王譯萱 ，張 垚

(1.北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京 100089；2. 浙江省人民檢察院 法律政策研究室，杭州 310000)

一、問題的提出

2021年3月1日起實施的《刑法修正案(十一)》對刑事責(zé)任年齡進(jìn)行了有限度、有條件的下調(diào)，規(guī)定“已滿12周歲不滿14周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！边@一調(diào)整變化，完善和豐富了我國的刑事責(zé)任體系，實現(xiàn)了刑事立法與新修訂的《未成年人保護(hù)法》《預(yù)防未成年人犯罪法》的有序銜接，同時在繼時效核準(zhǔn)追訴之后，增設(shè)了適用于低齡未成年人犯罪的核準(zhǔn)追訴制度。該項制度的立法設(shè)定，事實上是將認(rèn)定低齡未成年人是否具備承擔(dān)刑事責(zé)任的能力及必要性的權(quán)力交給最高人民檢察院，這也意味著低齡未成年人核準(zhǔn)追訴制度不僅是程序性安排，更蘊含著實體性判斷。[1]在修法前后，立法機關(guān)再三強調(diào)，我國對未成年人違法犯罪的“教育、感化、挽救”方針及“教育為主、懲罰為輔”原則均沒有發(fā)生任何變化。但受總體趨嚴(yán)的立法調(diào)整影響，特別是當(dāng)前條文部分的內(nèi)涵與外延仍不甚明確，如何防止司法自由裁量權(quán)過大，避免曲解“既不能簡單的‘一關(guān)了之’，也不能‘一放了之’”的真實立法目的，迫切需要進(jìn)一步明確刑法修訂后低齡未成年人的行為規(guī)制范圍，突出少年司法制度的要求與特色，全面充分認(rèn)識和把握核準(zhǔn)追訴的構(gòu)成要件，這對于正確適用《刑法修正案(十一)》至關(guān)重要、意義深遠(yuǎn)。

二、主體要件：已滿12周歲不滿14周歲的未成年人

《刑法修正案(十一)》第1條將“已滿12周歲不滿14周歲的未成年人”納入規(guī)制范疇，突破了我國對未滿14周歲的未成年人實施犯罪行為不負(fù)刑事責(zé)任的一貫設(shè)定。以12周歲作為刑事責(zé)任年齡的劃定起點，雖與1989年《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》和2007年《<兒童權(quán)利公約>第10號一般性意見——少年司法中的兒童權(quán)利》所建議及規(guī)定的最低刑事責(zé)任年齡仍相契合，但在修法期間仍有不少學(xué)者對刑事責(zé)任年齡的下調(diào)表達(dá)了擔(dān)憂。這是由于年齡是判斷刑事責(zé)任能力的主要依據(jù)，低齡未成年人實施惡性案(事)件仍屬于極少數(shù)，雖然現(xiàn)今我國未成年人的身體發(fā)育提早，并不意味著所有未成年人的行為能力和責(zé)任能力同步提前，僅依據(jù)年齡就簡單地將觸法未成年人打上罪犯的烙印，難以體現(xiàn)少年司法所要求的“刑罰個別化原則”，只會與特殊預(yù)防漸行漸遠(yuǎn)，也無益于實現(xiàn)一般預(yù)防。[2]由此，在核準(zhǔn)追訴低齡未成年人犯罪的主體要件時，不僅需要對行為人的實際年齡進(jìn)行嚴(yán)格審查，更要格外關(guān)注和具體分析行為人是否具備相應(yīng)的刑事責(zé)任能力。

(一)年齡的判定

縱覽我國既有的刑事責(zé)任年齡規(guī)范，低齡未成年人的刑事責(zé)任年齡都是以實施犯罪行為時的年齡為根據(jù)，“周歲”按照公歷的年、月、日計算，從周歲生日的第二天起算。如低齡未成年人在滿12周歲年齡前后均實施了《刑法修正案(十一)》第1條所規(guī)定的犯罪行為，僅能依法追究其達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡后實施的犯罪行為的刑事責(zé)任。在核準(zhǔn)追訴審查時，已知狀態(tài)下，仍要通過戶籍證明、出生證明文件、學(xué)籍卡、人口普查登記表、父母親屬及師生證言、骨齡鑒定等專業(yè)年齡鑒定意見、被追訴的低齡未成年人供述等證據(jù)進(jìn)行強化判斷，只有各類證據(jù)間形成完整、閉合的證據(jù)鏈條，排除其他合理懷疑，得出唯一確切的結(jié)論后，才能予以核準(zhǔn)。[3]

換言之，未知狀態(tài)下，核準(zhǔn)追訴更須堅持“存疑有利于行為人”的原則和審慎謙抑從寬的態(tài)度，對相關(guān)證據(jù)進(jìn)行綜合判斷，最大限度減少年齡推定情形，凸顯少年司法的獨特價值，防止發(fā)生冤錯案件。核準(zhǔn)追訴案件的證據(jù)之間存有矛盾時，應(yīng)根據(jù)具體情形作區(qū)別處理：第一，沒有充分證據(jù)證明，被追訴人犯罪時達(dá)到12周歲且確實無法查明的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡。第二，現(xiàn)有證據(jù)僅能確認(rèn)被追訴人的年齡區(qū)間，且該區(qū)間達(dá)到12周歲最低限度的，應(yīng)以較小年齡予以認(rèn)定。第三，不能以鑒定意見作為單一的司法認(rèn)定依據(jù)，實踐中，被追訴人不供述真實身份信息和年齡、住址、家庭情況等，且無戶籍資料等其他證據(jù)依據(jù)的，司法機關(guān)一般委托鑒定機構(gòu)進(jìn)行骨齡鑒定或者其他科學(xué)鑒定，并作為判斷被追訴人年齡的證據(jù)使用。但由于追訴的低齡未成年人的犯罪類型、所面臨的刑罰極為嚴(yán)重，考慮到對被追訴未成年人影響的不可逆性，且鑒定可能存有的結(jié)論誤差，建議從最有利于未成年人的角度出發(fā)，依法嚴(yán)格慎重對待科學(xué)鑒定的審查處理，禁止“單一適用”鑒定意見，避免“意見結(jié)論”直接變?yōu)椤八痉ǘㄕ摗薄?/p>

(二)刑事責(zé)任能力的確認(rèn)

倘若刑事責(zé)任的有無尚可根據(jù)未成年人身心規(guī)律進(jìn)行年齡的推定，那么責(zé)任能力的強弱判斷就須結(jié)合年齡以外的要素進(jìn)行綜合性評估。[4]由于刑事責(zé)任能力涉及到主觀或多元的個體因素，在具體認(rèn)定方面頗為困難，我國也并未設(shè)置審查刑事責(zé)任能力的相應(yīng)制度。但低齡未成年人核準(zhǔn)追訴制度的建立，為低齡未成年人的刑事責(zé)任能力審查帶來了新的契機，這也正是核準(zhǔn)追訴實質(zhì)審查的必然要求。其一，低齡未成年人須同時具備犯罪的辨認(rèn)能力和控制能力。這意味著低齡未成年人在實施犯罪時，能夠認(rèn)識到自己行為的性質(zhì)與后果，同時，還要求其在具備辨認(rèn)能力的基礎(chǔ)上，基于本人的意愿而自主實施犯罪行為，非因其他因素控制。其二，低齡未成年人須實際具備受審能力。受審能力主要是確定低齡未成年人對刑事訴訟的性質(zhì)和后果具有理性和實質(zhì)理解，并有能力與律師等其他訴訟人員進(jìn)行順暢溝通。如果被追訴的低齡未成年人不具備基本的受審能力，那么他們在司法環(huán)節(jié)就無法理解和參與訴訟，難以表達(dá)真實全面的主觀意愿，是故基本的訴訟權(quán)利便無法得到保障。[5]

據(jù)此，在確定低齡未成年人是否屬于適格主體時，要注重審查排除三個方面：第一，是否存在生理或心理上的缺陷或障礙，并由此引發(fā)誤解導(dǎo)致案件發(fā)生，例如聾啞人、盲人等。該類主體需結(jié)合醫(yī)學(xué)檢查、科學(xué)檢測等作出認(rèn)定。第二，是否屬于被教唆、脅迫、引誘實施犯罪，與成年人相比，未成年人正處于價值觀形成的波動階段，具有易受蠱惑、威脅等特質(zhì)，在價值衡量、危機處置、危害認(rèn)知等方面存在顯著短板。所以，在核準(zhǔn)過程中要善于抓住犯罪行為的“惡性源頭”，審慎認(rèn)定實際犯罪主體，切忌以行為進(jìn)行倒推判斷。第三，是否具備對刑事訴訟活動的基本認(rèn)知，主要包括認(rèn)罪認(rèn)罰從寬等訴訟原則、訴訟權(quán)利義務(wù)、刑罰或訴訟后果以及有效的法律辯護(hù)(幫助)等，并能根據(jù)自身意愿作出基本的表達(dá)與選擇?？梢酝ㄟ^引入相應(yīng)的評估手段、審查辯護(hù)情況等方法，充分認(rèn)定低齡未成年人的受審能力。①對于無法正常參與訴訟活動的，理應(yīng)排除在外，作出不予核準(zhǔn)的決定。

三、行為要件：犯故意殺人、故意傷害罪

《刑法修正案(十一)》第1條將低齡未成年人核準(zhǔn)追訴的犯罪行為限定在“犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”。該條文的表述方式與《刑法》第17條第2款(已滿14周歲未滿16周歲的未成年人對8種較為嚴(yán)重的犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任)相類似，在理解適用上同樣也存在一定爭議，亟待厘清。

(一)認(rèn)定范圍：是罪名還是罪行

一直以來，關(guān)于《刑法》第17條第2款的解釋存在著“罪行說”與“罪名說”的爭議，《刑法修正案(十一)》出臺后，這一爭議仍然持續(xù)存在。持“罪名說”觀點的學(xué)者認(rèn)為，行為人承擔(dān)刑事責(zé)任僅應(yīng)從法律條文的字面含義進(jìn)行解釋，否則將會無限擴大承擔(dān)的刑事責(zé)任范圍。[6]此次涉及低齡未成年人的新增條款，則完全貫穿了保護(hù)未成年人的理念，將承擔(dān)的罪名嚴(yán)格限定在《刑法》第232條、第234條的故意殺人罪與故意傷害罪兩罪之中，以避免對低齡未成年人的過分追訴。[7]持“罪行說”觀點的學(xué)者認(rèn)為，低齡未成年人在實施其他不承擔(dān)刑事責(zé)任的犯罪過程中實施了故意殺人、故意傷害行為的，應(yīng)當(dāng)依照故意殺人罪、故意傷害罪定罪處罰。[8]

從立法語境來看，“罪行說”更加符合立法本意及罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。首先，從犯罪行為分析，“罪行說”的解釋與法益保護(hù)的立法目的一脈相承。比如，在非法拘禁中使用暴力致人傷殘、死亡的案件中，低齡未成年人在拘禁他人的同時，持主觀故意的心態(tài)并使用暴力致人傷殘、死亡，所侵犯的法益已遠(yuǎn)超非法拘禁罪中所保護(hù)的人身自由權(quán)范疇，而上升到了對被害人生命權(quán)、健康權(quán)的危害層面。這種行為的危害程度、行為人的主觀惡性與《刑法》第232條、第234條的故意殺人罪、故意傷害罪一致，故應(yīng)根據(jù)轉(zhuǎn)化后的罪名追究行為人的刑事責(zé)任，以避免刑罰適用失衡。其次，從立法體系分析，“罪行說”可以保障刑法適用的自洽性與邏輯性。2002年全國人大常委會法工委《關(guān)于已滿14周歲不滿16周歲的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍問題的答復(fù)意見》規(guī)定：“《刑法》第17條第2款規(guī)定的8種犯罪，是指具體犯罪行為而不是具體罪名?！贝送?，2006年最高人民法院在《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中也對“罪行說”表示肯定。為保障法律適用的系統(tǒng)一致，低齡未成年人需要承擔(dān)的刑事責(zé)任也應(yīng)與已滿14周歲不滿16周歲的人適用“罪行說”的規(guī)定相符。此外，對復(fù)合行為的區(qū)別對待，也符合對低齡未成年人從寬處罰的理念，例如“強奸+殺人”“搶劫+殺人”的整體行為，在有責(zé)性的判斷上，低齡未成年人只需對“殺人”的行為承擔(dān)責(zé)任，而前述的“強奸”“搶劫”等行為僅作為后續(xù)判斷的情節(jié)加以考慮。

(二)認(rèn)定手段：何為“特別殘忍”

除了限制罪名之外，《刑法》第17條第3款還將犯罪手段限制在“特別殘忍”的范圍之內(nèi)，“特別殘忍手段”的作用是獨立于其他評價要素的加重構(gòu)成要件，在認(rèn)定過程中不能僅針對犯罪行為本身進(jìn)行重復(fù)評價。[9]實踐中，“特別殘忍手段”的常見判斷依據(jù)有四類：第一，犯罪后果推定。全國人大常委會法工委認(rèn)為，“特別殘忍手段”是指故意要造成嚴(yán)重殘疾而采用毀容、挖人眼睛、砍掉雙腳等特別殘忍的手段傷害他人行為。[10]概言之，此觀點是以犯罪后果來推定手段是否屬于特別殘忍，但用后果反推手段的方式并不完全準(zhǔn)確，在實踐中不乏以非特別殘忍手段造成嚴(yán)重后果的案件，僅依據(jù)后果而不加區(qū)分地一律認(rèn)定為“特別殘忍手段”，可能導(dǎo)致立法中關(guān)于手段的要件被虛置，有違立法本意。[11]第二，作案工具判斷。以“手段特別殘忍”為關(guān)鍵詞，以“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”為檢索案由，在裁判文書網(wǎng)檢索到2019年1月至2021年6月間的57篇刑事案件判決書。經(jīng)分析發(fā)現(xiàn)，司法實務(wù)中，被認(rèn)定為“手段特別殘忍”的案件均是持械作案，包括利用工具反復(fù)打擊的方式對被害人多個身體部位進(jìn)行侵害等，這一觀點主要是依據(jù)行為人在行為中的客觀表現(xiàn)和使用工具作為判斷依據(jù)。第三，一般人評價。該觀點認(rèn)為特別殘忍手段違背了社會的一般道德觀念，法官在進(jìn)行判斷時應(yīng)基于社會一般觀念以一般人的立場加以判斷。[12]第四，被害人感受?；诒缓θ肆龆岢龅奶貏e殘忍的認(rèn)定，主要是指在犯罪行為過程中，故意折磨被害人使之處于精神和與肉體的痛苦狀態(tài)。[13]

“特別殘忍手段”的認(rèn)定過程并非是模版化的，而是根據(jù)社會現(xiàn)實和具體個案進(jìn)行的綜合認(rèn)定。特別是檢察機關(guān)在核準(zhǔn)追訴低齡未成年人犯罪案件時，應(yīng)根據(jù)個案情況兼采以上觀點進(jìn)行綜合評價。首先，注重侵害行為的過程。譬如，低齡未成年人采用的作案工具是否達(dá)到足以嚴(yán)重傷害或殺人的性質(zhì)，侵害方式是否極其惡劣且對被害人造成難以承受的痛苦。同時，也應(yīng)注重侵害行為所持續(xù)的時間等問題。其次，參考侵害造成的結(jié)果。結(jié)果作為手段性質(zhì)的表征，可依據(jù)侵害后果的狀況推斷出行為侵害的部位和嚴(yán)重程度。再次，由于每個人對“特別殘忍”的主觀認(rèn)知的標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，因而應(yīng)以一般社會道德倫理作為價值準(zhǔn)則。當(dāng)然，從刑罰報應(yīng)和實現(xiàn)個案司法公正的角度講，被害人的主觀感受也應(yīng)是其中考量的要素之一。

(三)認(rèn)定情形：犯罪行為與后果的何種組合具備可責(zé)性

據(jù)字面含義分析，低齡未成年人的犯罪情形，主要包括“故意殺人致人死亡”“故意殺人以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”，以及衍生的“故意傷害以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”和“故意傷害致人死亡”四類組合。[14]毫無疑問，前兩者均產(chǎn)生了既遂的結(jié)果，低齡未成年人需承擔(dān)刑事責(zé)任，而是否需要對后兩類組合承擔(dān)責(zé)任，可從侵害的法益和行為造成的后果進(jìn)行具體分析。

1.“故意傷害致人死亡”的認(rèn)定

該組合指低齡未成年人以故意傷害的主觀故意而“過失”造成了被害人死亡的結(jié)果。從刑法依據(jù)看，《刑法》第234條第2款將“致人死亡”與“以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”共同認(rèn)定為法定從重量刑情節(jié)。這說明二者具有相當(dāng)?shù)目闪P性。從危害程度看，“致人死亡”的結(jié)果造成了對被害人生命權(quán)的侵害，其結(jié)果本身必然重于“以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”的結(jié)果，作為故意傷害既遂的從重處罰情節(jié)，也必然應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第17條第3款之規(guī)定。

2.“故意殺人以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”的認(rèn)定

該組合是指行為人以侵害他人生命權(quán)的主觀故意，但客觀造成了嚴(yán)重侵害他人身體健康的后果。反觀“故意傷害以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”，意指低齡未成年人意欲侵害他人的身體健康權(quán)的法益且造成了嚴(yán)重侵害他人身體健康的后果。二者對比而言，雖故意殺人行為造成的犯罪結(jié)果為未遂狀態(tài)，且意欲侵害的法益并不相同，但造成實際后果的嚴(yán)重程度相當(dāng)。同時，故意殺人罪的侵害法益也明顯重于故意傷害罪。因此，“故意殺人以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”也應(yīng)當(dāng)成為入罪的條件。

總之，上述四種行為結(jié)果的組合均屬于低齡未成年人核準(zhǔn)追訴的行為范疇。對于不同行為造成的不同后果的入罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)囿于字面含義，而應(yīng)將犯罪行為性質(zhì)與后果結(jié)合之后，準(zhǔn)確判斷行為侵害的法益與實際造成的損害程度，遵循立法原意從而做出合理的評價。

四、情節(jié)要件：情節(jié)惡劣的綜合評判

《刑法修正案(十一)》第1條除了對犯罪主體和犯罪行為進(jìn)行嚴(yán)格限定之外，還設(shè)置了“情節(jié)”條款。目前，在對這一條款的理解與適用上，存有不同認(rèn)識。第一類是“行為說”，這一觀點將“情節(jié)惡劣”視為犯罪行為的量化標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為“惡劣”體現(xiàn)在實施故意殺人、故意傷害行為的情節(jié)上。第二類是“案件說”，該觀點更加強調(diào)除行為以外的案件影響，特別是行為發(fā)生后的各方反應(yīng)、事態(tài)發(fā)展等。第三類則是“綜合說”，即綜合考量行為人的主觀惡性、社會影響程度、行為后果等全案因素后作出評判?！缎谭ㄐ拚?十一)》草案二審稿審議時，有代表提出，故意殺人、故意傷害致人死亡本身就是“情節(jié)惡劣”，條文中沒有必要再說明，建議刪除。[15]但《刑法修正案(十一)》第1條最終仍保留了原表述，結(jié)合目的解釋和體系解釋，從立法背景分析，保留“情節(jié)惡劣”，至少已闡明三層涵義：第一，“情節(jié)惡劣”作為限制條件，它的目的在于防止刑罰非必要的擴張，是最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴自由裁量權(quán)的法律依據(jù)，具有濃厚的未成年人“司法挽救”色彩。第二，與刑法分則中相類似表述的含義不同，這里的“情節(jié)惡劣”是包括主客觀要素在內(nèi)的總體性評判，而非對行為作單一評價，與犯罪主體、“犯故意殺人、故意傷害罪”“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”之間，更傾向表達(dá)為并列關(guān)系。第三，與追訴時效核準(zhǔn)追訴制度的隱含要件類似，重點體現(xiàn)為對“人”的追訴。但二者也有很大差異，低齡未成年人犯罪的核準(zhǔn)追訴，還應(yīng)側(cè)重遵循針對于未成年人犯罪的特殊化處遇原則與理念。

(一)“行為”惡劣

在對低齡未成年人犯罪行為是否“情節(jié)惡劣”的判斷問題上，無疑應(yīng)堅持主客觀相統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，偏重從行為中隱含的犯罪目的和主觀惡性等主觀方面加以評價，使之更貼合少年司法“以行為人為中心”的司法本質(zhì)。[16]所以，其所犯之罪的法定刑對于評估情節(jié)惡劣的參考價值并不大，要避免陷入自我循環(huán)式的推導(dǎo)論證，而須從“行為”本身作出準(zhǔn)確而又全面的分析判斷。

1. 犯罪手段

犯罪手段往往是判斷低齡未成年人犯罪行為“情節(jié)惡劣”程度的直接標(biāo)準(zhǔn)。因與“特別殘忍”的認(rèn)定內(nèi)容有一定交叉，為避免重復(fù)評價，此處僅對實踐中的一般認(rèn)定規(guī)律作一闡述。第一，作案方式，主要判斷低齡未成年人實施犯罪致死致傷的主觀意愿是否強烈。從使用的工具來看，情節(jié)惡劣程度的判斷可細(xì)分為：使用管制工具的惡劣性一般大于使用一般工具或未使用工具，蓄意準(zhǔn)備一般大于臨時取得，使用多樣工具一般大于單一工具；從侵害方式看，侵害次數(shù)越多、持續(xù)時間越長越可能造成更為惡劣的情節(jié)后果。第二，罪后處理方式，主要考察低齡未成年人實施犯罪后的表現(xiàn)和反應(yīng)，也是區(qū)分激情犯罪和預(yù)謀犯罪的一個因素。一般而言，案后毀滅證據(jù)、逃避處罰等行為反映了低齡未成年人對犯罪責(zé)任的逃避態(tài)度，是情節(jié)惡劣的“加重情形”，具體情形有焚尸、肢解、高空拋擲、藏匿拋尸等。

2. 侵害對象

在故意殺人、故意傷害罪中，低齡未成年人選擇的侵害對象不同，對法益的侵犯程度也各有差異，同樣應(yīng)該視為“情節(jié)惡劣”的評判要素。其一，行為人與被害人的關(guān)系親疏度。通常而言，低齡未成年人與被害人的關(guān)系越是親密，其犯罪行為的情節(jié)惡劣程度就越高。這里主要是指親緣關(guān)系，一般為三代以內(nèi)的親屬關(guān)系。但日常生活中，實際充當(dāng)?shù)妄g未成年人撫養(yǎng)、教育角色的非近親屬，也可納入該范疇，例如班主任老師、遠(yuǎn)方親戚或長輩等。低齡未成年人不顧“生育、養(yǎng)育之恩”弒殺或嚴(yán)重傷害“關(guān)系親密的人員”，缺乏感恩等基本的道德品質(zhì)，反映出極為嚴(yán)重的人身危險性。以身份關(guān)系判斷刑事責(zé)任輕重的法律也有先例，在中華法系中，殺尊親屬條作為倫常條款，居于核心地位。[17]例如，我國臺灣地區(qū)刑法專章規(guī)定了“殺害直系血親尊親屬罪”，適用的刑罰為死刑或無期徒刑，明顯重于普通殺人罪的刑罰，其立法目的亦是在于維護(hù)“尊親”的倫理道德。其二，侵害的難易度。通常而言，實施侵害的條件越容易，犯罪情節(jié)就越惡劣。從侵害對象的類型來看，當(dāng)被害人為嬰幼兒、老年人、殘疾人、孕婦等弱勢群體時，由于先天或后天身體機能因素影響，使之缺乏必要的躲避、自衛(wèi)等能力，低齡未成年人選擇這類弱勢群體作為被害人，反映了其較強的“恃強凌弱”的主觀惡性。從行為情景看，當(dāng)被害人陷入無法反抗等危機狀態(tài)，低齡未成年人“趁人之?！睂嵤┓缸?，較之于非弱勢群體，被害人可能會遭受更為嚴(yán)重的侵害后果。但審查過程中，應(yīng)對造成危機狀態(tài)的原因、犯罪緣由等進(jìn)行綜合評判、審慎把握。其三，侵害對象的受損度。被害人的人數(shù)、傷亡程度同樣是評判要素之一。被害人的傷亡率越高、人數(shù)越多，越能反映出低齡未成年人有著較強的犯罪控制能力和人身危險性，具備甚至超越了“情節(jié)惡劣”的限定條件。[18]

(二)“影響”惡劣

據(jù)最高人民檢察院第六批指導(dǎo)性案例及相關(guān)規(guī)定，時效核準(zhǔn)追訴制度把“危害和惡劣影響”作為追訴的考量因素，主要評價被破壞的社會關(guān)系的恢復(fù)度，也即危害和惡劣影響是否依然存在、矛盾是否得以消解。[19]這對于評估低齡未成年人犯罪行為的“影響”有著重要的參考價值，但二者也有區(qū)分。時效核準(zhǔn)追訴制度的正當(dāng)性在于，已經(jīng)實施的罪行在經(jīng)過特定時間后被立法者推定為與當(dāng)下社會再無關(guān)聯(lián)的歷史事件，不能再被視為刑事不法，故不得再據(jù)之追究行為人的刑事責(zé)任。[20]因此，它所關(guān)注的是“長久的惡劣”。但低齡未成年人的核準(zhǔn)追訴，針對的是“當(dāng)下的惡劣”，所以要有一定的行為后果的前瞻判斷，須聚焦衡量“不可挽回、難以愈合的惡劣”。

1. 被害方的態(tài)度

一般認(rèn)為，被害人及其親屬對低齡未成年人所表現(xiàn)出的強烈追訴意愿，足以說明犯罪行為對被害人及其家庭造成的傷害和心理陰影。參照追訴時效核準(zhǔn)追訴的判定條件，關(guān)乎被害方態(tài)度的因素有：第一，有無取得諒解。時效核準(zhǔn)追訴案件之所以把被害人及其家屬的態(tài)度作為重要的考慮因素，是考慮到犯罪案件歷經(jīng)20年后，如果社會矛盾依然沒有消解，可以充分反映出犯罪行為對被害方的生產(chǎn)生活造成了持久性、嚴(yán)重性的傷害。然而，低齡未成年人所犯罪行本身就極為嚴(yán)重，犯罪后果達(dá)到致使被害人嚴(yán)重傷害或死亡的狀態(tài)，特別是在沒有充足時間平復(fù)、沉淀的情況下，低齡未成年人取得被害方諒解的可能性較低，但這也意味著被害方諒解的重要性、可貴性。第二，有無進(jìn)行賠償。賠償是彌合破碎社會關(guān)系的重要方式，實踐中多以金錢賠償為主，勞務(wù)賠償及其他賠償方式為輔。由于低齡未成年人一般不具備經(jīng)濟能力，且沒有經(jīng)濟來源，據(jù)法律規(guī)定，一般由其法定代理人代為賠償。在核準(zhǔn)追訴時，應(yīng)當(dāng)區(qū)分認(rèn)定諒解與賠償，不可簡單等同化，亦不能以達(dá)成協(xié)議、沒有金錢賠付等因素，進(jìn)行單純地全盤肯定或否定，而是需要具體分析，根據(jù)賠償進(jìn)度及完成可能性、被害方獲益程度等作出綜合判斷。第三，有無造成被害方的生活困境。生活困境主要是指低齡未成年人的犯罪行為有無對被害方造成次生傷害并致困致貧，這也是評估被害方態(tài)度的一個顯著要素。例如，馬世龍(搶劫)核準(zhǔn)追訴案②，被害人妻子王某和兒子因案發(fā)時受到驚嚇患上精神病，后依靠撿破爛為生，生活非常困難，其妻王某強烈要求追究馬世龍的刑事責(zé)任。

2. 社會公眾的態(tài)度

時效核準(zhǔn)追訴制度偏重于把社會影響性作為一種普遍評估環(huán)節(jié)。最高人民檢察院公布的4例指導(dǎo)性案例中③，有3例在核準(zhǔn)追訴案件辦理過程部分特別說明當(dāng)?shù)孛癖妼Π讣幕緫B(tài)度情況，主要表述為“案發(fā)地部分群眾表示”“案發(fā)地部分村民及村委會出具證明表示”等。那么，低齡未成年人核準(zhǔn)追訴是否可以對照適用？從低齡未成年人犯罪特征及少年司法的要求來看，答案應(yīng)當(dāng)是否定的，社會公眾的態(tài)度至少不會達(dá)到追訴時效核準(zhǔn)追訴的同等量級。首先，社會公眾態(tài)度的普遍性。如前所述，被核準(zhǔn)追訴審查的低齡未成年人犯罪行為性質(zhì)本身就極為惡劣，加之年齡較小的被追訴人實施重大惡性犯罪案件在日常生活中罕有發(fā)生。實踐中，這些案件往往會對社會公眾產(chǎn)生巨大沖擊，伴隨著媒體聚焦式的報道，將成為社會民意宣泄的一個缺口，易形成較廣范圍的負(fù)面影響，且大多是一致性的過激譴責(zé)，要求從嚴(yán)從重處理。其次，社會公眾態(tài)度的應(yīng)激性。進(jìn)言之，從低齡未成年人犯罪行為的發(fā)生直至核準(zhǔn)追訴，間隔時間較短，社會公眾往往還處于一種尚未平復(fù)的應(yīng)激狀態(tài)，社會記憶猶新。檢察機關(guān)此時對社會公眾的態(tài)度進(jìn)行了解，絕大多數(shù)情況會得出“公眾沒有淡忘或原諒，犯罪對社會造成的損害沒有消除和恢復(fù)”的結(jié)論。再次，社會公眾態(tài)度的片面性。涉及“誰能代表公眾”問題，受信息不對稱、利益關(guān)聯(lián)度等因素影響，社會公眾態(tài)度的選取樣本不同，所得出的結(jié)論可能也是不同的，僅憑部分走訪結(jié)果、所在區(qū)域村(居)委會出具的說明材料，有時也無法全面反映真實情況。由此，在對待社會公眾態(tài)度問題上，低齡未成年人的核準(zhǔn)追訴更應(yīng)審慎。但這并不意味著可完全忽略民眾情緒，至少從低齡未成年人復(fù)歸層面看，社會公眾的可接納度應(yīng)在核準(zhǔn)追訴審查之列，從有利于低齡未成年人的角度出發(fā)，有針對性地調(diào)查義務(wù)教育階段的學(xué)校師生、基本生活區(qū)域的居民、具有血緣關(guān)系的親屬等。相較于普通大眾，該類群體對待低齡未成年人一般有著更多的親近度和更高的寬容度，也是低齡未成年人復(fù)歸工作的主要承擔(dān)者或?qū)嵤┱?，一定程度上可以預(yù)示或代表低齡未成年人服刑完畢后的社會公眾的接納程度。

(三)“人”的惡劣

核準(zhǔn)追訴的對象應(yīng)當(dāng)是具備刑事訴訟行為能力的犯罪人。[21]換言之，除評判犯罪行為及其衍生影響外，更要從低齡未成年人本身的人身危險性和再犯可能性角度出發(fā)，結(jié)合犯罪先后的關(guān)聯(lián)行為，來判斷“人”的惡劣程度與情節(jié)。由于該類未成年人的判斷能力和控制能力仍處于不穩(wěn)定期，可能具有比成年人罪犯更高的人身危險性。[22]所以，在核準(zhǔn)追訴時，對低齡未成年人的自身評價不可忽視。

1. 事先的惡劣：慣常表現(xiàn)

慣常表現(xiàn)是認(rèn)識低齡未成年人自身惡性滋長的原因背景、程度性質(zhì)等方面的重要依據(jù)，即區(qū)分涉罪“新手”與“老手”的基本標(biāo)準(zhǔn)。一方面，有事先違法行為的低齡未成年人一般具備較高的再犯可能性。未成年人多次實施違法行為表明其可能存在心理行為偏常，而他的人身危險性也明顯高于初次違法少年。有研究提出“狀態(tài)依賴性效應(yīng)”，認(rèn)為未成年人的事先違法經(jīng)歷會影響個人的行為，可能降低對再次實施犯罪行為的抑制作用。[23]比如在偶發(fā)與常態(tài)之間，一般偶發(fā)犯罪的低齡未成年人可矯正性更強，更易喚醒其潛在的規(guī)則意識，糾正偏離的價值觀念。另一方面，將事先違法行為作為考量要素是少年司法的國際通常做法。如美國未成年人的事先違法行為在處理未成年人犯罪案件中具有重要作用，少年法庭的法官在決定是否對未成年人進(jìn)行“轉(zhuǎn)處”時會參考其之前是否有過違法行為，并且事先違法行為也是法官定罪量刑的參考，具有嚴(yán)重事先違法行為的未成年人可能構(gòu)成累犯，繼而會被判處更為嚴(yán)厲的刑罰。在核準(zhǔn)追訴時，應(yīng)分具體情節(jié)區(qū)別對待：第一，涉及我國《刑法》所規(guī)定的犯罪行為，該類行為作為慣常表現(xiàn)“惡劣”等級的首位，屬于應(yīng)當(dāng)考量的要素，且不宜僅限于故意殺人罪和故意傷害罪。第二，涉及我國行政治安相關(guān)法規(guī)的違法行為和涉及預(yù)防未成年人犯罪法的違法行為，該類行為是建議考量的要素，其中還存在行政違法行為、嚴(yán)重不良行為和不良行為的內(nèi)在層級劃分，符合未成年人法治系統(tǒng)融合的基本要求和罪錯未成年人分級處遇的發(fā)展方向。第三，其他體現(xiàn)“情節(jié)惡劣”的行為，即違背道德規(guī)范、學(xué)生守則、村規(guī)民約等，該類行為僅供參考，不能憑此直接認(rèn)定。

2. 事起的惡劣：犯罪動機

犯罪動機是推動行為人實施犯罪行為的最前期、最直接的誘因，不同犯罪動因可以體現(xiàn)低齡未成年人不同的惡劣程度，也能客觀體現(xiàn)犯罪事件背后的責(zé)任分配等問題。首先，犯罪動機影響可責(zé)性的衡量。從犯罪動機的性質(zhì)看，不能一概將犯罪動機評價為“卑劣的”，可以根據(jù)其惡劣程度評價為“惡性犯罪動機”與“中性犯罪動機”。[24]德國《刑法典》中明確將犯罪動機作為量刑的基本原則及法定量刑情節(jié)，其中第213條規(guī)定，非行為人的責(zé)任，而是因為被害人對其個人或家屬進(jìn)行虐待或重大侮辱，致行為人當(dāng)場義憤殺人，或具有其他減輕情節(jié)的，屬故意殺人的減輕情節(jié)。[25]該條可理解為，可諒解性犯罪動機的可責(zé)性要低于卑劣的犯罪動機。進(jìn)言之，要對造成低齡未成年人犯罪的原因進(jìn)行分析歸責(zé)，充分考慮其中的他因過錯。通常而言，因他人挑撥、唆使或者當(dāng)被害人也有過錯時，低齡未成年人的犯罪惡性會降低。其次，犯罪動機體現(xiàn)了行為人的人身危險性。在常見的未成年人犯罪動機中，有侵財型動機、暴力行兇型動機、報復(fù)型動機、性沖動型動機等類型，不同的犯罪動機的性質(zhì)隨“財”向“人”轉(zhuǎn)變，其惡劣程度遞增，體現(xiàn)了低齡未成年人的人身危險性高低。此外，在調(diào)查審查低齡未成年人犯罪動機時，注重結(jié)合未成年人的成長環(huán)境、身心狀況等情況，掌握各類因素對犯罪動機造成的影響，須通過溝通交流、實地調(diào)查等方式明細(xì)各方責(zé)任，避免讓低齡未成年人包攬社會之錯、家庭之錯、學(xué)校之錯、他人之錯等，防止其承擔(dān)過多的刑事責(zé)任以及國家、社會的譴責(zé)。

3. 事后的惡劣：認(rèn)(悔)罪態(tài)度

低齡未成年人思想和行為的不穩(wěn)定性，既具有一定的現(xiàn)實風(fēng)險，也從另一側(cè)面說明其具備較強的可塑性。實踐中，某種意義上講，未成年人在犯罪后的態(tài)度，能夠切實反映其事后的主觀惡劣程度，映射核準(zhǔn)追訴時的人身危險和再犯可能，對撫平被害方及社會公眾創(chuàng)傷、提高社會接納度等方面具有重要意義，往往是決定案件處置走向的關(guān)鍵。結(jié)合認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的要求，針對低齡未成年人認(rèn)罪悔罪態(tài)度的認(rèn)定與處理，可從三個層面予以把握：第一，階段性。低齡未成年人認(rèn)罪悔罪的時間越早，越能體現(xiàn)其具備較好的罪錯認(rèn)識和自主糾偏能力。[26]當(dāng)然，低齡未成年人的認(rèn)罪悔罪態(tài)度會隨訓(xùn)誡教育等發(fā)生顯著變化。在低齡未成年人核準(zhǔn)追訴制度中，認(rèn)(悔)罪理應(yīng)是第一位的，認(rèn)(悔)罪的階段僅發(fā)揮次要作用。換言之，即使最高人民檢察院已作出核準(zhǔn)追訴的決定，但也可能因低齡未成年人的這一變化而發(fā)生調(diào)整。第二，全面性。低齡未成年人對實施犯罪行為特別是危害性等方面的事后認(rèn)識，同樣是判斷的要素之一。具體而言，能夠全面客觀闡述和正確認(rèn)識其犯罪行為及性質(zhì)的低齡未成年人，往往比“強調(diào)他錯”“避重就輕”“隱瞞事實”等片面認(rèn)識的群體的主觀惡性和再犯危險要低。但全面性不完全等同于完全精準(zhǔn)地供述犯罪事實，由于低齡未成年人實施犯罪的過程往往神經(jīng)高度緊張，可能會對一些案發(fā)狀況等出現(xiàn)誤判或臆想，在核準(zhǔn)追訴時應(yīng)充分考慮低齡未成年人不充分供述的合理性問題。第三，實質(zhì)性。低齡未成年人認(rèn)(悔)罪實質(zhì)性的認(rèn)定，一方面是真實性，即認(rèn)(悔)罪的目的真實，主要是出于對被害方和社會公眾的由衷懺悔，而非躲避處罰的僥幸心理；另一方面是有效性，即案發(fā)后切實采取了一些挽救措施，試圖避免犯罪后果的持續(xù)擴大，但不應(yīng)以是否具備挽救實效作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。比如，低齡未成年人實施犯罪后，立即報警或?qū)で笏藥椭?，無論被害人因失血過多死亡還是被他人救助，均應(yīng)視為具備認(rèn)(悔)罪的實質(zhì)性。

五、結(jié)語

在立法上，低齡未成年人核準(zhǔn)追訴制度通過多重限制條件，對低齡未成年人入罪進(jìn)行了嚴(yán)格把控。其緣由在于，該項制度是以未成年人為核心基礎(chǔ)而構(gòu)建形成的。這也意味著，在懲罰與教育之間，司法機關(guān)特別是檢察機關(guān)仍要做到基本的動態(tài)平衡，賦予并凸顯核準(zhǔn)追訴制度的教育保護(hù)價值與功能。這是最有利于未成年人的法律原則在司法環(huán)境中的重要體現(xiàn)。除立法規(guī)定的低齡未成年人核準(zhǔn)追訴“三要件”外，司法實踐中往往還隱含著“充分且必要”的追訴要件，既包括案件證據(jù)、被追訴人到案等條件，以及在綜合考量教育挽救的可能性、干預(yù)手段的窮盡性和訴訟效益最優(yōu)性的情勢必要。鑒于我國少年司法制度正處于完善定型階段，低齡未成年人核準(zhǔn)追訴制度又是未成年人法治發(fā)展的新興產(chǎn)物，與新修訂的《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》的配適程度仍有待于觀察。為貫徹實施《刑法修正案(十一)》，應(yīng)加緊形成制度化、規(guī)范化的低齡未成年人核準(zhǔn)追訴體系，明確價值定位，并在實踐中正確把握和審慎運用刑法賦予檢察機關(guān)的特殊核準(zhǔn)追訴權(quán)。

注釋：

①美國已經(jīng)具有評估未成年人受審能力的工具，其中包括對精神疾病和智力的評估，以及對因不成熟對自我辯護(hù)能力影響力的評估。其中適用最為廣泛的是麥克阿瑟受審能力評估工具(MacCAT-CA)，旨在評估被告人理解和參與刑事司法程序的能力 。

②最高人民檢察院發(fā)布的檢例第20 號。

③最高人民檢察院發(fā)布的第六批指導(dǎo)性案例：馬世龍搶劫案、丁國山等故意傷害案、楊菊云故意殺人案、蔡金星等搶劫案。