生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償公私協(xié)議的法律屬性

潘 佳

生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償制度旨在激勵生態(tài)保護(hù)行為，以生態(tài)受益者限制生態(tài)保護(hù)者的自然資源使用權(quán)并補(bǔ)償相關(guān)利益為實(shí)施方式。生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償在我國尚無專門立法，僅在少數(shù)單項(xiàng)環(huán)境資源法中分散規(guī)定了零星條款，該類制度依托國家及部委的政策文件予以推行，其在實(shí)踐中主要形成了中央對地方的財(cái)政轉(zhuǎn)移支付補(bǔ)償、政府間開展的橫向補(bǔ)償、政府和私主體之間的公私協(xié)議補(bǔ)償以及社會主體交易補(bǔ)償四類行為模式。其中，社會主體交易補(bǔ)償是各類市場主體直接對環(huán)境資源產(chǎn)品進(jìn)行交易，包括用水權(quán)等資源使用權(quán)交易、排污權(quán)交易和其他市場化方式，該類補(bǔ)償可以由相對明確的私法機(jī)制調(diào)整，其行為屬性不存在爭議。財(cái)政轉(zhuǎn)移支付行為和橫向補(bǔ)償行為的落實(shí)終將通過政府和個(gè)人或者組織簽訂補(bǔ)償協(xié)議來實(shí)現(xiàn)，政府和私主體之間公私協(xié)議的規(guī)范性和有效性，將決定多數(shù)生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償活動的成敗。我國現(xiàn)有的各類生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償公私協(xié)議(以下簡稱“公私協(xié)議”)，主要包括兩種實(shí)踐類型： 一種不改變自然資源所有權(quán)和用途，僅限制一定時(shí)期內(nèi)自然資源使用權(quán)的自由行使，如政府和私主體簽訂草原生態(tài)保護(hù)補(bǔ)助獎勵協(xié)議、休漁補(bǔ)償協(xié)議等；另一種協(xié)議雖不改變自然資源所有關(guān)系，但導(dǎo)致原有使用權(quán)喪失，如政府和私人簽訂退耕還林協(xié)議、退耕還草協(xié)議、封山禁牧協(xié)議等，目的是在特定區(qū)域永久或長期限制采摘、砍伐。目前，《生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償條例》(以下簡稱《條例》)仍在制定中，其公開征求意見稿已經(jīng)發(fā)布，但只規(guī)定了行政主體應(yīng)當(dāng)與耕地、林地、草地保護(hù)者簽訂協(xié)議，并沒有明確協(xié)議屬性，公私協(xié)議補(bǔ)償行為的法律屬性仍然存在較大爭議。對于該類協(xié)議，有學(xué)者認(rèn)為屬于行政協(xié)議，(1)參見李愛年、劉旭芳： 《生態(tài)補(bǔ)償法律含義再認(rèn)識》，載《環(huán)境保護(hù)》2006年第10期，第44—47頁。有學(xué)者認(rèn)為屬于民事合同，(2)參見楊振銳： 《生態(tài)服務(wù)合同： 生態(tài)補(bǔ)償制度民事合同路徑》，載《蘭州財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第5期，第117—124頁。有學(xué)者認(rèn)為屬于經(jīng)濟(jì)法上的行為，(3)參見趙春光： 《我國流域生態(tài)補(bǔ)償法律制度研究》，中國海洋大學(xué)2009年博士學(xué)位論文，第38—42頁。還有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)根據(jù)不同領(lǐng)域來區(qū)分究竟屬于行政協(xié)議、民事合同抑或其他行為。(4)參見黃錫生、張?zhí)鞚桑?《論生態(tài)補(bǔ)償?shù)姆尚再|(zhì)》，載《北京航空航天大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2015年第4期，第85頁。鑒于協(xié)議屬性不僅關(guān)涉立法共識，還決定適用何種責(zé)任規(guī)則，訴諸何種法律，(5)參見[德] 毛雷爾： 《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第349頁。為此，本研究通過全面探討公私協(xié)議的法律屬性，擬為該類協(xié)議法定化的路徑遵循提供解釋依據(jù)，并力求回應(yīng)相關(guān)司法糾紛。

一、 協(xié)議性質(zhì)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

公私協(xié)議行為及屬性標(biāo)準(zhǔn)皆具有客觀性，只有明晰了標(biāo)準(zhǔn)，方能科學(xué)把握協(xié)議的法律屬性。在行政協(xié)議的認(rèn)定上，我國主要通過相關(guān)司法解釋予以具體權(quán)衡。

2019年11月最高人民法院頒布的《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)，系關(guān)于行政協(xié)議認(rèn)定的新近司法解釋。該規(guī)定第1條大體沿用了此前《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)中的行政協(xié)議概念，只刪去了“在法定職責(zé)范圍內(nèi)”的表述?！兑?guī)定》載明“行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議”。《規(guī)定》中的定義采用“目的+主體+協(xié)商+內(nèi)容性質(zhì)”四要素結(jié)合的正面概括標(biāo)準(zhǔn)： 根據(jù)目的要素，行政機(jī)關(guān)旨在實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，其本質(zhì)上依然是行使行政行為，只不過與傳統(tǒng)的秩序行政方式不同；根據(jù)主體要素，合同一方為行政機(jī)關(guān)，另一方是作為非行政機(jī)關(guān)的私主體，即公民、法人或者其他組織；根據(jù)協(xié)商要素，行政協(xié)議是雙方行為，必須取得相對方的認(rèn)可和同意，行政協(xié)議是雙方通過合意創(chuàng)設(shè)的微觀法秩序，(6)參見余凌云： 《論行政協(xié)議無效》，載《政治與法律》2020年第11期，第9頁。相對人在是否同意簽訂行政協(xié)議方面完全能夠意思自治；根據(jù)內(nèi)容性質(zhì)要素，協(xié)議具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。

《規(guī)定》第2條以正面列舉形式進(jìn)一步規(guī)定了若干有名協(xié)議：“(一) 政府特許經(jīng)營協(xié)議；(二) 土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議；(三) 礦業(yè)權(quán)等國有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議；(四) 政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協(xié)議；(五) 符合本規(guī)定第一條規(guī)定的政府與社會資本合作協(xié)議；(六) 其他行政協(xié)議。”其中，第(六)項(xiàng)作為最后的兜底條款，為行政協(xié)議的判定留下了空間。

此外，《規(guī)定》從側(cè)面認(rèn)為行政協(xié)議中的政府有行政優(yōu)益權(quán)，這也是行政協(xié)議的重要界定標(biāo)準(zhǔn)之一。根據(jù)《規(guī)定》第16條，在履行行政協(xié)議過程中，行政機(jī)關(guān)變更、解除協(xié)議的條件，被限定于“可能出現(xiàn)嚴(yán)重?fù)p害國家利益、社會公共利益的情形”。山東、江蘇、西安、蘭州等地的行政程序規(guī)定，均援引了上述內(nèi)容。不難看出，《規(guī)定》是對此前《解釋》的進(jìn)一步完善?！督忉尅返?5條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)單方變更和解除行政協(xié)議的條件是公共利益需要或者其他法定理由。至此，《規(guī)定》以正面明確和側(cè)面認(rèn)可的方式，確立了行政協(xié)議認(rèn)定的五要素相結(jié)合標(biāo)準(zhǔn)，即“目的+主體+協(xié)商+內(nèi)容性質(zhì)+行政優(yōu)益權(quán)”。但是，《規(guī)定》實(shí)施后，有關(guān)行政協(xié)議認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的質(zhì)疑并未減少，譬如王利明教授指出，將國有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議、政府投資的保障性住房租賃、買賣等協(xié)議解釋為行政協(xié)議，不符合自然資源市場化改革的目標(biāo)和方向，應(yīng)當(dāng)以市場交易性質(zhì)作為標(biāo)準(zhǔn)。(7)參見王利明： 《論行政協(xié)議的范圍——兼評〈關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定〉第1條、第2條》，載《環(huán)球法律評論》2020年第1期，第5—22頁。在筆者看來，以市場交易行為界定民事合同同樣存在難以界定何為市場行為的困難。

本文認(rèn)為，當(dāng)前《規(guī)定》中“目的+主體+協(xié)商+內(nèi)容性質(zhì)+行政優(yōu)益權(quán)”五要素一體的行政協(xié)議認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是基于理論及司法實(shí)踐不斷總結(jié)和提煉的成果，具有較強(qiáng)的科學(xué)性。結(jié)合五個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，能夠識別出大多數(shù)生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償協(xié)議。但是，這些要素單獨(dú)觀之，仍具有局限性： 第一，公私合作治理的普遍性決定了，主體要素已經(jīng)不再特殊，另外，行政主體不能只限于行政機(jī)關(guān)，還應(yīng)包括行政機(jī)關(guān)委托的主體和法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織；第二，對于協(xié)議中直接可以找到行政機(jī)關(guān)職權(quán)、職責(zé)的約定內(nèi)容，可以識別為行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，而其他約定內(nèi)容則難以直接識別，這就需要強(qiáng)調(diào)內(nèi)容的性質(zhì)要素，而不僅僅是內(nèi)容要素，因?yàn)樾姓f(xié)議多為公法內(nèi)容和私法內(nèi)容并存，只有內(nèi)容整體上為公法屬性，才能是行政協(xié)議；第三，有些協(xié)議并未明確行政主體之目的，還有些協(xié)議既呈現(xiàn)出了行政管理或公益目的同時(shí)兼有交易屬性；第四，單方變更、解除權(quán)并非在協(xié)議實(shí)施中為行政機(jī)關(guān)經(jīng)常采用，而且很多行政協(xié)議沒有直接規(guī)定優(yōu)益權(quán)，事實(shí)上并不妨礙行政主體潛在擁有。

行政協(xié)議的簽訂和實(shí)施，公權(quán)力一方始終處于主導(dǎo)地位，這便是該類協(xié)議最特殊的地方?！兑?guī)定》賦予的行政優(yōu)益權(quán)僅限于特殊情形下，行政機(jī)關(guān)單方享有的變更和解除權(quán)?！兑?guī)定》中的行政優(yōu)益權(quán)不包含行政主體對另一方的監(jiān)督、制裁乃至協(xié)議締約前擁有的一些主導(dǎo)特權(quán)，這些特權(quán)恰恰是行政主體從行政協(xié)議簽訂前到履行后廣泛享有的。行政機(jī)關(guān)的單方變更或者解除權(quán)，并不能覆蓋和描述所有行政協(xié)議的特性，所以，不妨對學(xué)理上預(yù)設(shè)的行政優(yōu)益權(quán)在《規(guī)定》基礎(chǔ)上進(jìn)行擴(kuò)大解釋，這有利于一定程度上化解行政優(yōu)益權(quán)輻射范圍之爭，還有助于識別行政法上的權(quán)利義務(wù)。由此，本研究將行政優(yōu)益權(quán)界定為： 行政主體單方享有的，在協(xié)議簽訂前到履行中，對協(xié)議主要或者全部內(nèi)容的處置起決定因素的特權(quán)，包括單方變更權(quán)、解除權(quán)、監(jiān)督權(quán)、制裁權(quán)等。根據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)，我們需要判斷，對協(xié)議事項(xiàng)處置起決定因素的是私主體的自主權(quán)還是公主體的行政權(quán)。如果協(xié)議從啟動簽署前到履行全過程中，公權(quán)力發(fā)揮決定作用，其便是行政協(xié)議。反之，雙方主體若均有平等、相同的自主權(quán)，私主體可以按照意思自治來處分協(xié)議事項(xiàng)，就有可能不是行政協(xié)議，至于是否一定為民事合同，須再結(jié)合其他要素標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步判斷。

綜上，本文總體認(rèn)可“目的+主體+協(xié)商+內(nèi)容性質(zhì)+行政優(yōu)益權(quán)”五要素結(jié)合的行政協(xié)議判斷標(biāo)準(zhǔn)，但主體和行政優(yōu)益權(quán)的適用范圍有待進(jìn)一步明晰。在主體要素中，行政主體，既應(yīng)包括行政機(jī)關(guān)，還應(yīng)包括行政機(jī)關(guān)委托的主體和法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織。行政優(yōu)益權(quán)的實(shí)質(zhì)是包含單方變更權(quán)、解除權(quán)、監(jiān)督權(quán)、制裁權(quán)等對協(xié)議主要內(nèi)容或者全部內(nèi)容處置起決定因素的特權(quán)。任意一種標(biāo)準(zhǔn)都不能單獨(dú)區(qū)分行政協(xié)議，其具體認(rèn)定需要同時(shí)結(jié)合五個(gè)標(biāo)準(zhǔn)綜合把握。上述標(biāo)準(zhǔn)對于判定生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償公私協(xié)議的實(shí)然屬性具有指導(dǎo)價(jià)值。

二、 生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償公私協(xié)議的實(shí)然屬性判定

根據(jù)《民法典》總則及合同編的基本原則、制度原理，認(rèn)定某個(gè)協(xié)議屬于民事合同，需要滿足主體身份平等、意思自治、維護(hù)私人利益等要求。然而，公私協(xié)議似乎滿足了民事合同自愿簽訂以及一定程度上意思自治的特點(diǎn)，我們只有結(jié)合《規(guī)定》對行政協(xié)議具體類型的列舉及界定標(biāo)準(zhǔn)，才能深刻把握其法律屬性。

首先，《規(guī)定》第2條對行政協(xié)議的外延羅列，無法涵蓋公私協(xié)議這一類型： 第一，公私協(xié)議顯然不是第2條中的(一)(四)(五)；第二，其也不是征收征用補(bǔ)償協(xié)議，因?yàn)楝F(xiàn)行法中的征收征用制度沒有規(guī)定公私協(xié)議，生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償并未改變土地所有關(guān)系，僅限制自然資源使用權(quán)的自由行使；第三，其亦不屬于國有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議，反而是私人將使用自然資源的部分權(quán)益“出讓”給國家，以求得生態(tài)環(huán)境之休養(yǎng)生息。結(jié)合以上，倘若認(rèn)定屬于“(六)其他行政協(xié)議”，只能結(jié)合具體標(biāo)準(zhǔn)全面判斷。

其次，根據(jù)“目的+主體+協(xié)商+內(nèi)容性質(zhì)+行政優(yōu)益權(quán)”的綜合標(biāo)準(zhǔn)可以判斷出公私協(xié)議的實(shí)然行政協(xié)議屬性。前三個(gè)屬性較容易識別，協(xié)議服務(wù)于政府管理生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償工作的需要，以規(guī)范生態(tài)保護(hù)者履行生態(tài)保護(hù)義務(wù)和作為生態(tài)受益者代表的政府給付資金為直接目的，以實(shí)現(xiàn)良好的生態(tài)環(huán)境為最終目的。協(xié)議兼具契約性與行政性，一方是公權(quán)力部門，另一方是公民、企業(yè)等組織。協(xié)議通過協(xié)商而成立，遵循意思自治，作為合同一方的生態(tài)保護(hù)者有權(quán)自主選擇是否簽訂合同，實(shí)踐中，各領(lǐng)域公私協(xié)議均會載明“協(xié)議的簽訂應(yīng)當(dāng)自愿”，也就是說，公眾有權(quán)拒絕簽訂。

就協(xié)議內(nèi)容性質(zhì)而言，公私協(xié)議體現(xiàn)出了行政法上的實(shí)然權(quán)利義務(wù)關(guān)系。比如，草原生態(tài)保護(hù)補(bǔ)助獎勵政策是在全國實(shí)施省份最多、區(qū)域最廣的草原補(bǔ)償政策類型，天祝縣較早試點(diǎn)且成效顯著?！短熳？h草原生態(tài)保護(hù)補(bǔ)助獎勵機(jī)制村與戶禁牧、草畜平衡管理責(zé)任書》是規(guī)范草原補(bǔ)償活動的主要文本，文本范本提到： 農(nóng)戶自愿在特定區(qū)域?qū)嵤┙梁筒菪笃胶猓桓鶕?jù)省草原補(bǔ)獎標(biāo)準(zhǔn)，承包戶享受每年每畝20元的禁牧補(bǔ)助，每年每畝2.18元的草畜平衡補(bǔ)助。根據(jù)文本內(nèi)容，政府義務(wù)是做好宣傳工作，履行禁牧和草畜平衡監(jiān)管義務(wù)，及時(shí)報(bào)告和責(zé)令停止違規(guī)行為，視情節(jié)進(jìn)行批評教育或按照規(guī)定扣減補(bǔ)助獎勵資金。農(nóng)戶須遵守嚴(yán)禁在禁牧區(qū)放養(yǎng)草食動物、嚴(yán)格按核定的載畜量放牧、禁止超載等各項(xiàng)規(guī)定。責(zé)任書規(guī)定了草原承包戶如對有關(guān)行政處罰不服，可提起行政復(fù)議或行政訴訟。

又如，為解決住家船漁民在水域內(nèi)長期生活導(dǎo)致水質(zhì)污染和水生態(tài)破壞問題，我國自2013年起在20多個(gè)省份推行《關(guān)于實(shí)施以船為家漁民上岸安居工程的指導(dǎo)意見》。根據(jù)《龍子湖區(qū)漁民住家船拆解補(bǔ)助協(xié)議》范本，漁民作為合同一方，自愿簽訂協(xié)議選擇上岸安居，家庭用船和退出生產(chǎn)的用船須接受拆解。協(xié)議范本規(guī)定了補(bǔ)助依據(jù)、補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)、補(bǔ)助價(jià)款和付款方式。政府的義務(wù)是按時(shí)給付補(bǔ)償款，漁民的義務(wù)是根據(jù)政府要求準(zhǔn)時(shí)上交船只和清空船上的財(cái)物。若漁民違反規(guī)定，政府將強(qiáng)制拆解報(bào)廢船只，費(fèi)用和損失均由漁民負(fù)責(zé)。

另如，根據(jù)林草部門的《退耕還林工程合同書》范本，合同雙方為縣鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府及村戶，村戶自愿退耕還林，雙方協(xié)商一致簽訂合同。在造林要求及合格標(biāo)準(zhǔn)條款中，村戶必須按照作業(yè)設(shè)計(jì)要求種植，否則不得享受補(bǔ)助。作業(yè)設(shè)計(jì)嚴(yán)格按照協(xié)商一致的地塊、造林地類別、營造林種進(jìn)行。退耕還林補(bǔ)助規(guī)定條款方面，明確了補(bǔ)助定額、兌現(xiàn)方式、補(bǔ)助領(lǐng)取方、兌現(xiàn)手續(xù)和地點(diǎn)。農(nóng)戶違法的按照《森林法》和《退耕還林條例》處罰并取消退耕還林資格。由此可見，政府作為生態(tài)受益者，其環(huán)境管理職責(zé)，儼然已化為公私協(xié)議中的契約義務(wù)。公法約定主要來自行政機(jī)關(guān)要求，不加入約定不足以保證環(huán)境公共服務(wù)或者生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償行政管理目標(biāo)實(shí)現(xiàn)。(8)參見余凌云： 《論行政協(xié)議的司法審查》，載《中國法學(xué)》2020年第5期，第78頁。結(jié)合《退耕還林補(bǔ)償條例》《森林法》《草原法》及相關(guān)政策規(guī)定，公私協(xié)議內(nèi)容實(shí)際上是行政法上的權(quán)利義務(wù)，已深深烙上公法的印記。

行政優(yōu)益權(quán)的享有方面，從公私形成和履行過程看，行政主體始終扮演主導(dǎo)角色。公私協(xié)議是落實(shí)生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償權(quán)利義務(wù)關(guān)系的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，但不是唯一環(huán)節(jié)。一方面，生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償公私協(xié)議的形成，有賴于行政主體充分的信息公開和解釋說明，政府和村委會在前期大多會進(jìn)行廣泛的動員和宣傳，使廣大農(nóng)戶充分認(rèn)知政策目的和實(shí)施條件。另一方面，行政主體有義務(wù)明晰補(bǔ)償對象權(quán)屬和熟悉公眾補(bǔ)償意愿，相關(guān)職能部門只有做好自然資源產(chǎn)權(quán)登記和農(nóng)戶意愿摸底統(tǒng)計(jì)，厘清國有、集體和農(nóng)戶的自然資源產(chǎn)權(quán)邊界和使用情況，才能界定生態(tài)保護(hù)者與受益者的權(quán)力(利)邊界。權(quán)屬有爭議和不愿意參與補(bǔ)償?shù)模话悴粫患{入公私協(xié)議簽訂范圍。前述方面工作完成后，經(jīng)過政府的充分釋明，農(nóng)戶才和行政主體自愿簽訂協(xié)議。協(xié)議履行中，行政主體不僅享有責(zé)任書、合同書等公私協(xié)議賦予的監(jiān)督權(quán)、違法行為制止權(quán)、通知有關(guān)部門處罰的權(quán)利，還當(dāng)然地享有特定情形下單方變更、解除協(xié)議的優(yōu)益權(quán)。

據(jù)此，基于上述五要素標(biāo)準(zhǔn)逐一分析，公私協(xié)議呈現(xiàn)出了實(shí)然的行政協(xié)議屬性。

三、 將生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償公私協(xié)議界定為行政協(xié)議的現(xiàn)實(shí)影響

生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償公私協(xié)議雖彰顯出實(shí)然的行政協(xié)議特點(diǎn)，但是，將公私協(xié)議作為行政協(xié)議對待，對現(xiàn)實(shí)會產(chǎn)生一些不利影響： 一方面，公私協(xié)議并沒有發(fā)揮其替代行政的外部功能且有違比例原則；另一方面，公私協(xié)議難以消除漠視生態(tài)保護(hù)者財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)在缺陷。

(一) 未發(fā)揮替代行政的外部功能且有違比例原則

實(shí)然層面的公私協(xié)議契約性不足，未發(fā)揮替代行政的功能。公私協(xié)議沒能現(xiàn)實(shí)呈現(xiàn)行政法上的權(quán)利義務(wù)特性。生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償由“生態(tài)保護(hù)+補(bǔ)償”構(gòu)成。生態(tài)保護(hù)是協(xié)議約定的由生態(tài)保護(hù)者承擔(dān)的主要義務(wù)。行政主體是生態(tài)受益者代表，其最主要義務(wù)是將補(bǔ)償資金撥付給生態(tài)保護(hù)者。生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償協(xié)議的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是規(guī)范前述兩種行為，而后一種行為更重要。然而，實(shí)踐中公私協(xié)議的公法權(quán)力(利)義務(wù)、責(zé)任與監(jiān)督，基本上直接援引政策、法規(guī)的規(guī)定，這使得協(xié)議的公法內(nèi)容設(shè)置除了讓生態(tài)保護(hù)者再次知曉外，并無特殊意義。公私協(xié)議履行時(shí)，存在處罰權(quán)、強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)等披著行政優(yōu)益權(quán)面紗施于生態(tài)保護(hù)者的情形，這些合同條款嵌于協(xié)議內(nèi)部，導(dǎo)致合同內(nèi)容和其他行政行為的關(guān)系混亂。公私協(xié)議直接復(fù)制政策法規(guī)規(guī)定的做法，完全可以依靠行政權(quán)力的行使來實(shí)現(xiàn)，無須載入?yún)f(xié)議。行政機(jī)關(guān)簽訂補(bǔ)償協(xié)議，應(yīng)當(dāng)是為了對前置的行政行為做出以后而遺留的權(quán)利義務(wù)做出明確分配。(9)參見韓寧： 《行政協(xié)議判斷標(biāo)準(zhǔn)之重構(gòu)——以“行政法上權(quán)利義務(wù)”為核心》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第1期，第77頁。而對于補(bǔ)償和受償關(guān)系的調(diào)整，法律并沒有明確是采取行政方式還是民事方式，因涉及公眾的基本財(cái)產(chǎn)權(quán)利，首先要擯棄公法管制的傳統(tǒng)思維慣性。

行政協(xié)議是行政行為的延伸，公私協(xié)議一定程度上有違反比例原則之嫌疑。比例原則既適用于高權(quán)行政行為，也涉及行政協(xié)議等現(xiàn)代新型行為。比例原則含有目的正當(dāng)性、適當(dāng)性、必要性和均衡性四個(gè)具體審查要求。(10)參見劉權(quán)： 《行政判決中比例原則的適用》，載《中國法學(xué)》2019年第3期，第84—103頁。按照目的正當(dāng)性審查，公私協(xié)議的環(huán)境公益屬性明顯。適當(dāng)性要求手段與目的具有關(guān)聯(lián)性，只要手段有助于實(shí)現(xiàn)目的，便符合適當(dāng)性。生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償?shù)氖侄问窍拗扑街黧w自由使用或根據(jù)此前許可的范圍使用自然資源，這是恢復(fù)和提升環(huán)境質(zhì)量的有效措施，是適當(dāng)?shù)摹１匾栽瓌t是使公眾權(quán)益損害最小，不超過必要限度。公私協(xié)議的實(shí)施，使得既有自然資源開放利用強(qiáng)度大幅降低，甚至較長期限無法自由使用，這就意味著廣大農(nóng)牧民等生態(tài)保護(hù)主體的基本財(cái)產(chǎn)權(quán)受到很大影響。自然資源使用限制和其他的不動產(chǎn)、動產(chǎn)限制不同，很難于操作層面識別如何盡可能小地降低權(quán)益損害，但是在生態(tài)環(huán)境狀態(tài)恢復(fù)較好卻完全限制自然資源開發(fā)使用的區(qū)域，存在超過必要限度的可能性。根據(jù)均衡性原則，行政行為既要保障公共服務(wù)之目的實(shí)現(xiàn)，還要兼顧相對人的權(quán)益保護(hù)，在兩者間進(jìn)行平衡。手段造成的損害若等于或者大于實(shí)現(xiàn)的公共利益，必然違反均衡性要求。公私協(xié)議造成的權(quán)益限制，對生態(tài)保護(hù)者基本生產(chǎn)生活有著深刻的影響，在各領(lǐng)域補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定上，標(biāo)準(zhǔn)過低是不爭的事實(shí)，這就意味著被限制的財(cái)產(chǎn)權(quán)益和獲得的補(bǔ)償之間差距較大，而兩者差距越大，公私協(xié)議和環(huán)境公共利益之間就越難以滿足均衡要求。

(二) 難以消除漠視生態(tài)保護(hù)者財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)在缺陷

公私協(xié)議應(yīng)當(dāng)在實(shí)現(xiàn)環(huán)境公共利益與維護(hù)公民基本權(quán)利方面達(dá)到平衡。就現(xiàn)實(shí)情況而言，協(xié)議過分注重生態(tài)環(huán)境目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，不可避免地削弱各項(xiàng)基本權(quán)利。

首先，在與私人財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系最為密切的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定上，廣大生態(tài)保護(hù)者并無平等話語權(quán)，因標(biāo)準(zhǔn)過低導(dǎo)致不公平。生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的高低，直接決定了生態(tài)保護(hù)者財(cái)產(chǎn)權(quán)保障水平?，F(xiàn)實(shí)中，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)往往是固定的，村民、牧民實(shí)質(zhì)上缺乏討價(jià)還價(jià)的決定權(quán)。禁牧、草蓄平衡等補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)、退耕還林的補(bǔ)償金額、轉(zhuǎn)產(chǎn)漁民的補(bǔ)助金等，均是固定的，當(dāng)事人只能就既定標(biāo)準(zhǔn)選擇接受或者不接受，而現(xiàn)實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到機(jī)會成本損失，多為適當(dāng)補(bǔ)償。為推動《長江保護(hù)法》施行，長江干流和重要支流提前開啟了十年禁漁期。據(jù)報(bào)道，長江流域某地漁民平均年收入在15萬元至20萬元，卻只獲得一次性幾萬元的資金補(bǔ)助及持續(xù)一段時(shí)期的政策補(bǔ)助，人均退漁后的月工資僅為兩千多元，根本無法滿足基本開支。(11)參見《長江重點(diǎn)水域10年禁漁開啟，已上岸的30萬漁民怎么辦？》，載騰訊網(wǎng)2021年1月22日，https： //xw.qq.com/partner/vivoscreen/20210122A0AYQ500。

倘若將生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償界定為民事合同，當(dāng)事人將擁有充分討價(jià)還價(jià)的權(quán)利，也符合《民法典》對于民事合同的基本要求： 當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)平等，不顯失公平，至少不與簽訂合同之前的收益懸殊過大。生態(tài)保護(hù)者可以基于充分的意思自治提升話語空間，得以心甘情愿地接受協(xié)議，免于被迫接受過低的生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。民事合同本身對于政府而言是一種內(nèi)在的壓力機(jī)制，激勵其從根本上提升生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償?shù)钠毡闃?biāo)準(zhǔn)，在保障公眾基本的財(cái)產(chǎn)權(quán)上具有比較優(yōu)勢。此外，實(shí)踐中的補(bǔ)償主要針對發(fā)展機(jī)會受限進(jìn)行適當(dāng)給付，難以考慮不同生態(tài)保護(hù)者的特殊差異。比如，草原生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償在范圍上包括禁牧補(bǔ)助、草蓄平衡補(bǔ)助、牧草良種補(bǔ)貼、牦牛山羊良種補(bǔ)貼、生產(chǎn)資料綜合補(bǔ)貼等，實(shí)際上，每個(gè)牧民的草場植被狀況和單位面積草場投入及飼養(yǎng)牲畜是有差別的，而現(xiàn)有公私協(xié)議標(biāo)準(zhǔn)配置上過于考慮政府履約的效率及自身的支出成本，未能較好兼顧私人財(cái)產(chǎn)權(quán)。為此，問題的關(guān)鍵在于如何確保補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)設(shè)定，在該問題上，筆者認(rèn)為合理的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)至少不能低于發(fā)展機(jī)會損失。

其次，行政協(xié)議實(shí)施過程中難以避免行政權(quán)力濫用，過分注重行政目標(biāo)而使契約流于形式。一方面，囿于自然資源公有制的特殊國情以及政府主導(dǎo)生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償實(shí)踐的特殊性，補(bǔ)償協(xié)議呈現(xiàn)出外觀上的公法或者公私交融特點(diǎn)。正是公法或者公私交融的感官直覺，導(dǎo)致了生態(tài)保護(hù)者與受益者的應(yīng)有關(guān)系錯位，致使生態(tài)受益者“行政自大”而產(chǎn)生權(quán)力任性。公私協(xié)議作為單方行政管理的工具化色彩突出，并未較好詮釋協(xié)商特點(diǎn)，各領(lǐng)域公私協(xié)議的簽訂曾一度因政府的單方意思表示，在實(shí)施中受到較大阻力。十八大之后，政府雖然引導(dǎo)村民自愿申報(bào)、自愿實(shí)施生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償，但現(xiàn)實(shí)中不免帶有強(qiáng)制推行的意味。國家仍容易基于單方面的生態(tài)環(huán)境訴求忽視生態(tài)保護(hù)者的生存發(fā)展，引發(fā)環(huán)境目標(biāo)與私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的沖突。集體土地參與自然保護(hù)地管理或建設(shè)時(shí)，我國立法對上述實(shí)踐中的失地農(nóng)民權(quán)益缺乏完善保障，如我國生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償?shù)谝话浮笆忏y三北防護(hù)林”案。(12)該案中，村民石光銀曾承包了大面積荒地，當(dāng)林木成熟之后，政府出臺政策將其承包地劃為了禁止砍伐的防護(hù)林，根據(jù)政府文件允諾的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，石光銀應(yīng)獲補(bǔ)償幾千萬元，但遲遲未得到補(bǔ)償，植樹期間曾貸款的一千多萬也無法償付，其歷盡千辛萬苦維持生計(jì)并治沙。十幾年后，縣政府按照省領(lǐng)導(dǎo)批示才給予了石光銀生態(tài)效益金。參見石光銀： 《“千萬富翁”何以成“負(fù)”翁》，載搜狐網(wǎng)2003年9月20日，http： //news.sohu.com/69/20/news213432069.shtml；參見《榆林治沙英雄石光銀喜獲315萬元生態(tài)補(bǔ)償金》，載榆林網(wǎng) 2015年10月27日，http： //www.ylrb.com/2015/1027/304566.shtml。

另一方面，從公私協(xié)議在整個(gè)生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償?shù)奈恢每?，更像是最末端的收尾工作，協(xié)商只具有形式意義。生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償全部通過政策工程，按照資金組合方式層層劃撥給基層地方政府，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、范圍和方式均是全國或者全省一盤棋，地方政府再按照政策載明的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、范圍、方式逐一與生態(tài)保護(hù)者簽訂協(xié)議。生態(tài)保護(hù)者享有的契約自由只是形式上是否簽訂的自由，合同內(nèi)容都是援引具體地方政策中規(guī)定的無差別的權(quán)利義務(wù)。公私協(xié)議的使命不應(yīng)是純粹地作為層層落實(shí)任務(wù)的終端“責(zé)任書”，而應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其在整個(gè)生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償活動的中心作用和主要功能。公私協(xié)議是行政目標(biāo)有序推進(jìn)的效率性工具，但是以政策調(diào)控為主的方式使得我國生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償制度長期游離于法律調(diào)控框架之外。(13)參見杜群： 《長江流域水生態(tài)保護(hù)利益補(bǔ)償?shù)姆烧{(diào)控》，載《中國環(huán)境管理》2017年第3期，第33頁。公私協(xié)議的推進(jìn)，不應(yīng)淪為形式。合理的公私協(xié)議實(shí)踐是，在補(bǔ)償活動的早期通過充分博弈、磋商，待補(bǔ)償和受償權(quán)利義務(wù)明確后，再根據(jù)區(qū)域合同的大體履行情況做好財(cái)政預(yù)算和準(zhǔn)備工作。遺憾的是，這樣的良性機(jī)制，無法體現(xiàn)在行政協(xié)議這樣一種旨在消化前端行政的行為方式中，行政協(xié)議在權(quán)利保障上先天不足，后天畸形?，F(xiàn)有的公私協(xié)議依托短期異變的補(bǔ)償政策來落實(shí)，作為功利主義政策治理存在忽視了生態(tài)法治的理念根植和功能增進(jìn)，阻滯了生態(tài)補(bǔ)償制度的法治化轉(zhuǎn)型。(14)參見杜群、車東晟： 《新時(shí)代生態(tài)補(bǔ)償權(quán)利的生成及其實(shí)現(xiàn)——以環(huán)境資源開發(fā)利用限制為分析進(jìn)路》，載《法制與社會發(fā)展》2019年第2期，第45頁。公私協(xié)議一旦淪為政策的附庸，不具備獨(dú)立存在的價(jià)值，將會逐漸疏遠(yuǎn)權(quán)利內(nèi)涵，難以穩(wěn)定生態(tài)保護(hù)者的預(yù)期，無法持久有序保護(hù)生態(tài)環(huán)境。

四、 將生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償公私協(xié)議界定為民事合同的合理性

將生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償公私協(xié)議界定為行政協(xié)議并不是最優(yōu)選擇，將公私協(xié)議作為民事合同對待才更為合理，這不僅更有助于實(shí)現(xiàn)環(huán)境目的，還具備科學(xué)充分的理論基礎(chǔ)。

(一) 界定為民事合同有助于更好實(shí)現(xiàn)環(huán)境目的

首先，行政協(xié)議和民事協(xié)議的簽訂均以自愿為基本原則，民事合同通過約定性的拘束力，依然可以服務(wù)于生態(tài)環(huán)境目標(biāo)。行政主體在公私協(xié)議中具有現(xiàn)實(shí)的優(yōu)益權(quán)，并不意味著其能用特權(quán)理所當(dāng)然地強(qiáng)迫生態(tài)保護(hù)者簽訂協(xié)議，甚至制裁不簽訂協(xié)議的主體。我國各領(lǐng)域生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償協(xié)議，均明確規(guī)定以政府引導(dǎo)，自愿簽訂為基本原則。若相對方違約致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，行政機(jī)關(guān)足以依照《合同法》的規(guī)定或者合同約定采取相應(yīng)措施，尚無行使行政優(yōu)益權(quán)的必要。(15)參見張魯萍： 《行政協(xié)議優(yōu)益權(quán)行使的司法審查——基于對部分司法判決書的實(shí)證分析》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第5期，第8頁。民事合同可以通過內(nèi)在機(jī)制來約束私主體，維護(hù)環(huán)境公共利益。實(shí)踐表明，阻礙或者破壞生態(tài)保護(hù)的行為主要是不按約定采取可持續(xù)的保護(hù)措施，即公私協(xié)議履行期間私主體過度使用自然資源或協(xié)議期限屆滿提前終止保護(hù)行為，前述兩種行為是政府最為擔(dān)心的，也將很大程度上關(guān)涉制度成敗。政府和生態(tài)保護(hù)者完全可以憑借民事合同，協(xié)商決定違法行為出現(xiàn)時(shí)當(dāng)事人獲得多少補(bǔ)助金或承擔(dān)多少賠償金，來提升約定的威懾力。通過合同意思自治機(jī)制，便能滿足行政機(jī)關(guān)和私主體雙方的權(quán)益訴求。不過，雙方的約定不能絕對任意，需要有利于節(jié)約資源和保護(hù)生態(tài)環(huán)境。而且，也不意味著行政機(jī)關(guān)拘泥于已有的合同而放棄未來的行政權(quán)力行使，(16)見前注〔8〕，余凌云文，第75頁。行政主體依然有權(quán)規(guī)制生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償活動中的行政違法行為。另外，生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償不適合保護(hù)地役權(quán)方式，(17)參見唐孝輝： 《建設(shè)美麗中國的法律制度回應(yīng)——自然資源保護(hù)地役權(quán)制度的構(gòu)建》，載《理論與現(xiàn)代化》2013年第4期，第12頁。理由在于： 地役權(quán)以兩個(gè)不同土地權(quán)利主體為存在條件，生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償雙方作為生態(tài)保護(hù)者和受益者代表，多位于同一地塊；我國是傳統(tǒng)大陸法國家，直接引進(jìn)英美的生態(tài)保護(hù)地役權(quán)應(yīng)當(dāng)在民事法律中創(chuàng)設(shè)新的物權(quán)，然而現(xiàn)行民法典并不支持，《條例》難擔(dān)此任。

其次，民事合同能夠有效規(guī)范政府行為，實(shí)現(xiàn)公眾基本權(quán)益保護(hù)。將公私協(xié)議界定為民事合同，將有效推動政府治理方式轉(zhuǎn)型。公私協(xié)議重在規(guī)范誰補(bǔ)償誰，怎么補(bǔ)償，核心是基于明確的生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償權(quán)利義務(wù)主體來規(guī)范資金給付行為。生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償被定位于一種經(jīng)濟(jì)激勵機(jī)制，只有激勵到位，才能保證生態(tài)保護(hù)的可持續(xù)。生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償協(xié)議直接服務(wù)于個(gè)體的經(jīng)濟(jì)利益實(shí)現(xiàn)，直接目的是保證經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)暮侠硇?，避免生態(tài)保護(hù)者的財(cái)產(chǎn)權(quán)弱化。只有經(jīng)濟(jì)杠桿的作用力到位，生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償?shù)男Ч侥苷蔑@，進(jìn)而維護(hù)良好生態(tài)環(huán)境。生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償協(xié)議目的若過于突出環(huán)境公益目標(biāo)，很容易造成政府以公共利益為借口隨意限制甚至損害私有財(cái)產(chǎn)權(quán)。我們應(yīng)當(dāng)重視公共利益的無限擴(kuò)張與公共權(quán)力的過度膨脹問題，以免招致公權(quán)對私權(quán)的侵蝕和威脅。(18)參見喻文莉、陳利根： 《土地立法中公法與私法關(guān)系的解讀》，載《學(xué)術(shù)界》2009年第3期，第89頁。通過合同機(jī)制，政府將以相對平等的姿態(tài)服務(wù)于協(xié)議簽訂，如主動做好信息公開與政策引導(dǎo)、調(diào)查、評估，規(guī)范協(xié)議簽訂和履行方式，強(qiáng)化公眾參與。民事合同內(nèi)在地具有競爭和壓力效能，在補(bǔ)償活動早期便自發(fā)督促相關(guān)方開展充分博弈與平等磋商。政府會在明確補(bǔ)償和受償權(quán)利義務(wù)關(guān)系后，再進(jìn)行財(cái)政預(yù)算和政策決斷，有助于一定程度上脫離政策的約束，發(fā)揮引導(dǎo)政策功效，穩(wěn)定廣大生態(tài)保護(hù)者的預(yù)期。當(dāng)政府意識到財(cái)政困難時(shí)，會自發(fā)地拓展資金來源，吸收社會資本參與生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償，既主導(dǎo)也引導(dǎo)，逐漸推動生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償實(shí)現(xiàn)方式的轉(zhuǎn)變。

(二) 界定為民事合同具備理論依據(jù)

首先，政府的自然資源所有者代表身份決定了公私協(xié)議行為的私法化。我國各領(lǐng)域生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償實(shí)踐中，政府均具有雙重身份。其一，政府是生態(tài)環(huán)境受益者的公共利益代表，與具體的生態(tài)保護(hù)者基于意思自治簽署協(xié)議。政府代表受益區(qū)域享受良好的生態(tài)環(huán)境，代表受益區(qū)域履行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償義務(wù)。政府限制既定區(qū)域內(nèi)自然資源的開發(fā)使用或削弱開發(fā)強(qiáng)度，并約定給予其相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)權(quán)益補(bǔ)償，這種權(quán)益既包含多數(shù)情形下的生存權(quán)屬性，也具有高于生存權(quán)之上的發(fā)展權(quán)屬性。其二，政府是作為生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償活動的管理實(shí)施主體，組織、協(xié)調(diào)、執(zhí)行與落實(shí)各項(xiàng)生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償法規(guī)政策。在第一種角色中，政府是以抽象的自然資源所有者代表或公共利益代表者身份參與生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償民事活動，旨在實(shí)施自然資源使用權(quán)限制和利益彌補(bǔ)有關(guān)的私法行為，這可以從所有公私協(xié)議的合同雙方看出，合同一方均為鄉(xiāng)鎮(zhèn)等地方政府，另一方為村集體或者農(nóng)牧民等，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府實(shí)際上是基于層層的委托代理關(guān)系，體現(xiàn)作為自然資源所有者代表或環(huán)境公共利益代表的意志。在第二種角色中，政府是現(xiàn)實(shí)意義上參與補(bǔ)償工作的各級行政主體，其負(fù)責(zé)推進(jìn)生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償行政管理工作的開展。當(dāng)各級政府及生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償行政主管部門以管理實(shí)施者的身份參與活動時(shí)，享有的是“權(quán)力”。

生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償公私協(xié)議實(shí)際上是代表“權(quán)利”的政府依據(jù)自然資源物權(quán)處分規(guī)則對私人財(cái)產(chǎn)利益的約定性限制和利益彌補(bǔ)。其獨(dú)特性在于，對自然資源使用的限制和利益補(bǔ)償，不是公權(quán)力的任性，而應(yīng)當(dāng)是平等協(xié)商、意思自治的產(chǎn)物。于自然資源使用者而言，是通過約定的形式，而不是法定的強(qiáng)制來設(shè)定自然資源開發(fā)使用的標(biāo)準(zhǔn)及邊界。于政府而言，是通過民事合同，由自然資源使用權(quán)主體將其部分財(cái)產(chǎn)利益，讓與給自然資源所有者代表，進(jìn)而促進(jìn)自然資源的合理配置，保證生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)功能良性運(yùn)轉(zhuǎn)，達(dá)到生態(tài)正義。從自然資源使用的私有化、私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的設(shè)定，到自主治理下的權(quán)利限制，“權(quán)利”是其中最核心的工具。(19)參見那力、楊楠： 《對公共環(huán)境資源上私人權(quán)利的限制——奧斯特羅姆的“自主治理理論”與英國的公地法》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2013年第8期，第78頁。國家不同的主體身份不得混用，應(yīng)當(dāng)以民事主體身份出現(xiàn)并行使所有權(quán)時(shí)，就不得將公法上的權(quán)力都用在對相對人的關(guān)系上。只要國家利益最大化，這種做法是要不得的。(20)參見崔建遠(yuǎn)： 《自然資源國家所有權(quán)的定位及完善》，載《法學(xué)研究》2013年第4期，第66—68頁。

不可否認(rèn)的是，地方人民政府實(shí)際上在自然資源的所有權(quán)上享有充分的權(quán)能： 占有、使用的許可，以及權(quán)益的收取等。然而，各級政府的資源主管部門往往通過行政權(quán)來行使所有權(quán)，造成兩權(quán)的混同，這種實(shí)然和應(yīng)然的沖突亟待兩權(quán)分離。為此，在進(jìn)行生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償活動時(shí)，務(wù)必將政府涉及的國有財(cái)產(chǎn)所有者代表職能，與生態(tài)保護(hù)行政管理職能區(qū)別開來。隨著自然資源資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度改革的深化，在自然資源行政主管部門建立專門的資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)，或者單設(shè)專門的代表國家行使國有自然資源資產(chǎn)所有權(quán)的機(jī)構(gòu)是大勢所趨，兩種路徑均希望生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償中自然資源資產(chǎn)相關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)脫離生態(tài)保護(hù)事務(wù)監(jiān)管權(quán)。無論是內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，還是專門機(jī)構(gòu)，其作為補(bǔ)償義務(wù)主體兼生態(tài)受益者代表，都值得享有自然資源資產(chǎn)出資權(quán)、經(jīng)營者選擇權(quán)、重大事項(xiàng)決策權(quán)、收益分配權(quán)等權(quán)能。(21)參見潘佳： 《自然資源使用權(quán)限制的法規(guī)范屬性辨析》，載《政治與法律》2019年第6期，第139頁。

其次，民事利益損失的公平補(bǔ)償和滿足個(gè)性化需求理論，更適合選擇民事合同方式。因生態(tài)效益的無形性和外溢性，較難識別出具體的受益主體，因而往往將受益地區(qū)的人民政府作為受益者。(22)參見李永寧： 《論生態(tài)補(bǔ)償?shù)姆▽W(xué)涵義及其法律制度的完善——以經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析為視角》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2011年第2期，第141頁。同時(shí)，生態(tài)保護(hù)者雖然比較明確，但往往人數(shù)眾多，由受益地政府直接補(bǔ)償保護(hù)者的協(xié)調(diào)成本高。因此，現(xiàn)實(shí)中往往是由受益地政府補(bǔ)償保護(hù)者所在地政府，再由政府按照特定標(biāo)準(zhǔn)將補(bǔ)償款發(fā)放給具體的生態(tài)保護(hù)者。從補(bǔ)償資金的最終來源看，是開發(fā)使用者前期向政府繳納自然資源使用費(fèi)，轉(zhuǎn)化為政府的財(cái)政資金后，再由政府彌補(bǔ)開發(fā)使用權(quán)受限的損失?，F(xiàn)階段而言，生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)雖然難以接近生態(tài)保護(hù)者創(chuàng)造的生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)功能價(jià)值，但是應(yīng)盡可能覆蓋自然資源使用權(quán)受限導(dǎo)致的直接權(quán)益損失。根據(jù)《憲法》要求，公民合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯，為此，合理、適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)尤為重要。

生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償是一種生態(tài)保護(hù)利益和成本的分配與再分配機(jī)制，生態(tài)保護(hù)利益體現(xiàn)了全體社會成員在生態(tài)環(huán)境中獲取的維持生存和發(fā)展的各種益處。(23)參見黃錫生、任洪濤： 《生態(tài)利益公平分享的法律制度探析》，載《內(nèi)蒙古社會科學(xué)(漢文版)》2013年第4期，第75—78頁。生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償是更嚴(yán)格的、更高的特殊限制，折射出良好生態(tài)環(huán)境需求者的特殊需要。該需求是個(gè)性化的，所以，基于協(xié)商機(jī)制下的自然資源使用權(quán)限制主體必然不是普遍的，而是特殊群體，理應(yīng)就生態(tài)受益者期待的生態(tài)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)、補(bǔ)償金額進(jìn)行一對一的平等協(xié)商。而且，生態(tài)環(huán)境質(zhì)量的地區(qū)差異和自然資源的空間分布不均決定了，不同地方和個(gè)體更適合根據(jù)個(gè)性化需要，基于生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)價(jià)格機(jī)制來激勵生態(tài)保護(hù)者主動參與補(bǔ)償交易。這種特殊的補(bǔ)償，更適合私人自治，不適合普遍一刀切干預(yù)，為此，呼吁一種基于自治和博弈的權(quán)利限制補(bǔ)償——嚴(yán)于法定普遍標(biāo)準(zhǔn)的約定標(biāo)準(zhǔn)和雙方妥協(xié)后均可接受的補(bǔ)償金額。

再次，生態(tài)效益的可交易化趨勢為民事合同方式創(chuàng)造了條件。一方面，我國環(huán)境基本法鼓勵生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償按照市場化方式開展。現(xiàn)行《環(huán)境保護(hù)法》第31條第3款規(guī)定“國家指導(dǎo)受益地區(qū)和生態(tài)保護(hù)地區(qū)通過協(xié)商或者按照市場規(guī)則進(jìn)行生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償”，其要義在于，需發(fā)揮市場在資源配置中的決定作用，逐步過渡到體現(xiàn)生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)價(jià)格的市場化補(bǔ)償模式，真正將生態(tài)環(huán)境效益的正外部成本內(nèi)部化。而尊重主體平等和契約自由的民事合同規(guī)則正是市場經(jīng)濟(jì)的靈魂。2018年九部委聯(lián)合印發(fā)的《建立市場化、多元化生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償機(jī)制行動計(jì)劃》明確提出“鼓勵開展生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)價(jià)值核算試點(diǎn)，試點(diǎn)成功后全面推廣”。

另一方面，生態(tài)產(chǎn)品的有價(jià)值性已成共識，市場化交易的拓展具備現(xiàn)實(shí)可能。我國僅在水權(quán)交易和購買森林指標(biāo)方面，探索了政府間生態(tài)產(chǎn)品交易實(shí)踐。但政府與私主體之間的公私協(xié)議補(bǔ)償，還未基于市場化方式開展。生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償市場化方式的建立，需要明晰的環(huán)境資源產(chǎn)權(quán)、完備的生態(tài)效益核算制度、獨(dú)立的第三方評價(jià)機(jī)制。為貫徹實(shí)施《自然資源統(tǒng)一確權(quán)登記辦法(試行)》《關(guān)于統(tǒng)籌推進(jìn)自然資源資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度改革的指導(dǎo)意見》等文件要求，我國已有27個(gè)省級政府于2020年前落實(shí)了自然資源確權(quán)登記總體工作，(24)參見《自然資源確權(quán)登記穩(wěn)步有序推進(jìn)》，載自然資源部網(wǎng)2020年5月8日，http： //www.mnr.gov.cn/dt/ywbb/202005/t20200508_2511432.html。由此，歸屬清晰、權(quán)責(zé)明確、監(jiān)管有效的自然資源資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度指日可待。當(dāng)前，在技術(shù)層面核算生態(tài)保護(hù)者提供的生態(tài)效益已不是難題，這是因?yàn)椋鹉暝黾拥沫h(huán)境評估鑒定機(jī)構(gòu)已經(jīng)承擔(dān)了多領(lǐng)域的生態(tài)效益價(jià)格核算和生態(tài)保護(hù)效果評估。2019年麗水市出臺的《生態(tài)產(chǎn)品價(jià)值核算技術(shù)辦法(試行)》，不僅規(guī)定了生態(tài)產(chǎn)品價(jià)值核算的技術(shù)流程、指標(biāo)體系與核算方法，還能為科學(xué)評估生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償效果提供依據(jù)。隨著市場化補(bǔ)償?shù)耐晟疲梢灶A(yù)見的是，生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)將逐漸高于發(fā)展機(jī)會成本并接近保護(hù)者提供的生態(tài)價(jià)值。生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)的多元價(jià)值，早已為生態(tài)學(xué)界所肯定，以民事合同方式落實(shí)生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償制度，正是尊重生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)價(jià)值客觀性的體現(xiàn)，是對生態(tài)保護(hù)者提升的生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)本來價(jià)值的應(yīng)然肯定，讓更多的主體投入到生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償事業(yè)，達(dá)到應(yīng)有的激勵效果。

五、 《條例》相關(guān)制度設(shè)計(jì)

公私協(xié)議制度是《條例》的重要內(nèi)容之一，確立規(guī)范的公私協(xié)議規(guī)定是推動人與自然和諧共生的法治指引?！稐l例》宜順應(yīng)私法規(guī)律，做出相應(yīng)的制度安排。

(一) 協(xié)議規(guī)范化規(guī)制的必要

當(dāng)前，我國生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償機(jī)制正在朝向更高層次發(fā)展，加快與推進(jìn)生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償立法進(jìn)度已成為確認(rèn)及鞏固實(shí)踐成果的重大需要。《條例》的重要使命之一便是落實(shí)生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償協(xié)議制度，使之有法可依?？紤]到生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償活動牽涉主體的廣泛性與生態(tài)環(huán)境利益的長遠(yuǎn)性，有必要將常態(tài)化的政府與私人之間發(fā)生的各類生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償行為法律化，以扭轉(zhuǎn)長期以來政策調(diào)控重權(quán)利限制而輕規(guī)范化補(bǔ)償?shù)木置?。公私協(xié)議行為的制度化，就是要規(guī)范公共利益代表主體與生態(tài)保護(hù)主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，確立自然資源使用權(quán)限制與補(bǔ)償?shù)姆€(wěn)定性要求，以立法來平衡限制和補(bǔ)償、權(quán)利和義務(wù)。畢竟，這不僅涉及生態(tài)系統(tǒng)的可持續(xù)服務(wù)，還與權(quán)力規(guī)范化行使及人權(quán)保障有關(guān)。

擬制定的《條例》在制度安排上，要基于私法面向，為公私協(xié)議類民事合同的締結(jié)和履行創(chuàng)造良好的制度條件?！稐l例》要突破在公開征求意見稿中對公私協(xié)議簽訂領(lǐng)域的限制，不能僅限于耕地、林地、草地領(lǐng)域，只要涉及政府與被限制發(fā)展的個(gè)人、組織等開展生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償活動的，就都有必要約束政府與權(quán)利人簽訂協(xié)議。畢竟，我國在其他領(lǐng)域還存在退耕還濕(湖)補(bǔ)償協(xié)議、休(退)漁補(bǔ)償協(xié)議、具有生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償性質(zhì)的各類自然保護(hù)區(qū)公私協(xié)議等多樣化的公私協(xié)議實(shí)踐，也亟須提升協(xié)議的法治化內(nèi)涵，通過立法來鞏固政策成效與穩(wěn)定預(yù)期，切實(shí)保障生態(tài)保護(hù)者的利益，充分穩(wěn)定綠色治理。

(二) 專門立法中的制度安排

總體而言，《條例》宜將公私協(xié)議界定為民事合同，并設(shè)定規(guī)則。

建議《條例》涵蓋如下要點(diǎn)： 第一，為改善生態(tài)環(huán)境質(zhì)量，政府依法在特定區(qū)域?qū)嵤┥鷳B(tài)保護(hù)補(bǔ)償，政府應(yīng)當(dāng)公平、及時(shí)給付補(bǔ)償金。其中，被限制發(fā)展的個(gè)人、組織等，因?qū)ι鷳B(tài)保護(hù)做出了積極貢獻(xiàn)，是生態(tài)保護(hù)者。政府作為施加權(quán)利限制的主體，因代表公眾享受了良好的生態(tài)環(huán)境，是生態(tài)受益者。第二，生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償?shù)膯?，既可以由政府提出，也可以由潛在的生態(tài)保護(hù)者提出請求。涉及集體所有的土地等自然資源的，需和村集體經(jīng)濟(jì)組織簽訂合同并附帶村集體同意的證明。第三，政府在給予補(bǔ)償前有必要通過獨(dú)立的第三方來核算補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和具體金額，補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)能夠彌補(bǔ)權(quán)利人的預(yù)期直接經(jīng)濟(jì)損失和生態(tài)保護(hù)成本投入。第四，政府與生態(tài)保護(hù)者個(gè)體開展生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償活動，均應(yīng)當(dāng)與其簽訂民事合同。合同堅(jiān)持平等、自愿、公平原則。行政主體不得強(qiáng)制生態(tài)保護(hù)者簽訂合同，不得因其不簽訂合同使其承擔(dān)責(zé)任或遭受不公正待遇，公職人員違反規(guī)定時(shí)將被依法追究責(zé)任。第五，生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償合同要點(diǎn)包含： 合同訂立和履行原則、合同標(biāo)的、生態(tài)保護(hù)者和受益者的權(quán)利義務(wù)、違約及損害賠償責(zé)任承擔(dān)、合同爭議時(shí)依照《民法典》和《民訴法》處理。其中，生態(tài)保護(hù)者的主要民事權(quán)利包括： 自愿選擇是否接受合同；有權(quán)就補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)充分協(xié)商，根據(jù)約定使用自然資源并足額、及時(shí)、便捷獲得補(bǔ)償金；了解生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償有關(guān)法律、政策、協(xié)議履行情況。生態(tài)受益者的主要民事義務(wù)包括： 足額、及時(shí)將補(bǔ)償金支付于生態(tài)保護(hù)者；為生態(tài)保護(hù)者合理使用自然資源和保護(hù)生態(tài)創(chuàng)造便利，如設(shè)置圍欄、界碑、信息服務(wù)、排除第三人的非法干擾等。第六，生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償?shù)膶?shí)施，涉及自然資源附著不動產(chǎn)征收的，適用征收補(bǔ)償?shù)姆梢?guī)定。

六、 結(jié) 論

生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償公私協(xié)議，作為通過限制自然資源使用權(quán)來保護(hù)生態(tài)環(huán)境的管制方式，已實(shí)踐多年，其實(shí)然層面濃厚的公法色彩使之具備了行政協(xié)議的一般特性。將公私協(xié)議界定為行政協(xié)議未嘗不可，但不是最優(yōu)解釋，這是因?yàn)?，界定為行政協(xié)議不可避免地帶來公眾基本權(quán)利弱化，影響生態(tài)環(huán)境目標(biāo)的可持續(xù)性。將公私協(xié)議解釋為民事合同，是更為合理的制度選擇，理由在于，私法機(jī)制能自發(fā)地協(xié)調(diào)環(huán)境公益和私人財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，民事合同形式更能穩(wěn)定“綠色治理”，可以在激勵環(huán)境保護(hù)的同時(shí)兼顧經(jīng)濟(jì)發(fā)展，必將有效提升我國新發(fā)展階段下的生態(tài)安全保障能力。《條例》只有充分尊重私法自治，構(gòu)建公平完備的補(bǔ)償權(quán)利義務(wù)規(guī)則，才能從起點(diǎn)上呵護(hù)生態(tài)保護(hù)者的個(gè)體權(quán)益，助推農(nóng)業(yè)農(nóng)村現(xiàn)代化。唯此，方能充分貫徹“綠水青山就是金山銀山”和“發(fā)展成果由人民共享”的重要理念。