侯圣賀

(山東農(nóng)業(yè)大學(xué) 泰山法治研究院，山東 泰安 271000)

國家公園特許經(jīng)營是國家公園體制的重要組成部分，它是由政府經(jīng)過競爭程序選擇經(jīng)營者，依法授權(quán)其在國家公園內(nèi)開展規(guī)定范圍和數(shù)量的非資源消耗性活動，并向政府繳納特許經(jīng)營費的過程。即通過競爭程序，國家公園管理局將特許經(jīng)營權(quán)授予特定的市場主體，授權(quán)其在園內(nèi)特定區(qū)域利用自然資源開展經(jīng)營活動，并通過合同的方式，明確雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。國家公園特許經(jīng)營具有環(huán)境友好、公眾獲得、受許人繳費、消費者支付、競爭優(yōu)選、數(shù)量控制等特征，各國資源稟賦不同，國家公園體制也存在千差萬別，卻普遍選擇通過特許經(jīng)營實現(xiàn)國家公園的管理目標(biāo)[1]11。因此，國家公園特許經(jīng)營本質(zhì)上是政府特許經(jīng)營，而非商業(yè)特許經(jīng)營。在此過程中，特許經(jīng)營合同是雙方當(dāng)事人意思自治的表現(xiàn)形式，是規(guī)范雙方權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，且對實現(xiàn)國家公園特許經(jīng)營的目標(biāo)以及保護(hù)特許經(jīng)營權(quán)人的利益均具有重要意義。

我國現(xiàn)行基本法尚未系統(tǒng)規(guī)定政府特許經(jīng)營合同(1)法學(xué)研究中，學(xué)者們對政府特許經(jīng)營合同(政府特許經(jīng)營協(xié)議)的表述不一。為行文方便，本文統(tǒng)一采用“政府特許經(jīng)營合同”這一表述。，2015年新修訂的《行政訴訟法》第十二條規(guī)定了行政訴訟的受案范圍，政府特許經(jīng)營合同糾紛位列其中，但該規(guī)定采取的是典型列舉加等外結(jié)合的方式，政府特許經(jīng)營合同的性質(zhì)及內(nèi)容并未明確，這使得其訂立程序、權(quán)利義務(wù)、履行主體以及合同的解除等方面具有極大的不確定性，嚴(yán)重影響了《行政訴訟法》第十二條的實施效果以及對社會公共利益和特許經(jīng)營權(quán)人利益的保護(hù)。以至于新《行政訴訟法》生效后，仍有大量政府特許經(jīng)營合同糾紛按照民事訴訟機制解決(2)筆者在北大法寶以“政府特許經(jīng)營”為關(guān)鍵詞對2016以后生效的判決進(jìn)行檢索，結(jié)果顯示：“民事”案由案件1994件、“行政”案由案件4979件。。《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(下文簡稱《基礎(chǔ)設(shè)施管理辦法》)規(guī)定了特許經(jīng)營合同的訂立、履行、變更、終止、監(jiān)督管理和公共利益保障、法律責(zé)任等內(nèi)容。但根據(jù)《三江源國家公園條例(試行)》(下文簡稱《三江源條例》)第四十九條和《三江源國家公園總體規(guī)劃》第四章第二節(jié)第三項，國家公園特許經(jīng)營僅限于生態(tài)體驗和環(huán)境教育服務(wù)業(yè)、有機畜產(chǎn)品加工業(yè)、民族服飾、餐飲、住宿、旅游商品以及文化產(chǎn)業(yè)等營利性項目，并不包括傳統(tǒng)意義上的自來水、電、燃?xì)獾忍卦S經(jīng)營項目?！痘A(chǔ)設(shè)施管理辦法》能否適用于國家公園特許經(jīng)營，實存疑問?！睹穹ǖ洹肪幾脒^程中，商業(yè)特許經(jīng)營合同曾被寫入全國人大法工委民法室起草的《民法典合同編(草案)》“室內(nèi)稿”和全國人大法工委起草的《民法典合同編(草案)》“征求意見稿”，但在“提請審議稿”中被刪除，政府特許經(jīng)營合同則完全沒有被提及。《民法典》中調(diào)整合同法律關(guān)系的法律規(guī)范能否以及如何適用于國家公園特許經(jīng)營合同法律關(guān)系，仍待考察。

研究國家公園特許經(jīng)營合同的法律基礎(chǔ)，一方面可以防范行政權(quán)力過度干預(yù)國家公園特許經(jīng)營，保護(hù)特許經(jīng)營權(quán)人的合法權(quán)益；另一方面可以厘清特許經(jīng)營合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，促進(jìn)良好的公共產(chǎn)品或服務(wù)的提供。 2017年9月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《建立國家公園體制總體方案》(下文簡稱《總體方案》)第二十一條明確提出，“研究制定國家公園特許經(jīng)營等配套法規(guī)”；2019年“國家公園法”被列入全國人大常委會五年立法規(guī)劃項目。不過，與黨中央和立法機關(guān)表現(xiàn)出的“急迫感”相比，法學(xué)界顯然對國家公園特許經(jīng)營合同問題缺乏足夠的關(guān)注。基于此，筆者不揣淺陋，試對國家公園特許經(jīng)營合同的性質(zhì)、內(nèi)容、成立方式、形式、履行與解除規(guī)則等做一番考察，以期為“國家公園法”立法工作提供有益參考。

一、國家公園特許經(jīng)營合同：雙階理論下的“行政行為+民事合同”

與一般民事合同相比，國家公園特許經(jīng)營合同具有明顯不同：合同雖建立在雙方當(dāng)事人意思表示一致基礎(chǔ)上，卻又需考慮國家公園體制的管理目標(biāo)，使合同受行政因素的影響較大(3)參見《三江源國家公園經(jīng)營性項目特許經(jīng)營管理辦法(試行)》第九條。；國家公園管理局既是特許經(jīng)營活動的管理者，又是合同的一方當(dāng)事人，合同履行過程中特許經(jīng)營權(quán)人需要接受相對人——國家公園管理局的監(jiān)督、檢查(4)參見《建立國家公園體制總體方案》第八條第二款。；基于保護(hù)國家公園自然資源與生態(tài)環(huán)境、實現(xiàn)特許經(jīng)營目標(biāo)的考慮，國家公園管理局享有法定解除權(quán)，在滿足法定條件時可以解除特許經(jīng)營合同(5)參見《三江源國家公園經(jīng)營性項目特許經(jīng)營管理辦法(試行)》第三十三條。。這使得行政合同說、民事合同說和經(jīng)濟合同說等都無法解決國家公園特許經(jīng)營合同的性質(zhì)問題。

國家公園特許經(jīng)營合同本質(zhì)上是雙階理論(6)雙階理論本為德國行政法上的概念，它是指將一個生活關(guān)系縱向拆分為兩個階段并分別適用不同性質(zhì)法律規(guī)范的理論。下的“行政行為+民事合同”，即該法律關(guān)系可被拆分為兩個不同階段：第一階段為行政許可階段，主要包括國家公園特許經(jīng)營權(quán)的授予和特許經(jīng)營合同的訂立，行政機關(guān)在此階段是享有行政優(yōu)益權(quán)的行政主體，國家公園特許經(jīng)營權(quán)的授予及特許經(jīng)營合同的訂立行為純粹是實現(xiàn)公共利益的高權(quán)行為。這一階段的法律關(guān)系主要由《行政許可法》等公法規(guī)范予以調(diào)整，行政相對方(特許經(jīng)營權(quán)人及特許經(jīng)營項目參與競爭者)的救濟途徑亦只能提起行政復(fù)議或行政訴訟。第二階段為國家公園管理局與特許經(jīng)營權(quán)人之間發(fā)生的民事合同法律關(guān)系階段，主要包括國家公園特許經(jīng)營合同的履行和解除，是民事法律關(guān)系，主要由《民法典》等民事法律規(guī)范予以調(diào)整。

(一)國家公園特許經(jīng)營合同在訂立階段為行政許可

國家公園特許經(jīng)營本質(zhì)上是政府為了實現(xiàn)國家公園的管理目標(biāo)和公共利益而進(jìn)行的一種特殊采購活動，屬于政府采購的范疇。即通過市場競爭機制獲得質(zhì)優(yōu)價廉的公共產(chǎn)品或服務(wù)，滿足國家公園的管理目標(biāo)，實現(xiàn)國家公園的游憩、科研、教育、自然保育等功能。而國家公園特許經(jīng)營的公益性和自然資源的有限性決定了國家公園特許經(jīng)營不能完全采用市場交易模式。根據(jù)《總體方案》第八條第二款，國家公園管理局負(fù)責(zé)園內(nèi)特許經(jīng)營政策的制定以及授權(quán)特定的市場主體參與特許經(jīng)營項目，并對特許經(jīng)營項目負(fù)有公法上的監(jiān)督、管理職責(zé)?？梢姡@里的國家公園管理局具有公法上的行政主體身份，但基于實現(xiàn)國家公園管理目標(biāo)的公益性目的，其行為受到大量公法上強制性規(guī)范的束縛：首先，國家公園特許經(jīng)營項目必須符合國家公園的定位、建設(shè)發(fā)展總體規(guī)劃和資源環(huán)境保護(hù)目標(biāo)，且經(jīng)過社會第三方機構(gòu)評估；其次，特許經(jīng)營權(quán)人的選定方式特定，國家公園管理局應(yīng)通過招投標(biāo)方式選擇特許經(jīng)營者，招投標(biāo)方式不能選定的，才能按照競爭性談判、競爭性磋商等方式選定；再次，特許經(jīng)營權(quán)人的選定標(biāo)準(zhǔn)特定，國家公園管理局應(yīng)當(dāng)公平擇優(yōu)選擇具有相應(yīng)從業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)能力和融資實力，業(yè)績良好、公眾形象良好以及信用狀況良好的法人、其他組織或自然人作為特許經(jīng)營者，同等條件下，國家公園內(nèi)社區(qū)居民享有特許經(jīng)營優(yōu)先權(quán)；最后，特許經(jīng)營權(quán)人的選定程序特定，依法選定特許經(jīng)營者后，應(yīng)向社會公示(7)參見《三江源國家公園經(jīng)營性項目特許經(jīng)營管理辦法(試行)》第九條、第十一條、第十四條、第十五條。。綜上，國家公園特許經(jīng)營權(quán)的授予及特許經(jīng)營合同訂立階段是行政許可關(guān)系，國家公園管理局必須依照法定的條件和程序行使羈束性裁量權(quán)確定特許經(jīng)營項目、選擇特許經(jīng)營權(quán)人并與之訂立合同。

(二)國家公園特許經(jīng)營合同在履行階段為民事合同

在國家公園特許經(jīng)營合同履行階段，平等主體的雙方當(dāng)事人之間按照約定或民事法律規(guī)定履行合同義務(wù)，二者之間是民事合同關(guān)系。

首先，國家公園特許經(jīng)營合同履行階段的當(dāng)事人是平等的民事主體?！度垂芾磙k法》第四條規(guī)定：“在三江源國家公園內(nèi)從事經(jīng)營性項目應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、誠實守信的原則。”盡管該條文并未規(guī)定平等原則，但我們不妨根據(jù)自愿、公平、誠實守信原則推導(dǎo)出來。因為表征法律基本價值理念的法律原則之間是內(nèi)在關(guān)聯(lián)的，而不是割裂的。況且，法律基本原則“內(nèi)在體系外顯”僅為我國法的創(chuàng)造[2]，自愿原則意味著國家公園特許經(jīng)營合同的訂立應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治，不得強迫市場主體參與特許經(jīng)營。而實現(xiàn)意思自治、合同自由的前提則是當(dāng)事人地位平等[3]。只有在當(dāng)事人地位獨立、平等的基礎(chǔ)上，才能確保其參與特許經(jīng)營活動時的自由意志。公平原則要求國家公園特許經(jīng)營合同當(dāng)事人之間應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會一般公平理念確定相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即國家公園特許經(jīng)營合同的訂立不僅應(yīng)滿足提供公共產(chǎn)品或服務(wù)的公益性目標(biāo)，還應(yīng)當(dāng)平等保護(hù)通過合同安排所欲實現(xiàn)的特許經(jīng)營權(quán)人的權(quán)益。盡管國家公園管理局可基于公共利益的需要解除特許經(jīng)營合同，但參與交易的特許經(jīng)營權(quán)人作為理性的商業(yè)主體，在訂立國家公園特許經(jīng)營合同時必會將相應(yīng)成本考慮進(jìn)去，這與行政法上的權(quán)力服從關(guān)系截然有別。至于國家公園特許經(jīng)營法律關(guān)系中國家公園管理局保留了大量的行政職權(quán)，乃是在行使其固有的行政職能。這種職能的行使，實則超越了政府特許經(jīng)營合同法律關(guān)系，是其行使行政管理職能的體現(xiàn)，彰顯的是行政主體身份。

其次，國家公園特許經(jīng)營的標(biāo)的是自然資源利用行為。如上，國家公園特許經(jīng)營本質(zhì)上是政府特許授權(quán)經(jīng)營，是向不特定的游客提供餐飲、住宿、游覽等產(chǎn)品或服務(wù)的最佳手段。通過競爭程序，授予特定的市場主體以國家公園特許經(jīng)營權(quán)，并通過簽訂合同，明確雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，約定由特許經(jīng)營權(quán)人享有排他地利用園內(nèi)土地、水面等自然資源開展經(jīng)營活動，并向特許人繳納一定的費用[4]。在此過程中，特定的市場主體通常需要向政府部門支付一定的對價才能取得特許經(jīng)營權(quán)，而其獲得回報的典型方式則是通過提供產(chǎn)品或服務(wù)向不特定的消費者收取一定費用。因此，國家公園特許經(jīng)營合同的標(biāo)的是利用園內(nèi)自然資源開展經(jīng)營活動，而非行政法上的內(nèi)容。

雙階理論下的“行政行為+民事合同”說將國家公園特許經(jīng)營合同縱向拆分為兩個不同的階段，保障了國家公園特許經(jīng)營公益性目的得以實現(xiàn)，同時又滿足了保護(hù)特許經(jīng)營權(quán)人正當(dāng)履行權(quán)利的需求，有助于實現(xiàn)交易安全。詳言之，一方面，在國家公園特許經(jīng)營合同訂立階段，通過第三方機構(gòu)對擬實行特許經(jīng)營的項目進(jìn)行立項論證、開展特許經(jīng)營可行性評估、完善特許經(jīng)營項目實施方案，保障了國家公園特許經(jīng)營、自然保育以及原住民之間利益的協(xié)調(diào)，使國家公園特許經(jīng)營的生態(tài)價值、社會價值得以發(fā)揮；通過政府招投標(biāo)機制選擇具有經(jīng)營能力和良好信譽的市場主體開展特許經(jīng)營活動，確保了國家公園自然資源的有效利用以及質(zhì)優(yōu)價廉的公共產(chǎn)品或服務(wù)得以提供，有助于實現(xiàn)國家公園的管理目標(biāo)。另一方面，民事合同建立在當(dāng)事人自由、平等對話基礎(chǔ)上，顯示出對市場主體的最大尊重，得以刺激其為追逐個人利益進(jìn)行交易，提高國家公園特許經(jīng)營產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量。特許經(jīng)營權(quán)人是擁有合法財產(chǎn)并進(jìn)行逐利活動的市場主體，并非政府附庸，亦非公益組織，若無利益驅(qū)動，斷不會參與特許經(jīng)營[5]。在《武夷山國家公園條例(試行)》《神農(nóng)架國家公園保護(hù)條例》中，均突出了國家公園特許經(jīng)營權(quán)的“營利性”或“經(jīng)營性”特征(8)參見《武夷山國家公園條例(試行)》第十六條第一款、第四十六條及《神農(nóng)架國家公園保護(hù)條例》第四十二條。。也只有將履行階段的國家公園特許經(jīng)營合同作為民事合同，才能使其與政府部門自由、平等地對話，促進(jìn)廣泛的市場主體參與國家公園特許經(jīng)營項目競爭，為游客提供更好的公共產(chǎn)品或服務(wù)。

二、國家公園特許經(jīng)營合同的必要內(nèi)容

合同本為雙方意思自治的結(jié)果，其內(nèi)容如何，取決于當(dāng)事人的約定。但是，國家公園特許經(jīng)營合同具有實現(xiàn)國家公園管理目標(biāo)與保護(hù)特許經(jīng)營權(quán)人利益的雙重制度功能，為實現(xiàn)這些功能，應(yīng)規(guī)定以下內(nèi)容：

(一)利用自然資源開展特許經(jīng)營活動的權(quán)利(義務(wù))

國家公園特許經(jīng)營權(quán)是權(quán)利人利用自然資源開展經(jīng)營活動的權(quán)利，該權(quán)利本質(zhì)上是一種特殊的準(zhǔn)物權(quán)，具有權(quán)利——義務(wù)的復(fù)合性特征，即特許經(jīng)營權(quán)人享有排他地利用園內(nèi)自然資源開展經(jīng)營活動的權(quán)利，同時又負(fù)有向不特定游客提供住宿、交通、餐飲等產(chǎn)品或服務(wù)的義務(wù)[4]。

1.排他地利用園內(nèi)自然資源開展經(jīng)營活動的權(quán)利

特許經(jīng)營權(quán)是特許經(jīng)營權(quán)人享有的，按照特許經(jīng)營合同約定的范圍和內(nèi)容，直接支配園內(nèi)土地、水面等自然資源開展相關(guān)經(jīng)營活動的權(quán)利，是一項準(zhǔn)物權(quán)。國家公園特許經(jīng)營包括餐飲、住宿、生態(tài)旅游、低碳交通、商品銷售等方面，而一旦將某項特許經(jīng)營權(quán)授予特定的市場主體，其便擁有了對園內(nèi)特定范圍的土地、山嶺、水面等自然資源進(jìn)行直接支配的權(quán)利，在此過程中，特許經(jīng)營權(quán)人可以在該特定自然資源上修建道路、橋梁、房屋等建筑物或構(gòu)筑物開展經(jīng)營活動，或直接于自然資源上開展經(jīng)營活動，而不需要借助他人的幫助，亦不容他人的干涉。該項權(quán)利完全符合《民法典》第三百二十三條規(guī)定的用益物權(quán)的特征，而通過國家公園特許經(jīng)營權(quán)的物權(quán)化，“特許經(jīng)營權(quán)人便可直接支配、利用園內(nèi)的自然資源，其權(quán)利更有保障；借助或準(zhǔn)用物權(quán)法，當(dāng)事人之間的關(guān)系更容易理順、定型”[4]。

2.提供餐飲、住宿、交通等產(chǎn)品或服務(wù)的義務(wù)

當(dāng)前，我國正著力推進(jìn)國家公園體制建設(shè)工作，通過該體制保護(hù)大規(guī)模生態(tài)系統(tǒng)的原真性、完整性，實現(xiàn)科研、教育、游憩、自然保育、反哺社區(qū)等多元功能(9)參見《建立國家公園體制總體方案》第五條。。這些功能的發(fā)揮離不開在國家公園內(nèi)修建一定的基礎(chǔ)設(shè)施并開展住宿、餐飲、索道交通等產(chǎn)品或服務(wù)，但由于由政府直接提供國家公園產(chǎn)品或服務(wù)往往會出現(xiàn)腐敗問題，并且效率較低，而不得不尋求市場主體的參與。國家公園特許經(jīng)營制度可以充分吸引市場主體參與競爭，提高自然資源使用效率，降低產(chǎn)品或服務(wù)成本，而被作為一種向不特定游客提供質(zhì)優(yōu)價廉的國家公園產(chǎn)品或服務(wù)的手段。因此，盡管國家公園特許經(jīng)營權(quán)的享有必然伴隨著住宿、餐飲、交通等產(chǎn)品或服務(wù)義務(wù)的承擔(dān)。特許經(jīng)營權(quán)人不得擅自停業(yè)、歇業(yè)，確有需要的，必須報國家公園管理局審批(10)參見《三江源國家公園經(jīng)營性項目特許經(jīng)營管理辦法(試行)》第二十七條第五款。，否則，便可因不能實現(xiàn)特許經(jīng)營項目的目的、損害社會公共利益而被收回特許經(jīng)營權(quán)(11)參見山東省高級人民法院(2017)魯行終191號行政判決書。。

(二)繳納自然資源使用費的義務(wù)

自然資源兼具經(jīng)濟價值、生態(tài)價值和社會價值，體現(xiàn)出人類對自然資源需求的多樣性，但自然資源的有限性使得其多元價值之間不可避免地存在沖突。具體在國家公園特許經(jīng)營中，特許經(jīng)營權(quán)的物權(quán)化意味著權(quán)利人享有排他地利用自然資源開展經(jīng)營活動的權(quán)利，而一旦某一市場主體獲得了特許經(jīng)營權(quán)也就排除了其他主體再利用該項自然資源的可能。由此造成國家公園特許經(jīng)營與園內(nèi)自然資源的經(jīng)濟價值、生態(tài)價值和社會價值之間的沖突。

國家公園特許經(jīng)營中，特許經(jīng)營權(quán)人繳納自然資源使用費并將該項費用納入國家公園基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和生態(tài)保育項目，協(xié)調(diào)了國家公園自然資源多元價值之間的沖突。首先，特許經(jīng)營費用于補償園內(nèi)自然資源之上的原準(zhǔn)物權(quán)人，實現(xiàn)了國家公園特許經(jīng)營與經(jīng)濟價值的協(xié)調(diào)。如上，開展國家公園特許經(jīng)營的前提是將特定范圍內(nèi)的自然資源收歸國有，收回權(quán)利人的準(zhǔn)物權(quán)。準(zhǔn)物權(quán)是一項民事主體享有的財產(chǎn)權(quán)，收回準(zhǔn)物權(quán)應(yīng)予以經(jīng)濟補償。將特許經(jīng)營費用于支付園內(nèi)自然資源之上的原準(zhǔn)物權(quán)人，實現(xiàn)了國家公園特許經(jīng)營與園內(nèi)自然資源經(jīng)濟價值的協(xié)調(diào)。其次，特許經(jīng)營費用于自然生態(tài)系統(tǒng)修復(fù)，實現(xiàn)了國家公園特許經(jīng)營與生態(tài)價值的協(xié)調(diào)。一般來講，保護(hù)自然生態(tài)系統(tǒng)的原真性、完整性只需要我們采取封山育林等消極保護(hù)手段即可，但國家公園體制下，越來越強調(diào)自然資源和生態(tài)系統(tǒng)的多樣性。有鑒于此，異地補植等生態(tài)修復(fù)措施被廣泛運用，自然生態(tài)修復(fù)費用必不可少。國家公園特許經(jīng)營費并非上繳國庫，而是直接納入自然資源和生態(tài)系統(tǒng)修復(fù)過程中，實現(xiàn)了國家公園自然資源特許經(jīng)營與園內(nèi)自然資源生態(tài)價值的協(xié)調(diào)。最后，特許經(jīng)營費用于國家公園基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和反哺社區(qū)，實現(xiàn)了國家公園特許經(jīng)營與園內(nèi)自然資源社會價值的協(xié)調(diào)。部分特許經(jīng)營收入用于國家公園基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，使不特定的多數(shù)人得以躲避城市的喧囂，在國家公園內(nèi)自由地修養(yǎng)，感受人文景觀、體悟文化遺跡，獲得大自然帶給人類的美好感受，從而使特許經(jīng)營的游憩功能得以發(fā)揮。此外，國家公園特許經(jīng)營嚴(yán)格遵循“保護(hù)原住居民權(quán)益，實現(xiàn)各產(chǎn)權(quán)主體共建保護(hù)地、共享資源收益”政策，“探索自然資源所有者參與特許經(jīng)營收益分配機制”。通過吸引園內(nèi)居民參與特許經(jīng)營或直接將部分特許經(jīng)營收入補貼當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)和區(qū)民，實現(xiàn)經(jīng)濟價值與社會保障價值的雙贏。

(三)限制合同期限與明確收費標(biāo)準(zhǔn)

我國風(fēng)景名勝區(qū)、自然保護(hù)區(qū)等自然保護(hù)地特許經(jīng)營中普遍存在合同期限過長、收費標(biāo)準(zhǔn)過高問題，一些風(fēng)景區(qū)甚至將特許經(jīng)營合同的期限設(shè)定為70年或50年，嚴(yán)重影響了自然保護(hù)地公共產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量[6]135-136。與之相比，國外法普遍對國家公園特許經(jīng)營合同的期限以及特許經(jīng)營產(chǎn)品或服務(wù)的收費標(biāo)準(zhǔn)作了限制。例如，1965年美國的《特許經(jīng)營政策法案》規(guī)定，特許經(jīng)營權(quán)人享有續(xù)約優(yōu)先權(quán)，合同的期限最長可達(dá)30年。但實踐中普遍存在旅游服務(wù)質(zhì)量差、設(shè)施維護(hù)不善、產(chǎn)品或服務(wù)價格高于園外同類商品或服務(wù)價格等情形，甚至一些特許經(jīng)營項目的利潤遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過競爭性的市場經(jīng)濟行為獲得的利潤。為使國家公園特許經(jīng)營項目更具競爭性和商業(yè)化，1998《NPS管理改進(jìn)法案》廢除了《特許經(jīng)營政策法案》中特許經(jīng)營權(quán)人的續(xù)約優(yōu)先權(quán)，轉(zhuǎn)而規(guī)定了有利于開展小型特許經(jīng)營活動條款，并將特許經(jīng)營合同的最長期限縮短至20年，使特許經(jīng)營權(quán)人與潛在的競爭者(其他市場主體)展開更加公平、平等的競爭(12)參見美國國家公園網(wǎng)站：https://www.doi.gov/ocl/nps-concessions-act。。此外，特許經(jīng)營活動要契合開展特許經(jīng)營活動區(qū)域的資源保護(hù)需求以及以合理價格向游客提供充足優(yōu)質(zhì)服務(wù)的目標(biāo)，特許經(jīng)營費一般是按經(jīng)營總收入的百分比進(jìn)行確定，而非追求高額的收入[6]。新西蘭國家公園特許經(jīng)營堅持自然保育優(yōu)先，國家公園的利用要與保護(hù)相結(jié)合，首先要確保自然資源和生態(tài)環(huán)境得到保護(hù)，其次才是為游客提供游憩的機會。與我國自然保護(hù)區(qū)特許經(jīng)營實踐相比，新西蘭國家公園特許經(jīng)營采用短期限主義，對環(huán)境影響較小、不需要公示的特許經(jīng)營項目，經(jīng)營期限不超過5年；對環(huán)境影響較大、需要公示的特許經(jīng)營項目，經(jīng)營期限可以超過5年[7]。

為實現(xiàn)國家公園的管理目標(biāo)，建構(gòu)國家公園特許經(jīng)營制度過程中應(yīng)借鑒比較法上關(guān)于特許經(jīng)營合同期限和收費標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定：應(yīng)限制國家公園特許經(jīng)營合同的最長期限，保障市場主體之間能夠展開充分競爭，避免少數(shù)人壟斷特許經(jīng)營項目；應(yīng)明確特許經(jīng)營產(chǎn)品或服務(wù)的收費標(biāo)準(zhǔn)，使不特定多數(shù)的游客獲得良好的旅游體驗，實現(xiàn)國家公園的游憩功能。不過，控制合同期限與明確收費標(biāo)準(zhǔn)并不要求特許經(jīng)營項目的合同期限、收費標(biāo)準(zhǔn)必須整齊劃一，而是可根據(jù)特許經(jīng)營項目的公益性目的、前期投資成本等因素進(jìn)行確定。例如，盤山公路等大型特許經(jīng)營項目通常需要較多的前期資本沉淀，這通常會使特許經(jīng)營合同的期限變長。

三、國家公園特許經(jīng)營合同的特殊締約方式與形式

(一)國家公園特許經(jīng)營合同應(yīng)采用競爭性方式締約

《民法典》第四百七十一條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，可以采取要約、承諾方式或者其他方式。”該條確立了合同締結(jié)自由的原則。如上，國家公園特許經(jīng)營本質(zhì)上是政府特許經(jīng)營，而非商業(yè)特許經(jīng)營，國家公園特許經(jīng)營承載著實現(xiàn)國家公園的生態(tài)價值、社會價值等多元目標(biāo)的功能。故國家公園管理局在授予特許經(jīng)營權(quán)以及訂立特許經(jīng)營合同方面并不能完全堅持締約自由原則，而應(yīng)以實現(xiàn)社會公益為目標(biāo)，采取競爭性方式締約。此外，特許經(jīng)營權(quán)具有排他性，特許經(jīng)營權(quán)人一旦獲得此項權(quán)利，便排除了其他市場主體再獲得此項權(quán)利的可能。若完全堅持合同締結(jié)自由原則，任由國家公園管理局自由選擇特許經(jīng)營權(quán)人，不免侵害參與競爭的市場主體的公平競爭權(quán)。

招投標(biāo)是所有締約方式中最能充分發(fā)揮市場競爭機制的方式。通過投標(biāo)人之間的競爭，選擇最佳締約相對人，實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置[8]。借助招投標(biāo)方式選擇特許經(jīng)營權(quán)人并與之訂立特許經(jīng)營合同，使得特許經(jīng)營權(quán)人的選擇過程更加注重相關(guān)從業(yè)者的經(jīng)歷、專業(yè)能力、融資實力、公眾形象以及信用狀況，為獲得質(zhì)優(yōu)價廉的公共產(chǎn)品或服務(wù)提供了更多可能。此外，招投標(biāo)方式保障了參與國家公園特許經(jīng)營競爭者的公平競爭權(quán)，即首先應(yīng)通過招投標(biāo)方式選擇特許經(jīng)營者，只有在實質(zhì)性地開展招投標(biāo)活動仍不能確定特許經(jīng)營者并按程序報批后，方可采取競爭性談判、競爭性磋商等方式選擇特許經(jīng)營權(quán)人。當(dāng)然，競爭性方式締約并非一項絕對的原則，而是可以基于保護(hù)原住民利益的政策性目的，規(guī)定其享有一定的締約優(yōu)先權(quán)。例如，同等條件下，國家公園內(nèi)社區(qū)居民享有特許經(jīng)營優(yōu)先權(quán)。

(二)國家公園特許經(jīng)營合同應(yīng)采用書面形式并對特許經(jīng)營權(quán)進(jìn)行登記

合同自由原則是近代合同法“最基本的出發(fā)點”[9]254，比較法上普遍確立了這一原則。不過，基于保存證據(jù)、督促當(dāng)事人謹(jǐn)慎交易、使當(dāng)事人自我說服以獲得心理安慰、便于政府管理、對特定主體提供信息并予以特別保護(hù)等需要，現(xiàn)代合同法上也同時強調(diào)合同形式的重要性，一些合同中或要求以書面形式訂立，或要求履行審批和登記程序，“同意原則”被打破，甚至出現(xiàn)了“形式主義的復(fù)興”[10]114。 例如，《德國民法典》規(guī)定，土地所有權(quán)轉(zhuǎn)讓合同(第311b條第1款)、遺產(chǎn)買賣合同(第2371條)以及贈與許諾的做出(第518條第1款)等，需要當(dāng)事人將要約和承諾做成公證證書[11]46。基于國家公園特許經(jīng)營權(quán)的準(zhǔn)物權(quán)屬性、國家公園特許經(jīng)營的公益目的以及弱勢的特許經(jīng)營權(quán)人權(quán)益保護(hù)需求等，國家公園特許經(jīng)營合同應(yīng)采用書面形式訂立并對特許經(jīng)營權(quán)進(jìn)行登記。

首先，國家公園特許經(jīng)營合同應(yīng)采用書面形式并對特許經(jīng)營權(quán)進(jìn)行登記是實現(xiàn)國家公園管理目標(biāo)的必然要求。國家公園特許經(jīng)營權(quán)是權(quán)利人對國家公園內(nèi)的土地、水面等自然資源進(jìn)行直接支配并開展相關(guān)經(jīng)營活動的權(quán)利，是一項準(zhǔn)物權(quán)。而一旦國家公園管理局將園內(nèi)特定區(qū)域的自然資源授權(quán)特許經(jīng)營權(quán)人利用，便排除了其他市場主體利用該項自然資源的可能。將國家公園特許經(jīng)營權(quán)授予特定的市場主體，不僅使其利用自然資源的權(quán)利得以“恢復(fù)”，而且賦予了其開展經(jīng)營活動的權(quán)利，擴大了其權(quán)利能力范圍。這種權(quán)利能力超出了特許經(jīng)營權(quán)人本應(yīng)享有的自然自由的范圍，而獲得了在國家公園開展經(jīng)營活動的資格[12]666。此時，國家公園特許經(jīng)營權(quán)之授予及特許經(jīng)營合同的訂立不僅關(guān)乎特許經(jīng)營權(quán)人個人的經(jīng)濟利益，而且關(guān)乎社會利益和生態(tài)利益。這要求特許經(jīng)營權(quán)人必須辦理行政審批手續(xù)，與國家公園管理局簽訂書面合同，并經(jīng)過登記將其權(quán)利向社會公示(13)參見《三江源國家公園經(jīng)營性項目特許經(jīng)營管理辦法(試行)》第十三條。。

其次，國家公園特許經(jīng)營合同應(yīng)采用書面形式并對特許經(jīng)營權(quán)進(jìn)行登記是保護(hù)特許經(jīng)營權(quán)人權(quán)利的必然要求。國家公園特許經(jīng)營合同的主體是享有特許經(jīng)營權(quán)的市場主體和國家公園管理局，前者是普通的民商事主體，后者雖然以公法人的身份與特許經(jīng)營權(quán)人簽訂特許經(jīng)營合同，但它還具有代表政府行使行政管理職能的綜合執(zhí)法部門的身份，享有行政管理權(quán)(14)參見《建立國家公園體制總體方案》第八條。。故在國家公園特許經(jīng)營法律關(guān)系中，國家公園管理局扮演了“裁判者”與“參與者”的雙重角色，這無疑將特許經(jīng)營權(quán)人置于弱勢地位。為保護(hù)特許經(jīng)營權(quán)人的合法權(quán)益，防止國家公園管理局毀約，亦有必要將特許經(jīng)營合同做成書面形式。

最后，為實現(xiàn)國家公園特許經(jīng)營項目的公平競爭，保護(hù)參與競爭者的公平競爭權(quán)，也要求通過登記向社會公開展示特許經(jīng)營事項。公平競爭權(quán)是在政府特許經(jīng)營合同訂立過程中，“潛在的締約人”享有的平等競爭的權(quán)利。其并非表現(xiàn)為某種特定的現(xiàn)存利益，而是一種借助公平競爭所獲得利益的自由[13]。由于在合同訂立階段，公平競爭權(quán)的實現(xiàn)主要依賴于行政主體對締約競爭秩序的維護(hù)，實踐中不免發(fā)生行政主體濫用職權(quán)侵害參與競爭者公平競爭權(quán)的情形[14]。例如，“益民公司訴河南省周口市政府等行政行為違法案”中，涉案項目作為省級重點項目，應(yīng)采取招投標(biāo)方式選擇合同相對人，如果采用邀請招標(biāo)程序必須經(jīng)過省政府或國家計委批準(zhǔn)，但本案中既未采取招投標(biāo)方式，也未經(jīng)過批準(zhǔn)，從而侵害了益民公司的公平競爭權(quán)(15)參見最高人民法院行政判決書(2004)行終字第6號。。通過將國家公園特許經(jīng)營合同事項進(jìn)行登記并向社會公示，則可以讓國家公園特許經(jīng)營項目參與競爭者及時了解特許經(jīng)營信息，防止國家公園管理局濫用職權(quán)，侵害其公平競爭權(quán)。

根據(jù)《民法典》第三百四十八條、第三百六十七條、第三百七十三條，訂立建設(shè)用地使用權(quán)合同、居住權(quán)合同、地役權(quán)合同均需要采用書面形式。國家公園特許經(jīng)營權(quán)是一項準(zhǔn)物權(quán)，是權(quán)利人直接利用園內(nèi)自然資源開展經(jīng)營活動的權(quán)利，其與建設(shè)用地使用權(quán)、居住權(quán)、地役權(quán)等沒有本質(zhì)區(qū)別。為此，未來“國家公園法”或“國家公園特許經(jīng)營條例”應(yīng)規(guī)定訂立國家公園特許經(jīng)營合同需采用書面形式條款。

四、國家公園特許經(jīng)營合同的適當(dāng)履行與解除

(一)國家公園特許經(jīng)營合同的適當(dāng)履行

1.國家公園特許經(jīng)營合同義務(wù)只能由特許經(jīng)營權(quán)人自己為履行

國家公園特許經(jīng)營權(quán)具有強烈的人身屬性，特許經(jīng)營權(quán)人不得以轉(zhuǎn)讓、出租、質(zhì)押等方式處分該項權(quán)利(16)參見《三江源國家公園經(jīng)營性項目特許經(jīng)營管理辦法(試行)》第二十五條第三項。。如上，盡管特許經(jīng)營權(quán)人享有的是一項準(zhǔn)物權(quán)，但該權(quán)利具有權(quán)利——義務(wù)的復(fù)合性特征，特許經(jīng)營權(quán)人不僅獲得了直接利用園內(nèi)自然資源開展經(jīng)營活動的權(quán)利，還需要承擔(dān)提供約定或法定標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品或服務(wù)的義務(wù)。而特定的市場主體之所以被授予特許經(jīng)營權(quán)并成為特許經(jīng)營合同的一方當(dāng)事人，乃是經(jīng)過了法定的選定標(biāo)準(zhǔn)、選定方式和選定程序，被認(rèn)為具有相應(yīng)從業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)能力、融資實力、良好業(yè)績、良好公眾形象以及良好信用狀況，由其開展特許經(jīng)營活動有助于實現(xiàn)國家公園的管理目標(biāo)(17)參見《三江源國家公園經(jīng)營性項目特許經(jīng)營管理辦法(試行)》第十四條、第十五條。。因此，國家公園特許經(jīng)營合同的履行價值完全依賴特定的特許經(jīng)營權(quán)人，合同義務(wù)只能由其履行。反之，如果允許特許經(jīng)營權(quán)人隨意轉(zhuǎn)讓、抵押特許經(jīng)營權(quán)或出租園內(nèi)土地等自然資源，勢必會影響公共產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量，不利于實現(xiàn)國家公園特許經(jīng)營的制度功能。

2.國家公園特許經(jīng)營不得破壞園內(nèi)自然資源和生態(tài)環(huán)境

盡管國家公園特許經(jīng)營合同是利用園內(nèi)自然資源開展經(jīng)營活動的權(quán)利，但這種資源利用行為必須是非消耗性的，特許經(jīng)營不得破壞園內(nèi)自然資源和生態(tài)環(huán)境。實踐中的特許經(jīng)營項目具有多樣性，根據(jù)開展特許經(jīng)營活動是否依賴人工基礎(chǔ)設(shè)施，可分為建設(shè)型國家公園特許經(jīng)營和非建設(shè)型國家公園特許經(jīng)營。前者需要借助一定人工基礎(chǔ)設(shè)施才可以開展特許經(jīng)營活動，如餐飲、住宿、交通特許經(jīng)營；后者則是直接利用園內(nèi)自然資源開展特許經(jīng)營活動，并不需要借助人工基礎(chǔ)設(shè)施或?qū)θ斯せA(chǔ)設(shè)施的依賴程度較輕，如竹筏漂流、低空飛行游覽特許經(jīng)營。對于前者，由于此類國家公園特許經(jīng)營需要借助一定的基礎(chǔ)設(shè)施，這就產(chǎn)生了基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、運營過程中的自然資源和生態(tài)環(huán)境保護(hù)問題，故此類國家公園特許經(jīng)營項目的選定、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)與運營過程均需要進(jìn)行嚴(yán)格的環(huán)境影響評價。對于后者，雖然此類項目的選定也需要經(jīng)過嚴(yán)格的環(huán)境影響評價，但由于此類國家公園特許經(jīng)營的開展并非要借助一定的基礎(chǔ)設(shè)施，自然資源與生態(tài)保護(hù)的重點并非是要考察基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、運營對生態(tài)環(huán)境的影響，而是更加注重特許經(jīng)營中的經(jīng)營行為對生態(tài)環(huán)境的影響，加強環(huán)境監(jiān)測與環(huán)境保護(hù)行為監(jiān)督。

(二)國家公園特許經(jīng)營合同的解除

國家公園特許經(jīng)營合同在實施階段是民事合同，其履行和解除適用《民法典》合同解除規(guī)則。但與一般民事合同相比，國家公園特許經(jīng)營合同的解除又具有特殊的法事由和法效果。

1.國家公園特許經(jīng)營合同的解除事由

國家公園特許經(jīng)營合同的主要內(nèi)容是特許經(jīng)營權(quán)人享有(負(fù)有)利用園內(nèi)自然資源開展特許經(jīng)營活動的權(quán)利(義務(wù))，此種權(quán)利義務(wù)并不會因債務(wù)人的一次給付而消滅，而是根據(jù)合同期間予以確定，故國家公園特許經(jīng)營合同屬于繼續(xù)性合同。此類合同最大的特點在于給付時間決定給付的范圍，這與一次給付即可實現(xiàn)合同目的的一時性合同具有重大區(qū)別[15]。對于繼續(xù)性合同，一方面，由于債務(wù)人的給付時間較長，某些情勢是當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的，合同風(fēng)險被提高，當(dāng)事人的個人自由容易受到限制；另一方面，因為合同關(guān)系長期存在，繼續(xù)性合同更強調(diào)當(dāng)事人之間的信賴關(guān)系。因此，國家公園特許經(jīng)營合同的解除應(yīng)注意平衡合同的繼續(xù)性(長期性)弊端與維護(hù)法律關(guān)系安定性之間的關(guān)系。

由于國家公園特許經(jīng)營合同的期間確定，故其屬于期間確定的繼續(xù)性合同。對于繼續(xù)性合同，在合同期間屆滿時，合同關(guān)系自行結(jié)束，但考慮到合同繼續(xù)性的危害，有特殊事由的，應(yīng)允許當(dāng)事人解除期間未屆滿的合同，同時，為保護(hù)合同的安定性，應(yīng)對解除合同的事由進(jìn)行限制[16]。需要注意的是，相比一般的繼續(xù)性合同，特許經(jīng)營合同具有提供餐飲、住宿、交通等產(chǎn)品或服務(wù)的功能，且國家公園特許經(jīng)營權(quán)具有排他性，一定范圍內(nèi)某類特許經(jīng)營產(chǎn)品或服務(wù)具有有限性，如果僅考慮到合同繼續(xù)性的危害就允許當(dāng)事人解除合同，就難以實現(xiàn)國家公園特許經(jīng)營的制度功能。故該合同的解除應(yīng)考慮國家公園特許經(jīng)營合同的制度目的，不能任由特許經(jīng)營權(quán)人與國家公園管理局協(xié)議解除合同，即排除《民法典》第五百六十二條第一款的適用。而特許經(jīng)營權(quán)人在行使解除權(quán)解除合同時應(yīng)提前通知國家公園管理局或盡到必要協(xié)助義務(wù)，以便后者重新選擇特許經(jīng)營者向公眾提供產(chǎn)品或服務(wù)?！度垂芾磙k法》第三十二條規(guī)定了國家公園特許經(jīng)營合同的解除規(guī)則，但“導(dǎo)致協(xié)議相對方無法繼續(xù)履行協(xié)議約定義務(wù)，或者出現(xiàn)特許經(jīng)營協(xié)議約定的提前終止協(xié)議情形的，在與協(xié)議相對方協(xié)商一致后，可以提前終止協(xié)議”表明，立法者混淆了合同的協(xié)議解除、意定解除權(quán)的解除和法定解除權(quán)的解除，未來立法中應(yīng)予摒棄。

2.國家公園特許經(jīng)營合同解除的法律效果

《民法典》繼受了《合同法》中合同解除效果規(guī)則，其第五百六十六條第一款規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以請求恢復(fù)原狀或者采取其他補救措施，并有權(quán)請求賠償損失?！睂Υ耍瑢W(xué)者一般認(rèn)為，這里的“合同性質(zhì)”標(biāo)準(zhǔn)意在區(qū)分一時性合同和繼續(xù)性合同。一時性合同解除后，具有恢復(fù)原狀的可能，可要求對方當(dāng)事人承擔(dān)恢復(fù)原狀責(zé)任；繼續(xù)性合同解除后，沒有恢復(fù)原狀的可能或不適合恢復(fù)原狀，并不產(chǎn)生恢復(fù)原狀責(zé)任。國家公園特許經(jīng)營合同為繼續(xù)性合同，故其解除后，原則上并無溯及力，合同關(guān)系僅向?qū)硐麥纾话l(fā)生恢復(fù)原狀義務(wù)。

五、結(jié)語

2017年9月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《建立國家公園體制總體方案》以來，國家公園立法與實踐高歌猛進(jìn)，國家公園相關(guān)研究成果蔚然，但相關(guān)學(xué)者對國家公園特許經(jīng)營制度的關(guān)注仍有不足。國家公園特許經(jīng)營制度是國家公園體制的重要組成部分，全面構(gòu)建我國國家公園體制，離不開研究制定國家公園特許經(jīng)營配套法律法規(guī)，并做好與現(xiàn)行法的銜接修訂工作。當(dāng)前，我國尚未制定統(tǒng)一的國家公園特許經(jīng)營法，有關(guān)國家公園特許經(jīng)營的規(guī)定只見于《總體方案》和各試點區(qū)國家公園條例中，且各條例對國家公園特許經(jīng)營權(quán)的法律表達(dá)不一而足。國家公園特許經(jīng)營具有實現(xiàn)國家公園的管理目標(biāo)與保護(hù)特許經(jīng)營權(quán)人權(quán)益的雙重制度功能，要求我們應(yīng)進(jìn)一步關(guān)注國家公園特許經(jīng)營合同的法律基礎(chǔ)，形成學(xué)術(shù)共識，以學(xué)術(shù)合力推動“國家公園法”立法工作。