣。現(xiàn)代刑法總則是在西方進(jìn)入資本主義社會(huì)以后，“一些資產(chǎn)階級刑法學(xué)家將刑法分則條文中的共同性或共同點(diǎn)從分則條文中提煉出來，放在刑法條文的最前面，從而形成了現(xiàn)代刑法的總則?！雹劾顣悦鳎骸缎谭▽W(xué)總論》，北京：北京大學(xué)出版社，2016年，第118頁?！八^總分結(jié)構(gòu)（lex generalis/lex specialis），就是指按照提取公因式的方法（von die Klammer ziehen或von die Klammer setzen），區(qū)分共通性規(guī)則與特殊規(guī)則，將共通性規(guī)則集中起來作為總則或一般規(guī)定，將特殊規(guī)則集中起來編為分則或作為特別規(guī)則加以規(guī)定?！雹芡趵鳎骸睹穹ǖ潴w系研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2012年，第225頁。由此可見，總則的形成機(jī)制在于將規(guī)則中的共同之處通過歸納總結(jié)抽象提煉出一般規(guī)則，然后將這些一般規(guī)則以總則的形式全部框進(jìn)來，最后將總則放置在法典之首，也就是說總則法條的形成在于對分則法條共同之處的自覺提煉。實(shí)際上，薩維尼在建構(gòu)當(dāng)代羅馬法體系中“總則”部分，非常詳細(xì)地展示了這一點(diǎn)。⑤李棟：《薩維尼法學(xué)方法論的內(nèi)容及其展示》，《法治現(xiàn)代化研究》2020年第1期，第168頁。

然而清律名例律形成的原因之一是犯罪對象的特殊性，即清律中有些律條之所以會(huì)放在名例律，是因?yàn)樵撀蓷l所規(guī)定的犯罪對象具有特殊性。比如名例律“十惡”條，該條之所以位列名例律，原因在于“律重綱常，首嚴(yán)十惡。十惡之犯，皆無君無親，罪大惡極，為天地間所不可容之罪，故特列篇首以昭炯戒?！雹藜x：《大清律講義》，第4頁。因此，清末草擬《刑律草案》時(shí)，名例律“十惡”條沒有直接規(guī)定或者通過轉(zhuǎn)化變通規(guī)定在總則中，而是將名例律“十惡”條轉(zhuǎn)化變通規(guī)定在了分則中，如將“十惡”條大不敬規(guī)定轉(zhuǎn)化變通后分別規(guī)定在了分則第一章關(guān)于帝室之罪、第十八章關(guān)于偽造文書及印文之罪、第三十二章關(guān)于竊盜及強(qiáng)盜之罪。⑦參見沈家本：《修訂法律大臣沈家本等奏進(jìn)呈刑律分則草案折并清單》，上海商務(wù)印書館編譯所編纂：《大清新法令（1901—1911）點(diǎn)校本》（第一卷），第526頁。

第三，六律中也有可以適用于全律的一般規(guī)則，但并未列入名例律。比如，刑律“婦人犯罪”條規(guī)定了關(guān)于婦人犯罪后收管問題、孕婦拷?jīng)Q問題、孕婦產(chǎn)后行刑問題的法律規(guī)則?！按藯l是收問之事?！雹傺υ噬骸短泼髀珊暇帯?，第814頁?！澳耸諉柗缸飲D人之通例也?！雹谏蛑妫骸洞笄迓奢嬜ⅰ罚ㄏ拢?048頁。按照現(xiàn)代法學(xué)理論，“婦人犯罪”條所規(guī)定的這些規(guī)則有不少屬于一般規(guī)則，需要規(guī)定在總則中，然而在清律中，“婦人犯罪”條屬于刑律之下的一個(gè)律條。與刑律“婦人犯罪”條具有高度關(guān)聯(lián)性的是名例律“工樂戶及婦人犯罪”條，吉同鈞指出兩個(gè)律條之間“須合參之?！雹奂x：《大清律講義》，第282頁。名例律“工樂戶及婦人犯罪”條包含有“婦人斷罪之通例?！雹苌蛑妫骸洞笄迓奢嬜ⅰ罚ㄉ希?，第52頁。該條“是發(fā)落之事?！雹菅υ噬骸短泼髀珊暇帯罚?14頁。刑律“婦人犯罪”條與名例律“工樂戶及婦人犯罪”條調(diào)整對象同為婦人，都屬于具有總則性質(zhì)的一般規(guī)則，卻一個(gè)規(guī)定在了名例律中，一個(gè)規(guī)定在了刑律中。因此，清末草擬的《刑律草案》將刑律“婦人犯罪”條中的孕婦產(chǎn)后行刑規(guī)則經(jīng)過稍微改造后規(guī)定在了總則編第40條。⑥參見沈家本：《修訂法律大臣沈家本等奏進(jìn)呈刑律草案折》，上海商務(wù)印書館編譯所編纂：《大清新法令（1901—1911）點(diǎn)校本》（第一卷），第499—500頁。

第四，從近現(xiàn)代刑法總則的規(guī)定來看，名例律對散見于六律各種規(guī)則之中的總則性規(guī)定并沒有進(jìn)行抽象概括而加以規(guī)定。比如，《刑律草案》在闡述總則編第17條未遂犯的沿革時(shí)指出“現(xiàn)行律所載，有謀殺已行、未傷及傷而未死，強(qiáng)、竊盜未得財(cái)、強(qiáng)奸未成等，皆屬未遂罪之規(guī)定。惟散見各門，并不列諸名例……然此固不應(yīng)僅屬二三種犯罪，實(shí)系通乎全體之規(guī)則。本案故列于總則之中，歐美各國及日本之法，殆莫不然也?！雹呱蚣冶荆骸缎抻喎纱蟪忌蚣冶镜茸噙M(jìn)呈刑律草案折》，上海商務(wù)印書館編譯所編纂：《大清新法令（1901—1911）點(diǎn)校本》（第一卷），第481頁。也就是說，未遂犯規(guī)則應(yīng)該是總則中的一般規(guī)則，需要規(guī)定在總則中。在清律中，六律規(guī)定有謀殺已行、未傷及傷而未死，強(qiáng)、竊盜未得財(cái)、強(qiáng)奸未成等各種未遂犯的具體規(guī)則，這些規(guī)則具有高度關(guān)聯(lián)性，本可以總結(jié)出一般規(guī)則，進(jìn)而規(guī)定在名例律中，但是清律名例律卻沒有關(guān)于未遂犯的一般規(guī)則。究其原因在于名例律并不等同于總則，傳統(tǒng)法典的立法者不會(huì)自覺的像現(xiàn)代立法者那樣以提取公因式的方式將散見于六律中的一般規(guī)則都提煉出來，這也是名例律六律關(guān)系與總則分則關(guān)系的不同之處。

三、經(jīng)權(quán)關(guān)系視角下的名例律與六律

由上可知，清律名例律六律之間的關(guān)系與現(xiàn)代法總則分則之間的關(guān)系存在著不同之處，也就是說現(xiàn)代法總則分則關(guān)系并不能完全解釋清律名例律六律之間的關(guān)系。筆者認(rèn)為，清律名例律與六律之間是一種經(jīng)權(quán)關(guān)系。

中國傳統(tǒng)文化主張“圣人之道，有經(jīng)有權(quán)，經(jīng)者法之常，而權(quán)者法之變?！雹噜嵅t：《太平經(jīng)國之書》，北京：中華書局，1985年，第14頁。在傳統(tǒng)法領(lǐng)域，“經(jīng)”即“?！保皺?quán)”即“變”，常行法屬于“經(jīng)”，權(quán)變法屬于“權(quán)”。⑨參見高明士：《〈尚書〉的刑制規(guī)范及其影響》，《荊楚法學(xué)》2021年第2期，第148頁。對此，《刑統(tǒng)賦疏》解釋道：“先王造律，有正有權(quán)。正者，常也，常行之正法。權(quán)者，變也，權(quán)宜之變法”；“先王之法，有常有變”；“先王立法，有正有變”。①沈仲緯：《刑統(tǒng)賦疏》，沈家本編：《枕碧樓叢書》，中國政法大學(xué)法律古籍整理研究所整理標(biāo)點(diǎn)，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2006年，第184、193、197頁?！洞纸庑探y(tǒng)賦》解釋道“一定不移者謂之常?！雹诟盗刈骸洞纸庑探y(tǒng)賦》，孟奎解，沈家本編：《枕碧樓叢書》，中國政法大學(xué)法律古籍整理研究所整理標(biāo)點(diǎn)，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2006年，第145頁。由此，經(jīng)強(qiáng)調(diào)的是常行，正法；權(quán)強(qiáng)調(diào)的是一時(shí)，權(quán)宜，變法。正如明太祖朱元璋所言：“法令者，防民之具，輔治之術(shù)耳，有經(jīng)有權(quán)。律者，常經(jīng)也。條例者，一時(shí)之權(quán)宜也。”③張德信、毛佩琦主編：《洪武御制全書》，合肥：黃山書社，1995年，第480頁。在此，朱元璋指明了明代律與例這兩種不同的法律形式之間具有經(jīng)權(quán)關(guān)系。清律名例律與六律之間同樣也存在著經(jīng)權(quán)關(guān)系。

清人王明德在《讀律八法》中指出“賊盜、人命、斗毆三篇所著，動(dòng)關(guān)生死，固為律中要領(lǐng)。而名例一篇，更為吃緊綱維，乃所以運(yùn)用全律之樞紐，輕重諸法之權(quán)衡，愈為要中至要?！雹芡趺鞯拢骸蹲x律佩觿》，第2頁。賊盜、人命、斗毆三篇在清律中屬于六律中的刑律。這三篇固然重要，但是名例篇更加重要，具有六律樞紐地位，而名例律之所以具有樞紐地位，原因在于名例律是“輕重諸法之權(quán)衡?！鄙暄灾?，名例律與六律之間是一種“權(quán)衡”關(guān)系，對此如何理解？王明德進(jìn)一步闡發(fā)了名例之義，其指出：

名例之義何居乎？……故為之簡其名，核其實(shí)，撮其要，盡其變，分其類，著為四十八條，冠于律首以統(tǒng)貫夫全律。而于正律各條所未備，則采故明歷朝令行之可因者，別之為條例，并列于正律各條之后，以輔正律之窮而盡其變……乃律中，采疏議所注，于名例二字，止注曰：名者，五刑之正名，例者，五刑之體例，未免有舉一遺百之謬。而愚則以名者，五刑正體變體，及律例中，人所犯該，以及致罪各別之統(tǒng)名。而例，則律例中，運(yùn)行之活法，于至一中，寓至不一之妙，更于至不一處，復(fù)返至一之體。舉凡寬猛競絿，權(quán)變經(jīng)常，無不備為該載。所謂權(quán)而不離乎經(jīng)，變而不失于正，是蓋輕重諸法之權(quán)衡，一定不移之矩矱也。⑤王明德：《讀律佩觿》，第19—20頁。

從王明德所闡發(fā)的名例之義中可以看出，清律以小注的形式對名例注釋為“名者，五刑之罪名。例者，五刑之體例也?！雹蕖洞笄迓衫罚?0頁。然而王明德明確地指出清律對名例的這個(gè)注釋并不全面，有掛一漏萬的錯(cuò)誤。其認(rèn)為名例律是“輕重諸法之權(quán)衡”，因?yàn)槊墒锹衫y(tǒng)名，律例之活法，包括寬猛競絿，權(quán)變經(jīng)常。寬猛競絿說的是名例律律條的輕重，權(quán)變經(jīng)常說的是名例律律條的分類，其中一類是權(quán)變法，另一類是經(jīng)常法或者說是常行法。申言之，相對于六律而言，名例律既是經(jīng)常又是權(quán)變。換言之，針對不同的六律律條，名例律律條或是六律律條的經(jīng)常，或是六律律條的權(quán)變，名例律與六律之間具有經(jīng)權(quán)關(guān)系，而且兩者之間互為經(jīng)權(quán)。同時(shí)根據(jù)王明德的闡述，名例律與六律之間的經(jīng)權(quán)關(guān)系可以說是“權(quán)而不離乎經(jīng)，變而不失于正”，也就是說，六律之權(quán)變法并沒有背離名例律之常行法，當(dāng)然名例律之權(quán)變法也不會(huì)背離六律之常行法。

名例律與六律之間的經(jīng)權(quán)關(guān)系首先是指名例律為經(jīng)，六律為權(quán)，即名例律律條為常行法，相應(yīng)的六律律條為權(quán)變法。

比如，名例律“五刑”條所規(guī)定的刑罰與六律律條所規(guī)定的刑罰之間構(gòu)成經(jīng)權(quán)關(guān)系。清律名例律“五刑”條并未囊括六律所規(guī)定的所有刑罰。名例律“五刑”條只規(guī)定了笞、杖、徒、流、死五種刑罰，除此之外，并沒有規(guī)定其他種類的刑罰。然而清律六律中又有很多律條規(guī)定有除五刑之外的其他刑罰，如刑律“謀反大逆”條、刑律“殺死奸夫”條、刑律“奴婢毆家長”條等規(guī)定有凌遲，戶律“鹽法”條、兵律“私出外境及違禁下?！睏l、刑律“強(qiáng)盜”條等規(guī)定有梟示，刑律“謀殺祖父母父母”條規(guī)定有戮尸。按照《讀律佩觿》的解釋，六律刑罰規(guī)定與名例律五刑規(guī)定產(chǎn)生不一致的原因在于名例律與六律之間的經(jīng)權(quán)關(guān)系。對此，《讀律佩觿》闡述到：“按五刑正目，自漢景以后惟止笞、杖、徒、流、死而已，是以名例特冠其例于首，以明刑之為法各有其正。雖云五者之外，仍有凌遲、梟示、戮尸等類，初非國之常刑，要皆因時(shí)或?yàn)橐挥谜?，終不可以五刑之正名。故止散見于律例各條中，或備著乎律例各條外，卒不得與五刑正目同儔而并列?！雹偻趺鞯拢骸蹲x律佩觿》，第135頁。這段話的意思是說名例律五刑由來已久，屬于國之常刑，是常行之正法，所以要置于律首，名例律五刑之外六律中的凌遲、梟示、戮尸屬于一時(shí)之法，是權(quán)變法，不能與五刑并列于名例律，只能散見于六律各條。也就是說名例律“五刑”條屬于經(jīng)，六律相關(guān)律條是權(quán)，名例律與六律構(gòu)成經(jīng)權(quán)關(guān)系。

名例律與六律之間的經(jīng)權(quán)關(guān)系其次是指名例律為權(quán)，六律為經(jīng)，即六律律條為常行法，相應(yīng)的名例律律條為權(quán)變法。

在傳統(tǒng)法中，常行法往往會(huì)因“情”而變通為權(quán)變法。比如，“凡以物大小論罪者，法之常也；以情之輕重為罪者，法之變也。”②沈仲緯：《刑統(tǒng)賦疏》，沈家本編：《枕碧樓叢書》，第202頁。又如，“流宥鞭撲因罪之輕重而定之，法之經(jīng)也；眚?yàn)?zāi)怙終因情之輕重而酌之，法之權(quán)也。經(jīng)者，立乎常法之中，權(quán)者，行乎常法之外。”③奕?：《樂道堂文鈔》，《清代詩文集匯編》編纂委員會(huì)編：《清代詩文集匯編》（第725冊），上海：上海古籍出版社，2010年，第31頁。

對于“象以典刑”“流宥五刑”“鞭作宮刑”“撲作教刑”“金作贖刑”這五句，朱熹認(rèn)為“寬猛輕重各有條理，法之正也?！睂τ凇绊?yàn)?zāi)肆赦”“怙終賊刑”這兩句，朱熹認(rèn)為“或由重而即輕，或由輕而即重，猶今之律有名例，又用法之權(quán)衡，所謂法外意也?！雹苤祆洌骸吨熳尤珪罚ǖ?3冊），朱杰人，嚴(yán)佐之，劉永翔主編，上海：上海古籍出版社，合肥：安徽教育出版社，2002年，第3167頁。在此，朱熹將“眚?yàn)?zāi)肆赦”“怙終賊刑”比作名例律，而“眚?yàn)?zāi)怙終因情之輕重而酌之，法之權(quán)也?！奔础绊?yàn)?zāi)肆赦”“怙終賊刑”屬于權(quán)變。申言之，名例律為法之權(quán)，即權(quán)變法，這是相對于六律而言。因此，六律律條相對于名例律律條來說也有可能是常行法，屬于經(jīng)，這也導(dǎo)致了名例律不全是一般規(guī)則，存在著特殊規(guī)則。因?yàn)橐袁F(xiàn)代法為視角，常行法多屬于一般原則、一般規(guī)則，權(quán)變法多屬于具體原則、特殊規(guī)則。當(dāng)然，常行法和權(quán)變法也有可能同屬于一般原則、一般規(guī)則，或者同屬于具體原則，特殊規(guī)則。

比如，名例律“親屬相為容隱”條以現(xiàn)代法學(xué)理論來看，應(yīng)該屬于特殊規(guī)則。從傳統(tǒng)律學(xué)理論來看的話，“親屬相為容隱”條就是權(quán)變法，相應(yīng)的刑律“知情藏匿罪人”條為常行法。刑律“知情藏匿罪人”條主要是禁止容隱藏匿罪人，這是常行法，但是親屬之間如果還是按照刑律“知情藏匿罪人”條規(guī)定的那樣，要求知情親屬相互揭露、抓捕犯罪親屬，就會(huì)違背親屬之間的“恩義”之情，可以想象的是親屬之間的“恩義”將不復(fù)存在。在這種情況下，知情揭露犯罪的法律規(guī)定“當(dāng)隨情而通變，使輕重得宜而已矣?！雹儇骸秳e本刑統(tǒng)賦解》，沈家本編：《枕碧樓叢書》，第160頁。因此，清律以“本乎人情，原乎天理”②沈之奇：《大清律輯注》（上），第99頁。的法律精神，權(quán)衡“恩義”輕重，在名例律中專設(shè)親屬之間可以相互容隱罪行的律條，即“親屬相為容隱”條。對于該條的權(quán)衡之義，吉同鈞給予了高度評價(jià)，其指出“本律之義是寓情于法，使恩義不相妨也……此皆權(quán)恩義之中而教人以親睦之道?！雹奂x：《大清律講義》，第35頁。如此立法，刑律“知情藏匿罪人”條與名例律“親屬相為容隱”條被適用于不同身份之人。刑律“知情藏匿罪人”條“專言凡人”，④沈之奇：《大清律輯注》（下），第978頁。適用于一般身份之人，屬于常行法、正法，名例律“親屬相為容隱”則適用于“親屬之間”的特殊身份之人，屬于權(quán)變法。

結(jié) 論

在近代西方法律科學(xué)的影響下，通過“提取公因式”的立法技術(shù)，將法典在結(jié)構(gòu)上分法典為總則編和分則編，成為一種潮流與趨勢。相信不久的將來，行政法、環(huán)境法等領(lǐng)域可能會(huì)有更多堅(jiān)持“總則分則結(jié)構(gòu)”的法典陸續(xù)出臺。在此背景之下，冷靜地反思一下我國傳統(tǒng)法典如清律分名例律與六律的編纂體例實(shí)有必要。

從類型學(xué)上講，清律名例律與六律之間的關(guān)系復(fù)雜，與現(xiàn)代法典總則分則關(guān)系并非完全一致?，F(xiàn)代法典總則在本質(zhì)上是一種法律科學(xué)意義上、通過體系化建構(gòu)而編纂的，其側(cè)重于“自下而上”的抽象和提煉；而傳統(tǒng)中國法典中的名例律側(cè)重“自上而下”司法的適用，關(guān)注于如何具體地實(shí)現(xiàn)“罰當(dāng)其罪”。盡管如此，清律名例律與六律之間的關(guān)系還是可以與現(xiàn)代法典總則分則之間的關(guān)系進(jìn)行類比。但是對這種類比需持謹(jǐn)慎態(tài)度，既要看到兩者之間的相同之處，更要清楚地認(rèn)識到兩者之間所具有的不同。

如此可以通過古今比較的方式準(zhǔn)確把握清律名例律與六律之間的復(fù)雜關(guān)系，挖掘出名例律與六律關(guān)系背后所折射出的固有法文化的特殊意義。一方面，清律名例律與六律之間的關(guān)系確實(shí)可以借助總則分則關(guān)系理論來把握理解，進(jìn)而幫助當(dāng)下研究者理解清律的規(guī)則體系和清代司法實(shí)踐活動(dòng)。另一方面，如果看不到兩者之間的不同，直接用總則分則關(guān)系理論來解釋清律的規(guī)則構(gòu)成、體系以及清律的適用，就會(huì)發(fā)現(xiàn)清律中的很多規(guī)則以及有些司法實(shí)踐活動(dòng)無法得到解釋，甚至出現(xiàn)對清律的解讀錯(cuò)誤。因此，清律名例律與六律之間具有一種區(qū)別于現(xiàn)代法的獨(dú)特性關(guān)系，即經(jīng)權(quán)關(guān)系，而且兩者之間互為經(jīng)權(quán)。