劉玉姿，喻海龍

（廈門大學法學院，福建 廈門 361005）

完善征地程序是集體土地制度改革的重要內(nèi)容，中共中央和國務院對此反復重申。2021年，國務院印發(fā)《“十四五”推進農(nóng)業(yè)農(nóng)村現(xiàn)代化規(guī)劃》，再次強調(diào)“規(guī)范征地程序”。有關征地程序的學理討論幾乎無一例外地要求設置協(xié)商購買程序，作為征地的替代手段或先行程序[1]。修正后的《土地管理法》 《土地管理法實施條例》大幅改變了征地程序，但沒有采納協(xié)商購買程序。相比之下，諸如德國、美國、韓國等域外征收立法，明確將協(xié)商購買作為征地的強制先行程序，在申請征收或決定征收前必須協(xié)商購買，只有當協(xié)商不成時，才能夠正式啟動征收①參見我國臺灣地區(qū)“土地征收條例”第11條；德國《建設法典》第87條、第110條；美國《模范征收法典》第202條；韓國《以公共工程項目為目的的土地征收與補償法案》第26條。。域外立法對協(xié)商購買程序推崇有加，表明其有獨立且重要的價值。理論主張與立法態(tài)度迥然不同，我國征地立法與域外立法大相徑庭，我國征地制度為什么沒有設置協(xié)商購買程序？是否需要增設協(xié)商購買程序？如果需要增設，應當如何設置？本文從協(xié)商購買作為征地先行程序的憲法依據(jù)、制度資源和基本構造三個方面入手，嘗試回答前述問題。

1 協(xié)商購買作為征地先行程序的憲法基礎

普通法律是理解憲法規(guī)范的窗口，《土地管理法》的征地規(guī)定可以作為理解憲法第10條的參照，但“尊重法律中所體現(xiàn)出來的、立法者對憲法的理解，也要有所保留”[2]?！锻恋毓芾矸ā返恼鞯匾?guī)定沒有窮盡憲法征地補償規(guī)范的含義射程，其沒有規(guī)定協(xié)商購買作為征地先行程序，不意味著此種程序設計不符合憲法要求。

1.1 憲法第10條第4款為國家購買集體土地提供依據(jù)

征地制度納入?yún)f(xié)商購買先行程序的最大障礙來自憲法第10條第4款，因為該條款的平義解釋似乎意味著憲法禁止土地所有權轉(zhuǎn)讓[3]。但細究該條款并回到憲法第10條上下文以及更廣泛的土地憲制語境，這種解讀站不住腳，反而構成國家購買集體土地的依據(jù)。

首先，第4款具有確保同條第1款和第2款以及憲法第6條確立的二元土地公有制的功能，允許國家與農(nóng)民集體及其成員協(xié)商購買集體土地所有權，土地所有權轉(zhuǎn)讓給國家，不違反土地公有制。其次，第4款禁止的是土地所有權的“非法”轉(zhuǎn)讓，而允許特定情況下的合法轉(zhuǎn)讓?！稗D(zhuǎn)讓”包括強制轉(zhuǎn)讓和自愿轉(zhuǎn)讓，憲法第10條第3款賦予國家對集體土地的征收權，本質(zhì)上是土地所有權的合法的、強制的轉(zhuǎn)讓。再次，第5款之“合理利用土地”是第10條其他條款的上位原則，應當統(tǒng)攝并指引第4款的解釋[4]。為了合理利用土地，必須為形式僵化的土地公有制注入活力。一是土地所有權與使用權分離，允許土地使用權依法轉(zhuǎn)讓；二是合法地改變集體土地的權屬而交予能高效利用土地的國家。第3款使用“可以”措辭，意味著出于合理利用土地并生產(chǎn)公共利益的需要，國家還可以采用征收以外的其他手段獲得土地所有權，而協(xié)商購買是其一。

1.2 協(xié)商購買作為征地先行程序是憲法第10條第3款的內(nèi)在要求

憲法第10條第3款征地補償條款中的“可以”措辭包含了必要性要求，是憲法上比例原則的表現(xiàn)[5]。這意味著就實現(xiàn)某項公共利益而言，征地必須符合比例原則，只能是最后手段。

政府可能有許多手段能夠同樣有效地實現(xiàn)某項公共利益，也享有行為形式選擇的自由。例如它可以在協(xié)商購買、征收兩項手段之間作出選擇。協(xié)商購買是借助私法手段獲得土地，尊重土地所有者的意思自治。征收是強制剝奪了土地所有權，政府須支付征地補償，但補償本身并不會增加征收的正當性，不能彌補土地所有者的主觀價值損失[6]。協(xié)商購買對土地所有者造成的損害實質(zhì)上為零，遠遠小于征收造成的主客觀損失。即使征地立法沒有明確規(guī)定協(xié)商購買，比例原則實際上也要求優(yōu)先考慮其他對土地所有者損害更小的手段，其中就包括協(xié)商購買。協(xié)商購買是優(yōu)先手段，征收是最后手段，應當將協(xié)商購買作為征地的強制先行程序。

1.3 基本權利的程序保障功能要求協(xié)商購買作為征地先行程序

隨著集體土地制度改革的深化，集體土地的“私”屬性越來越濃厚，逐漸具備基本權利地位[7]。農(nóng)民集體及其成員相對于國家，正如私有財產(chǎn)所有者相對于國家。國家應當重視集體土地的財產(chǎn)權屬性，干涉集體土地時應當遵循干涉私有財產(chǎn)時的限制。依據(jù)基本權利的客觀法面向，國家負有為財產(chǎn)權提供程序保障的義務。判斷國家是否充分履行了程序保障義務，須以正當程序原則為遵循。正當程序原則是否要求采納協(xié)商購買程序，可以通過權衡采納或不采納協(xié)商購買程序?qū)怖婧退饺死娴挠绊憗砼袛啖賲⒁奙athews v. Eldridge, 96 S. Ct. 893（1976）。。

首先，征地影響的私人利益是集體土地所有權及其成員的土地財產(chǎn)權。通常而言，財產(chǎn)權的憲法保障程度低于人身自由、言論自由等基本權利，但相較于其他財產(chǎn)權，因為土地與農(nóng)民集體及其成員的生存與發(fā)展息息相關，其應受到更多的憲法保障。其次，域外征收法一般要求在申請征收前啟動協(xié)商購買，協(xié)商購買與征收共用部分準備工作，譬如確定征收（購買）范圍、申請項目許可（包含公共利益及必要性論證）、財產(chǎn)初步估價等[8]。不采用協(xié)商購買程序，一般不會增加錯誤剝奪財產(chǎn)的風險，但采用協(xié)商購買程序?qū)τ谕恋厮姓咭饬x重大。土地所有者作為平等主體參與協(xié)商購買，自主決定是否締結(jié)協(xié)議，而且通過協(xié)商掌握的征地信息能夠使其在協(xié)商不成后的征收中不至于陷入完全被動狀態(tài)，從而更好地維護自身權益。協(xié)商購買是對征地的外部、事先監(jiān)督，政府不得不審慎征收，認真對待農(nóng)民集體及其成員。再次，相較于純粹的征收活動，采用協(xié)商購買程序不會增加行政成本，反而可能降低行政成本，提升行政效能。如果達成協(xié)議，就能以更短的時間獲得土地，不用經(jīng)過耗日持久且繁瑣的征收程序。如果協(xié)議不成，農(nóng)民集體及其成員也能夠憑借協(xié)商中積累的信息和知識，在充分了解公共利益的前提下理性對待征收，避免因誤解產(chǎn)生的征收沖突，促進后續(xù)征收程序的順利開展。

協(xié)商購買程序?qū)?chuàng)造雙贏局面，政府得以效率、彈性的交易方式向農(nóng)民集體及其成員取得公益所需土地，農(nóng)民集體及其成員不僅可以避免強制剝奪之苦，而且能夠與政府公平合理交涉。在征地程序中納入?yún)f(xié)商購買先行程序符合正當程序原則，是基本權利程序保障功能的必然要求。

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2 協(xié)商購買作為征地先行程序的制度資源

協(xié)商購買作為征地強制先行程序符合憲法規(guī)定。近年來的土地制度改革以及不斷完善的行政協(xié)議制度，為協(xié)商購買強制先行程序的確立提供制度支撐。

2.1 征地補償價格作為確定購買價格的依據(jù)

協(xié)商購買關鍵在于確定購買價格。按照合同法的公平原則，購買價格應當是土地的公平市場價值，即在公平且公開市場上，一個自愿的買家支付給一個自愿的賣家的價格。我國當前尚未形成統(tǒng)一的集體土地市場，征地補償計算不遵循市場定價機制，協(xié)商購買對于土地征收來說似乎完全不可行。但集體土地近來愈益呈現(xiàn)有限市場化的趨勢，集體土地以市場計價并非不可能。早在2008年《中共中央關于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》中，中共中央就要求逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場。2015年，集體經(jīng)營性建設用地入市試點在33個試點縣（市、區(qū)）循序展開，試點成效顯著，“推動了城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場建設。……激發(fā)了農(nóng)村土地資源活力，社會和市場對于入市集體土地的接受程度逐步提高”①參見《國務院關于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設用地入市、宅基地制度改革試點情況的總結(jié)報告——2018年12月23日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議上》?！，F(xiàn)行《土地管理法》第63條將集體經(jīng)營性建設用地入市法律化、制度化，表現(xiàn)為在集體經(jīng)營性建設用地所有權不變的前提下有償轉(zhuǎn)讓集體經(jīng)營性建設用地使用權。土地所有權可以理解為一束針對特定土地實施的有限行為的權利集合，即一束使用權的集合[9]。集體經(jīng)營性建設用地使用權是在時間維度分割集體經(jīng)營性建設用地所有權的結(jié)果，具有期限性，但其市場價值一定程度上可以反映集體經(jīng)營性建設用地所有權的市場價值，當征收的是集體經(jīng)營性建設用地時，購買價格可以通過市場計價。但須注意的是，按照比例原則，如果購買集體經(jīng)營性建設用地使用權同樣能夠?qū)崿F(xiàn)特定公共利益，則沒有必要也不應當啟動以獲得集體經(jīng)營性建設用地所有權為內(nèi)容的協(xié)商購買強制先行程序。

域外征收法上，公平市場價值標準不僅是確定購買價格的依據(jù)，也是征收補償?shù)囊罁?jù)。這意味著征收補償價格可以作為購買價格的確定依據(jù)，如美國《模范征收法典》第202條第b款、第203條第a款就要求征收人向財產(chǎn)權人提出以征收補償價格購買其土地的要約。以公平市場價值計算征收補償，目的是在金錢上使財產(chǎn)權人恢復到未被征收時的狀態(tài)[10]?！锻恋毓芾矸ā返?8條第1款規(guī)定的征地補償標準有同樣的制度目標，征地補償之“公平、合理”要求的實質(zhì)內(nèi)涵就是“保障被征地農(nóng)民原有生活水平不降低、長遠生計有保障”。依據(jù)《土地管理法》確定的征地補償可以作為購買價格的依據(jù)，公平市場價值標準不是不可替代的。

事實上，購買價格是政府與土地所有者優(yōu)先選擇協(xié)商購買而非征收的關鍵所在，必須以征地補償價格為參考。如果購買價格相較征地補償畸低，協(xié)商購買對于農(nóng)民集體及其成員沒有吸引力；如果畸高，政府沒有協(xié)商購買的動力。購買價格不得低于征地補償價格，政府可以在綜合考慮征地成本以及農(nóng)民生活保障的基礎上提出高于征地補償價格的購買要約。當以公平市場價值為標準確定征地補償時，以征地補償價格確定的購買價格之公平性毋庸置疑。如果征地補償無法以市場計價，直接以符合公平、合理要求的征地補償價格作為確定購買價格的參考依據(jù)。在沒有集體土地市場的當下，以現(xiàn)行征地補償價格作為購買價格的參考，是一種退而求其次的選擇。我國征地補償價格包括多元內(nèi)容，除了土地補償費之外，還包括安置補助費以及農(nóng)村村民住宅、其他地上附著物和青苗等的補償費用，甚至還須考慮農(nóng)民的社會保障費用。正如政府與被征收人可以就補償、安置等達成協(xié)議，他們就購買價格也可以協(xié)商確定。

2.2 協(xié)商購買程序與開放建構的征地程序合拍

伴隨著征地制度改革的深化，我國征地程序愈益朝著參與型征收邁進，呈現(xiàn)開放建構的特征。例如，政府擬定的征地補償方案，不止需要公開征求意見，還必須根據(jù)征求意見修改，并將征求意見情況與修改結(jié)果公開，特定情況下還必須召開聽證會②參見《土地管理法》第47條第3款、《土地管理法實施條例》第28條。。政府不再能徑直向征地決定機關提出征地申請，在此之前須先發(fā)布土地征收預公告，以有利于被征收人知曉的方式公告征收范圍、土地現(xiàn)狀、征收目的、補償標準、安置方式和社會保障等事項，并組織有農(nóng)村集體經(jīng)濟組織及其成員、村民委員會和其他利害關系人參與的社會穩(wěn)定風險評估。《土地管理法》第47條第3款、第4款和第5款確立先補償后征收機制，補償安置優(yōu)先且盡量采用協(xié)議方式——“個別確實難以達成協(xié)議的，應當在申請征收時如實說明”，征地被簡化為純粹、強制的交易，農(nóng)民集體及其成員接受協(xié)商購買沒有想象得那么難。但需注意的是，先補償后征收機制形式上接近協(xié)商購買先行程序，但兩者有實質(zhì)差異。征收決定與補償決定是兩項獨立但密切關聯(lián)的具體行政行為，結(jié)合《土地管理法》第31條關于“對個別未達成征地補償安置協(xié)議的應當作出征地補償安置決定”的規(guī)定，征地補償安置協(xié)議具有替代補償決定的功能且以征收決定作出為生效條件，而經(jīng)由協(xié)商達成的購買協(xié)議具有替代征收決定的功能。

相較于中央立法，地方立法賦予農(nóng)民集體及其成員更多程序權利。地方政府獲取土地的實踐已經(jīng)超越中央立法框架，“協(xié)議征收”因其效率優(yōu)勢得到應用①例如，在丁友峰訴山東省菏澤市牡丹區(qū)人民政府、山東省菏澤市牡丹區(qū)牡丹街道辦事處土地行政強制及行政賠償再審案中，村委會與街道辦事處簽訂合同，約定其所屬部分土地流轉(zhuǎn)給街道辦事處使用，用于建設濕地公園。濕地公園符合公益需要，但其建設可能涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)用，而征地是集體土地用途改為建設用地的唯一途徑。村委會與街道辦事處簽訂的土地流轉(zhuǎn)合同實質(zhì)上具有征地效果，名為土地流轉(zhuǎn)合同，實為協(xié)議征收。參見最高人民法院（2018）行申第1676號行政裁定書。更多梳理和分析參見文獻[11]。?！锻恋毓芾矸ā窋U張了被征收人的參與權，但增加了征地成本，地方政府會更愿意采用“協(xié)議征收”方式[11]?！皡f(xié)議征收”實質(zhì)上是一種“假契約”——政府雖然模仿契約安排，但實際上合意程度低且有事實強制性[12]。以“協(xié)議”為掩飾，政府獲取土地的行為容易逸脫征收法甚至規(guī)劃法的控制，侵害農(nóng)民集體及其成員的財產(chǎn)權益，甚至危及公共利益?！皡f(xié)議征收”具有協(xié)商購買的外觀，在征地制度中植入?yún)f(xié)商購買強制先行程序，明確協(xié)商步驟和要求，可以規(guī)范“協(xié)議征收”現(xiàn)象。

2.3 行政協(xié)議制度為協(xié)商購買爭議解決奠定基礎

協(xié)商購買作為征地先行程序的通常情形是，征地請求人在申請征收前與土地所有者先行協(xié)商購買，例外情形是在征收請求人與征收決定機關分離的地方，同時會要求征收決定機關在決定征收前亦應盡力促成征收請求人與土地所有者的協(xié)商②例如，德國《建設法典》第110條和第111條。。如果協(xié)商購買成功，征收請求人與土地所有者將達成購買協(xié)議。征收決定前的購買協(xié)議在可能征收的具體背景下達成，受到與征收行為相同的制度約束，屬于行政協(xié)議。德國《建設法典》第110條第3款就征收決定前的協(xié)議指出，“經(jīng)認證之協(xié)議視為已不得訴請爭訟之征收決議”，即協(xié)議與具有不可爭力之征收處分有同等效力。以《最高人民法院關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第1條為依據(jù)，從協(xié)議目的、協(xié)議主體、協(xié)議內(nèi)容三個方面觀察，申請征收前的購買協(xié)議亦屬于行政協(xié)議。

我國司法實踐已經(jīng)確認購買協(xié)議屬于行政協(xié)議④例如，在汪慧芳訴龍游縣人民政府行政征收案中，龍游縣政府為了實現(xiàn)舊城改造，委托國有公司收購汪慧芳的房屋，最高人民法院判決認為，“收購本身屬于政府征收職能的委托，并服務和服從于舊城改造這一公共利益需要，因而此種收購協(xié)議也即具有了行政協(xié)議的屬性。”參見最高人民法院（2018）行申第2624行政裁定書。，許多地方行政程序立法對行政協(xié)議加以規(guī)范⑤例如，《湖南省行政程序規(guī)定》 《寧夏回族自治區(qū)行政程序規(guī)定》 《江蘇省行政程序規(guī)定》 《山東省行政程序規(guī)定》均專門就行政合同作出規(guī)定?！，F(xiàn)行《行政訴訟法》將政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等納入行政訴訟受案范圍，2019年《最高人民法院關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》明確了行政協(xié)議訴訟規(guī)則，同時解答了諸如行政協(xié)議的概念、范圍、效力等實體問題。最高人民法院前后兩次發(fā)布行政協(xié)議典型案例，相關理論研究遍地開花，持續(xù)推動著行政協(xié)議制度的發(fā)展。征收請求人與土地所有者如果因購買協(xié)議產(chǎn)生糾紛，就可以根據(jù)《行政訴訟法》及相關司法解釋提起行政訴訟。這有利于防止政府濫用“收購”“協(xié)議”等方式代替征收，通過協(xié)商購買的規(guī)范化促進征地的規(guī)范化。

3 協(xié)商購買強制先行程序的基本構造

協(xié)商購買作為征地的強制先行程序，合法、合理且可行。當前中央征地立法基本定型，但由此確立的征地程序只是最低限度的程序要求，地方征地立法在此基礎上應當且可以采用協(xié)商購買程序，為農(nóng)民集體及其成員提供更多的權益保障。本文借鑒域外征地法律及實踐，從當事人、內(nèi)容、方式以及步驟入手，搭建協(xié)商購買強制先行程序的基本框架。

3.1 協(xié)商購買的當事人

協(xié)商購買的當事人一般為征收請求人與土地所有者。在我國土地征收中，征收請求人與征收決定機關分離，征收決定機關是省級人民政府或國務院，征收請求人是縣級以上人民政府。有的省級人民政府將土地征收審批權部分委托給設區(qū)的市人民政府行使①參見《河北省土地管理條例》第29條第3款、《黑龍江省人民政府關于委托實施省管部分用地審批（審核）職權的決定》等。，此時設區(qū)的市人民政府是征收決定權的行使者，是實際的征收決定機關。按照《土地管理法》第47條第3款有關補償安置協(xié)議由政府與土地所有權人、使用權人簽訂的規(guī)定，作為賣方的“土地所有者”應當包括土地所有權人、使用權人，即農(nóng)民集體及其成員。在此強調(diào)集體成員即農(nóng)民個體作為賣方或政府的直接協(xié)商對象，一是因為農(nóng)民集體是農(nóng)民的整體結(jié)合，農(nóng)民集體與農(nóng)民利益同一，集體土地所有權為農(nóng)民利益存在[13]，二是源于作為土地使用權人的農(nóng)民通常是青苗、房屋等地上附著物的所有權人。

協(xié)商購買的當事人是縣級以上人民政府與農(nóng)民集體及其成員?？h級以上人民政府負有啟動協(xié)商購買并善意協(xié)商的義務。所謂“善意”指的是，協(xié)商應當遵循合理、充分、實質(zhì)原則。首先，不能為了達成協(xié)議而提出不合理的要約或者接受土地所有者的不合理要求。例如，要約提供的對價不應低于征地補償價格，如果兩者差距太大，足以說明協(xié)商不合理[14]。其次，充分協(xié)商的關鍵在于協(xié)商質(zhì)量而非協(xié)商的時間或次數(shù)，并非協(xié)商時間越長或者要約與反要約的回合越多，越符合充分協(xié)商的要求，而且只需要相對地確定協(xié)商不成即可。如果農(nóng)民集體或其成員堅持不合理的要求，就可以合理地認定協(xié)議不成。但如果農(nóng)民集體或其成員的要求合理，政府沒有接受，其在申請征收時必須說明理由并記錄在案。再次，要約不能是敷衍的，協(xié)商不能流于形式。協(xié)商購買重在當事人雙方的實質(zhì)溝通，政府應當積極主動為農(nóng)民集體及其成員解疑答惑，盡力促成購買協(xié)議。除此之外，政府應當尊重農(nóng)民集體及其成員的意思自治，不得強制、單方、變相地向他們施加接受協(xié)議的壓力。為了促進協(xié)議的公平達成，農(nóng)民集體及其成員享有陳述意見、要求告知相關協(xié)商信息或資料并自主選擇是否締結(jié)協(xié)議的權利。

3.2 協(xié)商購買的內(nèi)容

協(xié)商購買的主要內(nèi)容是確定擬征收土地的對價，即購買價格?？h級以上人民政府參考征地補償方式支付購買價格，應當允許農(nóng)民集體及其成員選擇金錢之外的實物對價，如以土地開發(fā)后的房屋抵付購買價格②參見我國臺灣地區(qū)“臺北市臺北都會區(qū)大眾捷運系統(tǒng)開發(fā)所需土地協(xié)議價購優(yōu)惠辦法”第3條第3項。。當以金錢支付購買價格時，原則上應當采用公平市場價值標準，但基于當前集體土地市場化范圍有限，可以參考征地補償價格確定購買價格。無論何種情形，關鍵均在于土地價值評估。

土地價值評估應當遵循專業(yè)、全面、充分且公正原則。政府應當委托熟知不動產(chǎn)市場且能夠合理確定財產(chǎn)價格的評估主體。除了參考征地補償?shù)脑u估機制外，應當建立土地評估委員會，適應集體土地有限市場化的趨勢。評估應當包括征收標的及其相關附著物損失③例如，美國《模范征收法典》第207條明確規(guī)定，征收請求人除了獲得不動產(chǎn)所有權利益外，也必須至少同時獲得不同產(chǎn)上所有建筑物、構筑物或其他改善。，評估人應當考慮諸如擬征土地的性質(zhì)、規(guī)模、功能、區(qū)位等所有相關因素。為了更好地保障農(nóng)民集體及其成員的合法權益，確保購買價格公平且公正，政府委托的評估主體實施評估時，應當允許農(nóng)民集體及其成員參與其中。如果他們對政府提出的評估價格有異議，有權利重新選擇評估主體，或者可以向有權機構質(zhì)疑評估價格。

除了確保購買價格不低于征地補償價格外，為了激勵農(nóng)民集體及其成員積極協(xié)商，還可以增加其他制度誘因?？梢越梃b《國有土地上房屋征收與補償條例》第17條第2款的規(guī)定，對積極協(xié)商的農(nóng)民集體及其成員給予獎勵。

3.3 協(xié)商購買的方式

協(xié)商購買按照要約與承諾的方式展開。先由縣級以上人民政府提出購買要約，農(nóng)民集體及其成員可以提出反要約，也可以作出承諾，直至達成協(xié)議或確定協(xié)議不成。要約應當依法送達農(nóng)民集體以及每一位集體成員，不得以“相關單位張貼公告、發(fā)布新聞、有線電視播放等通知、傳達、公告代之”④參見我國臺灣地區(qū)“最高行政法院”96年度判字第1604號判決。，也不得由農(nóng)民集體代為傳達給集體成員。按照善意協(xié)商的要求，政府應當提出具有足夠誠意的要約。首先，要約必須能夠為農(nóng)民集體及其成員提供充分的協(xié)商信息，至少應當包括：（1）擬購買的土地性質(zhì)及范圍；（2）擬購買土地將用于的項目及其公共利益性質(zhì)；（3）購買價格的評估依據(jù)及詳細說明；（4）合理的要約回應期限。域外有的還要求政府向土地所有者提供一份包含一定數(shù)量鄰近土地所有者的清單和一張受項目影響的財產(chǎn)地圖，土地所有者據(jù)此可以全面地了解受影響的財產(chǎn)范圍和性質(zhì)，并向鄰近土地所有者打聽他們所獲得的要約及其回應，從而正確評估自己的財產(chǎn)并提出合理的反要約或承諾[14-15]。其次，要約應當詳細描述擬購買的土地，以使農(nóng)民集體及其成員能夠容易地確定擬征收土地的范圍和性質(zhì)。最后，要約不得附有條件，不得對財產(chǎn)權人施加不當?shù)膲毫?。政府與農(nóng)民集體及其成員可以就相關條款進行協(xié)商，包括但不限于擬購買的土地利益的范圍和性質(zhì)，與購買價格相關且法律上承認的評估或損失要素，土地的數(shù)量、位置或邊界，不打算購買的土地上的附屬物，不動產(chǎn)收購、搬遷、安置或處理，權屬轉(zhuǎn)移交割的時間，支付購買價格的時間和方式以及其他有助于達成購買協(xié)議的條款或條件①參見美國《模范征收法典》第307條。。

具體而言，縣級以上人民政府面向農(nóng)民集體及其成員發(fā)出購買要約，分別明確土地、青苗以及房屋等地上附著物的購買價格。一種較有效率的方式是由農(nóng)民集體代表其成員與政府進一步協(xié)商，但可能存在協(xié)商購買流于形式，甚至農(nóng)民集體受利益驅(qū)動與政府甚至開發(fā)商合謀侵害集體成員合法權益的問題。另一種方式是政府在農(nóng)民集體協(xié)助下與集體成員直接協(xié)商，雖然能夠確保協(xié)商成敗能夠真實反映集體成員的意愿，但鑒于農(nóng)民集體成員數(shù)量龐大，卻有效率低下之嫌。為了兼顧行政效率與農(nóng)民權益保障，可以將兩種方式結(jié)合起來，一般由農(nóng)民集體與政府協(xié)商，但同時開放并暢通集體成員單獨與政府直接協(xié)商的渠道，并要求農(nóng)民集體如實反映集體成員意見，尊重集體成員對協(xié)商過程的知情權。

3.4 協(xié)商購買的步驟

縣級以上人民政府首先應當做好協(xié)商購買前的準備工作。在啟動協(xié)商購買前，縣級以上人民政府應當確認建設項目符合公共利益及規(guī)劃要求、辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批、發(fā)布土地征收預公告、實施土地現(xiàn)狀調(diào)查、開展土地價值評估。農(nóng)民集體及其成員在協(xié)商啟動前已經(jīng)被裹挾進著獲取集體土地的整個流程中，應當意識到與政府協(xié)商不成的后果就是征收。

準備工作做好后，政府應當啟動協(xié)商購買程序，向農(nóng)民集體及其成員提出購買要約，不得提前征收或者無正當理由推遲協(xié)商。政府應當逐一告知農(nóng)民集體及其成員協(xié)商會議相關事宜，在會議召開前后均應踐行積極說明義務，詳細說明項目的公益性、所需土地范圍、購買價格的依據(jù)等。政府還應當尊重農(nóng)民集體及其成員陳述意見、討價還價的權利，不得徑自確定購買價格。政府與農(nóng)民集體及其成員的溝通交涉過程應當做成書面記錄，無論協(xié)議成功與否，此記錄都將作為判斷政府是否善意協(xié)商的主要證據(jù)。

經(jīng)過充分、實質(zhì)的協(xié)商后，如果農(nóng)民集體及其成員與政府達成合意，則進入?yún)f(xié)商購買后的程序。政府應當制作購買協(xié)議文書，其與農(nóng)民集體及其成員均應簽字確認?？紤]到集體土地背負廣泛的社會義務以及節(jié)約和合理利用土地資源的基本國策，購買協(xié)議應當報相應征收決定機關備案審查。協(xié)議訂立后，政府與農(nóng)民集體及其成員應當相互配合辦理財產(chǎn)交割手續(xù)及其他相關事宜。如果協(xié)議不成或部分協(xié)議不成，政府應當立即就無法達成購買協(xié)議的那部分土地申請征收并進入實質(zhì)的征收流程。在符合審批要件的前提下，征收決定機關應當作出征收決定。此外，域外如德國法上要求征收決定機關作為中立第三方在正式作出征收決定前再次促使當事人協(xié)議，我國是否應當采納此種制度呢？由作為征收決定機關的國務院或省級人民政府再次促使當事人協(xié)議不僅不現(xiàn)實，也有以更高級別行政機關“強制”要求當事人協(xié)議的嫌疑。

4 結(jié)語

協(xié)商購買兼具程序與實體雙重面向。在程序面向，將協(xié)商購買作為強制先行程序制度納入征地制度，重塑征收權的運行模式，有利于良好、最佳行政的實現(xiàn)。政府應當以開放、合作的姿態(tài)對待農(nóng)民集體及其成員，破除兩者之間的信息壁壘，以促進彼此理解和信任的方式共同推進公共利益的實現(xiàn)。在實體面向，經(jīng)由協(xié)商達成的購買協(xié)議具有行政協(xié)議的屬性，表明行政協(xié)議作為一種現(xiàn)代國家治理工具，能夠替代具體行政行為并更有效達成行政目的。協(xié)商購買強制先行程序有助于抑制、規(guī)范和引導征收權的行使，國有土地上房屋征收制度同樣應當予以采納。