□莊克縱

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，醫(yī)療水平的進(jìn)步，人類的壽命較之?dāng)?shù)十年前有了較大的漲幅。而我國的法定退休年齡卻仍然按照1978年全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》的決議的規(guī)定：男年滿六十周歲，女年滿五十周歲，這就導(dǎo)致很多達(dá)到退休年齡的勞動者依然可以從事一定的工作，這些勞動者與用人單位之間的法律關(guān)系到底如何認(rèn)定？對于這一問題，全國各地意見不一，甚至是同一地區(qū)的不同法院認(rèn)識都不一樣。爭議主要集中在達(dá)到退休年齡時的工作單位和是否享受退休待遇對構(gòu)成勞動關(guān)系產(chǎn)生的影響。勞動關(guān)系是國家強(qiáng)干預(yù)下的民事法律行為，對勞動者在提供勞動過程中可能面臨的法律風(fēng)險給予了充分的保護(hù)。而在勞務(wù)關(guān)系下的勞動者往往因為缺乏法律相關(guān)的專業(yè)知識，致使勞動者的合法權(quán)益遭受了嚴(yán)重的侵害。本文將從達(dá)到退休年齡時的工作單位和是否享受退休待遇作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，探討勞動者與用人單位之間的法律關(guān)系到底是勞務(wù)關(guān)系還是勞動關(guān)系。

一、超齡勞動者與用人單位之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系的情形

第一種情形，勞動者達(dá)到退休年齡并且享受退休待遇后，勞動者與用人單位之間是否存在勞動關(guān)系？對于這個問題全國各地的司法實踐基本是統(tǒng)一的，均是依照最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋(一)第三十二條的規(guī)定，當(dāng)勞動者享受養(yǎng)老保險待遇或者已經(jīng)領(lǐng)取退休金的，他們與用人單位之間的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系。

第二種情形，未享受退休待遇的，而達(dá)到退休年齡的勞動者，其到新用人單位參加工作，勞動者與用人單位之間構(gòu)成勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系？有的人對上述問題認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分勞動者是否是農(nóng)民工。因為依照最高人民法院行政審判庭在2010年3月17日作出的[2010]行他字第10號《關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的，應(yīng)否適用〈工傷保險條例〉請示的答復(fù)》中明確載明，超過法定退休年齡的農(nóng)民工在提供勞動過程中發(fā)生傷害的，其傷害的構(gòu)成要件符合工傷認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)依照《工傷保險條例》認(rèn)定為工傷。同時，依據(jù)《工傷保險條例》第十八條的規(guī)定，認(rèn)定工傷的必要條件是勞動者與用人單位之間存在勞動關(guān)系。因此，農(nóng)民工達(dá)到退休年齡后，未享受退休待遇的到新用人單位參加工作，農(nóng)民工與用人單位之間可以構(gòu)成勞動關(guān)系。這樣解釋最高人民法院的答復(fù)，看似邏輯沒有問題，實則是擴(kuò)大了解釋的范圍，為了論證此種解釋方法的錯誤，我們不妨用同樣的解釋方法對于[2010]行他字第10號文件解釋，依照上述解釋方法解釋最高人民法院行政審判庭[2007]行他字第6號《關(guān)于退休人員與現(xiàn)工作單位之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系以及工作時間內(nèi)受傷是否適用〈工傷保險條例〉問題的答復(fù)》時，我們可以得出如下結(jié)論：已經(jīng)享受退休待遇的勞動者仍然可以和用人單位構(gòu)成勞動關(guān)系，這結(jié)論明顯是荒謬的，與當(dāng)前的司法理論與司法實踐是相背離的。產(chǎn)生上述邏輯錯誤的主要原因是對于原則和例外理解的不到位，認(rèn)定工傷，原則上是需要存在勞動關(guān)系，例外情形可以不存在勞動關(guān)系，上面兩個最高院的答復(fù)即是工傷認(rèn)定的例外情形。

筆者未能在全國性的文件中檢索上述問題的答案，但是有部分省市的相關(guān)職能部門做了明確的規(guī)定。如湖北省人社廳在2009年發(fā)布的鄂人社發(fā)[2009]35號《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題處理意見》中已經(jīng)明確：對于用人單位招聘的勞動者屬于超過退休年齡且未享受基本養(yǎng)老保險待遇的，他們之間產(chǎn)生爭議的，該爭議不作為勞動爭議處理。筆者查詢了數(shù)十個省市的文件發(fā)現(xiàn)，大部分的省市發(fā)布的文件內(nèi)容與上述文件基本相同，而有些尚未出臺文件的省市，通過查詢省高院、市中院的相關(guān)判例發(fā)現(xiàn)其也是采用上述觀點。

第三種情形，勞動者在達(dá)到退休年齡前在本單位工作，達(dá)到退休年齡后未享受養(yǎng)老待遇仍在本單位工作的，勞動者與用人單位是否構(gòu)成勞動關(guān)系？

對于上述問題，有人認(rèn)為，依據(jù)《勞動合同法實施條例》第二十一條的規(guī)定：勞動合同的法定終止條件之一是勞動者達(dá)到法定退休年齡。勞動者與用人單位之間不構(gòu)成勞動關(guān)系。咋看之下，這個觀點還是有幾分道理的。但是經(jīng)過推敲，就會發(fā)現(xiàn)，勞動合同終止僅僅是表示合同的終止關(guān)系，不應(yīng)當(dāng)做擴(kuò)大性的推理解釋，所以認(rèn)為勞動合同終止即表示不能構(gòu)成勞動關(guān)系是隨意擴(kuò)大解釋的錯誤結(jié)論。勞動合同終止后，勞動者仍然可以和用人單位建立勞動關(guān)系，這種勞動關(guān)系既可以通過勞動合同予以確定，也可以是建立事實勞動關(guān)系。因為我國并無法律、法規(guī)或者政策禁止這一行為。另外，最高人民法院民一庭在2015年[2015]民一他字第6號《關(guān)于達(dá)到或者超過法定退休年齡的勞動者(含農(nóng)民工)與用人單位之間勞動關(guān)系終止的確定標(biāo)準(zhǔn)問題的答復(fù)》中明確載明：對于達(dá)到或超過法定退休年齡勞動者的勞動合同終止需符合勞動者享受養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金這一條件。最高人民法院的這一答復(fù)其實是對《勞動合同法實施條例》第二十一條的補(bǔ)充性解釋，其基本是對于勞動者在達(dá)到退休年齡前在本單位工作構(gòu)成勞動關(guān)系的認(rèn)可，達(dá)到退休年齡后未享受養(yǎng)老待遇仍在本單位工作的可以構(gòu)成勞動關(guān)系。對于上述問題產(chǎn)生爭議主要有兩個原因，第一，《社會保險法》中對于享受基本養(yǎng)老保險有最低繳費(fèi)年限；第二，在過去的企業(yè)中，有企業(yè)未按照規(guī)定繳納社會保險。因此導(dǎo)致在勞動者達(dá)到法定退休年齡后，無法享受退休待遇。當(dāng)退休年齡和享受退休待遇時間統(tǒng)一后，這個問題也就不存在了。

經(jīng)過對各種情形的論證，超過退休年齡的勞動者與用人單位之間到底是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系，我們基本可以在全國范圍內(nèi)形成統(tǒng)一的觀點：達(dá)到退休年齡并享受退休待遇的勞動者與用人單位構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系；達(dá)到退休年齡且未享受退休待遇到新單位工作的勞動者與用人單位構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系；達(dá)到退休年齡未能享受退休待遇仍在原單位工作的，可以構(gòu)成勞動關(guān)系。但需注意，上述三種勞動者因工作原因受傷均可能被認(rèn)定為工傷。

二、司法實踐中對超齡用工的認(rèn)定

司法實踐活動中，對于超過退休年齡的勞動者同用人單位是否具有勞動關(guān)系，主要從如下兩點著手：(1)勞動者是否領(lǐng)取退休金；(2)勞動者是否享受基本養(yǎng)老保險待遇。這里列舉了兩個案例，以此來表明司法實踐對以上兩個因素的考量，從而進(jìn)行科學(xué)認(rèn)定。

案例一：在“李桂蘭起訴北京華宇家政有限公司確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛”案中，審理法院指出，李桂蘭是農(nóng)民勞動工，勞動是其主要收入來源，雖然已經(jīng)達(dá)到了退休年齡，但是未領(lǐng)取退休金，也無法享受基本養(yǎng)老保險待遇，所以其同該公司之間的關(guān)系應(yīng)認(rèn)定為勞動關(guān)系。

案例二：在“蔣光蘭起訴江蘇龍海建工集團(tuán)公司確認(rèn)勞動關(guān)系的糾紛案”中，一審與二審法院均指出，蔣光蘭到該公司工作時雖然已經(jīng)達(dá)了到法定退休年齡，但是蔣光蘭既未享受養(yǎng)老保險的待遇，也未享受領(lǐng)取養(yǎng)老保險金的待遇，通過勞動獲取薪酬，以此來保障自己的日常生活，同時法律上并未明確規(guī)定勞動關(guān)系中勞動者一方年齡不得超過法定退休年齡，所以蔣光蘭依然是勞動法上的勞動者，理應(yīng)同該公司簽訂勞動合同，享受相關(guān)待遇。從以上判決可以知道，退休年齡的規(guī)定只是勞動合同終止條件之一，并不必然會造成合同終止。

三、加強(qiáng)對超退休年齡繼續(xù)工作勞動者法律保障的建議

(一)民法保障建議。針對超過退休年齡繼續(xù)工作的民法保障，尤其是勞務(wù)關(guān)系。針對這一情況，基于勞動關(guān)系性質(zhì)的認(rèn)定，可從如下幾點著手進(jìn)行保障。一是超過退休年齡的職工，若辦理了退休手續(xù)依然在工作的，享受了職工養(yǎng)老保險待遇，則不要要求認(rèn)定勞動關(guān)系，耗損無用的精力，而應(yīng)尋求民法保障，簽訂相關(guān)民事勞動合同，該民事勞動合同內(nèi)容可以參考勞動合同擬定，從而充分保障在勞務(wù)關(guān)系下的勞動者權(quán)利。二是勞動合同的簽訂應(yīng)切實發(fā)揮“意思自治”理念，在合同中退休勞動者可提出對自己有利的最大權(quán)利要求，主要是薪酬福利、患病工傷、勞動安全條件等。以勞動法盡力地保障勞動者的權(quán)益，合理合法地轉(zhuǎn)化為合同約定的民法保障，從而使勞務(wù)關(guān)系下的勞動者權(quán)益得到切實充分的保障。三是建議最高法院、人力資源與社會保障部能夠出臺指導(dǎo)勞動合同糾紛審判的司法解釋與指導(dǎo)案例及相關(guān)政策，彌補(bǔ)在實務(wù)過程中相關(guān)規(guī)定的缺失。

(二)勞動法保障建議。達(dá)到或超過退休年齡而仍然從事勞動應(yīng)當(dāng)給予勞動者充分的保護(hù)，尤其是在一些情形下應(yīng)當(dāng)認(rèn)定超過法定退休年齡的勞動者與用人單位之間存在勞動關(guān)系，而不該僅由民事法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。所以，對于超過退休年齡繼續(xù)工作的老年勞動者，應(yīng)基于勞動關(guān)系性質(zhì)開展研究，提出如下建議：一是建議勞動立法、勞動行政與司法應(yīng)立足于當(dāng)前我國勞動法治及市場現(xiàn)狀，承認(rèn)一部分勞動者或職工，雖然已經(jīng)達(dá)到了法定退休年齡，卻無法享受職工養(yǎng)老退休待遇，對此，應(yīng)明確其繼續(xù)勞動的合法權(quán)利，繼續(xù)勞動同用人單位之間屬于勞動關(guān)系，應(yīng)適用于勞動法。二是企業(yè)在聘請勞動者時，應(yīng)簽訂書面勞動合同，優(yōu)化合同內(nèi)容，有效保障勞動者合法權(quán)益，調(diào)動勞動者工作熱情。三是針對超過退休年齡繼續(xù)工作而出現(xiàn)的糾紛，可將其納入勞動仲裁、勞動訴訟案件受理范疇中，有效保護(hù)這一類勞動者的權(quán)益。

四、結(jié)語

隨著老齡化時代的到來，應(yīng)根據(jù)超齡再就業(yè)人員特點，對現(xiàn)行立法規(guī)定及司法實踐進(jìn)行優(yōu)化，確定其同用人單位之間特殊的勞動關(guān)系，以此來調(diào)動超齡勞動者積極強(qiáng)化自身素質(zhì)，以飽滿的熱情投入到自身工作中。這一種良性的就業(yè)競爭，可促使勞動力市場可持續(xù)健康發(fā)展。