狄行思

（香港大學 法律學院，香港特別行政區(qū) 999077）

數(shù)字金融平臺（digital finance platforms,DFPs）①目前，法學界對“數(shù)字金融平臺”這一概念的使用仍較少，研究中常出現(xiàn)的概念為“互聯(lián)網(wǎng)金融平臺”。關于數(shù)字金融這一概念，本文泛指傳統(tǒng)金融機構(gòu)與互聯(lián)網(wǎng)公司利用數(shù)字技術(shù)實現(xiàn)融資、支付、投資或形成其他新型金融業(yè)務模式，此概念與中國人民銀行等十部門定義的“互聯(lián)網(wǎng)金融”以及金融穩(wěn)定理事會定義的“金融科技”有很大重合之處。相較而言，數(shù)字金融的概念更為中性，涵蓋面也更為廣泛。是一種多邊信息技術(shù)系統(tǒng)[1]，連接各金融活動參與者的操作系統(tǒng)，實現(xiàn)金融活動的迅速交互。隨著數(shù)據(jù)金融基礎設施的快速發(fā)展，金融服務的電子化程度不斷加深，數(shù)字金融平臺的應用范圍愈發(fā)廣闊。特別自新冠肺炎疫情以來，電子支付平臺、在線貨幣發(fā)行平臺、供應鏈的自動數(shù)據(jù)交易平臺等多種數(shù)字金融平臺的使用愈發(fā)頻繁。盡管數(shù)字金融平臺已步入“專業(yè)化時代”[2]，但仍存在諸多問題。從法律視角看，各方在平臺中從事金融活動時，法律風險負擔問題仍不明確，致使用戶與平臺間的信任危機愈發(fā)突出。傳統(tǒng)的信義框架旨在調(diào)整受信人與受益人①在投資信托（investment trust）的法律關系中，委托人和受益人為同一主體。為方便討論，后文統(tǒng)一使用“受益人”概念。間的關系，基于其私法屬性，可在金融監(jiān)管前優(yōu)先適用[3]，因而在處理數(shù)字金融平臺的各交互主體的關系上具有不可忽略的價值和意義。本文嘗試從不同數(shù)字金融平臺與平臺交互的各方當事人間的法律關系入手，研究數(shù)字金融平臺中信義關系的產(chǎn)生機理、信義義務的實質(zhì)性內(nèi)容，數(shù)字金融平臺違反信義義務的特定判斷標準和私法后果，結(jié)合我國現(xiàn)行規(guī)定，尋找數(shù)字金融平臺的信義治理路徑。

一、問題的提出

數(shù)字金融平臺種類繁多、功能各異，其不僅是傳統(tǒng)金融機構(gòu)的數(shù)字化，還借助大數(shù)據(jù)、人工智能和算法提供更為豐富高效的金融活動。數(shù)字金融平臺通常由營利性法人運營，以法律主體身份參與民商事法律活動。作為一類創(chuàng)新型平臺，數(shù)字金融平臺涵蓋了“一種技術(shù)、產(chǎn)品或服務，作為其他公司開發(fā)互補技術(shù)、產(chǎn)品或服務的基礎”[4]等內(nèi)容，其既是金融交易中的參與者，同時也執(zhí)行第三方機構(gòu)的特定指令，借助強大的運行能力和較高的精準度，將金融活動參加者連接起來。由此可見，數(shù)字金融平臺實則兼具公私法意義，在金融市場中的作用愈發(fā)顯著。在探討數(shù)字金融平臺與其他金融活動參與者間的信義關系前，需要對數(shù)字金融平臺有系統(tǒng)性了解。

（一）數(shù)字金融平臺的類型化分解

為區(qū)分不同數(shù)字金融平臺的功能角色，依數(shù)字金融平臺的功能和內(nèi)在運行機理，本文對數(shù)字金融平臺做如下分類。

1.前端數(shù)字金融平臺

前端數(shù)字金融平臺（以下簡稱“前端平臺”）主要指各類投資理財平臺，通常以投資顧問、投資經(jīng)紀人或者投資銀行的形式呈現(xiàn)，將投資者、投資信息和金融產(chǎn)品連接在一起。前端平臺對轉(zhuǎn)賬和投資理財服務收費相對較低，因而吸引了大量用戶。用戶享受到數(shù)字金融平臺便捷性的同時，支付的對價即為自身對資產(chǎn)流動的控制權(quán)，然后由平臺與第三方資產(chǎn)管理人、投資顧問、經(jīng)紀自營商、證券交易所等協(xié)商具體的合作內(nèi)容。

前端平臺在金融活動中的角色呈現(xiàn)出極大多樣性。金融產(chǎn)品銷售平臺為客戶提供可以追蹤投資流、分析投資組合、獲取投資建議的服務；投資顧問平臺為投資者提供的服務包括投資組合的創(chuàng)建和評估以及智能投顧服務；金融中介平臺不僅銷售自身產(chǎn)品，同時也提供其他金融產(chǎn)品、咨詢服務和分析工具；投資銀行平臺利用在線存款平臺、銀行牌照和自身原本客戶，將傳統(tǒng)的銀行服務數(shù)字化。

2.后端數(shù)字金融平臺

后端數(shù)字金融平臺（以下簡稱“后端平臺”）可以整合資產(chǎn)管理者、數(shù)據(jù)、金融分析師和金融市場基礎設施，以提高資產(chǎn)管理效率和投資表現(xiàn)，實質(zhì)上是一種綜合性投資風險管理平臺。后端平臺旨在實現(xiàn)風險管理、投資組合管理、交易結(jié)算等業(yè)務的流程、數(shù)據(jù)、信息在平臺上融合，著力于強化風險分析及其他投資過程分析功能，為資產(chǎn)管理公司建立風控系統(tǒng)。后端平臺提供的實質(zhì)上是托管服務，借助自身技術(shù)型基礎設施和系統(tǒng)掌握能力，旨在讓平臺用戶與金融公共秩序?qū)崿F(xiàn)良好交互。其優(yōu)勢在于對金融數(shù)據(jù)的控制能力，可基于歷史數(shù)據(jù)和金融模型預測各種金融產(chǎn)品價格，并相應給予投資建議。因其較強的功能優(yōu)勢，后端平臺的服務對象主要是專業(yè)的金融機構(gòu)，例如保險機構(gòu)、資產(chǎn)管理機構(gòu)、銀行等。

3.全端數(shù)字金融平臺

全端數(shù)字金融平臺（以下簡稱“全端平臺”）統(tǒng)合了前端平臺和后端平臺的功能，實現(xiàn)了建立自身金融系統(tǒng)的目標。其覆蓋了資產(chǎn)管理的整個價值鏈，包括客戶的支付、托管服務以及經(jīng)紀商的咨詢和交易服務。全端平臺能夠建立起具有體系化特點的金融服務工具和標準，依靠各方的密切合作，形成完整的金融生態(tài)系統(tǒng)。同時，平臺用戶還可將其在全端平臺中存儲的資金用于支付或投資，通過投資各類理財產(chǎn)品獲得回報。

與單一的后端平臺或前端平臺相比，全端平臺可同時掌控客戶的資產(chǎn)流動性和數(shù)據(jù)。基于其較強的數(shù)據(jù)能力，全端平臺可以便捷地在任何時間向客戶提供多樣的金融服務。因此，基于全端平臺較強的流動能力，大部分瞄準金融市場的公司都無法承受被全端平臺移除的后果，以至于全端平臺可以主動挑選合作者。全端平臺的這一特性使其在金融活動中與其他主體間產(chǎn)生的信義關系變得復雜。

（二）我國數(shù)字金融平臺的現(xiàn)行信義規(guī)范

從法律規(guī)范上看，目前我國對于數(shù)字金融平臺的信義規(guī)范尚無統(tǒng)一體系，僅散見于諸多規(guī)范性文件中。例如，對于從事信托業(yè)的數(shù)字金融平臺，平臺應當遵循《中華人民共和國信托法》《信托公司管理辦法》和《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》等法律法規(guī)，嚴格依照法律法規(guī)和信托計劃文件的約定按時披露信息，并保證披露信息的真實性、準確性和完整性。這些規(guī)范的適用主體實際仍是信托公司，業(yè)務領域的數(shù)字化并不能降低信托公司的合規(guī)要求。但是，這些規(guī)定中均未體現(xiàn)何種數(shù)字金融平臺能夠與用戶形成信托關系，一方面導致有些平臺對自身定位認知不清，合規(guī)意識不足；另一方面使行政機關和司法機關需要主動審查數(shù)字金融平臺是否從事信托行業(yè)，致使該規(guī)范的適用范圍非常有限。

從信義義務角度看，我國的一些規(guī)范性文件中間接體現(xiàn)了對數(shù)字金融平臺信義義務的要求。在積極信義義務層面上，《資產(chǎn)管理行業(yè)“互聯(lián)網(wǎng)+”行動計劃》《關于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》《互聯(lián)網(wǎng)金融信息披露個體網(wǎng)絡借貸標準》《中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會信息披露自律管理規(guī)范》《網(wǎng)絡借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務活動管理暫行辦法》均強調(diào)了信息披露義務，但對數(shù)字金融平臺謹慎行事、充分進行盡職調(diào)查的規(guī)范性要求，僅在《關于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》和《網(wǎng)絡借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務活動管理暫行辦法》中略有體現(xiàn)。在禁止性規(guī)定上，《互聯(lián)網(wǎng)金融風險專項整治工作實施方案》和《網(wǎng)絡借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務活動管理暫行辦法》規(guī)定了禁止自我交易，但對忠實義務中的禁止奪取機會、禁止私密獲利上，尚欠缺具體明晰的指引。

由此可見，目前我國對數(shù)字金融平臺的信義規(guī)范為：依數(shù)字金融平臺的具體功能，將設立平臺的法人機構(gòu)做好歸類，適用具體的法律法規(guī)或其他規(guī)范性文件。例如，將符合條件的平臺定義為“資產(chǎn)管理機構(gòu)”，那么《關于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）可供借鑒。相關規(guī)范中會對平臺義務進行細化，比如《指導意見》第2條明確了資產(chǎn)管理機構(gòu)的“誠實信用、勤勉盡責義務”，第24條禁止了與關聯(lián)方進行不正當交易、利益輸送、內(nèi)幕交易和操縱市場，第19條明確禁止剛性兌付。第23條還特別指出金融機構(gòu)運用人工智能技術(shù)開展投資顧問業(yè)務的要求，規(guī)定金融機構(gòu)“應嚴格遵守本意見有關投資者適當性、投資范圍、信息披露、風險隔離等一般性規(guī)定……應向金融監(jiān)管管理部門報備人工智能模型的主要參數(shù)以及資產(chǎn)配置的主要邏輯，為投資者單獨設立智能管理賬戶，充分提示人工智能算法的固有缺陷和使用風險”。這為規(guī)范數(shù)字金融平臺建立了規(guī)范性基礎，具有一定的參考價值，不過缺乏具有可操作性的標準，規(guī)范性條文有待進一步細化。

（三）小結(jié)

我國數(shù)字金融平臺的發(fā)展雖居世界前列，但于此的法律考量仍比較片面。突出問題主要有以下幾方面。第一，對數(shù)字金融平臺的類型化分析和內(nèi)外部法律關系界定不清，欠缺體系性，因此很難統(tǒng)合公法和私法框架以分析數(shù)字金融平臺與各方當事人之間的關系。一般而言，從法律規(guī)制或監(jiān)管路徑的角度入手可突出宏觀監(jiān)管目標，而從私權(quán)利主體的權(quán)利義務角度入手則能更好地關注私法治理體系，二者均可達到金融監(jiān)管的基本原理和目標。但金融監(jiān)管始終受監(jiān)管技術(shù)、監(jiān)管法律、監(jiān)管理念的制約，由于以審慎監(jiān)管、功能監(jiān)管、行為監(jiān)管等為核心構(gòu)建的傳統(tǒng)監(jiān)管體系的固有約束，現(xiàn)行監(jiān)管體系無法有效應對去中介、去中心化的金融交易現(xiàn)狀[5]。第二，不論國內(nèi)還是國外，研究中鮮有用信義框架分析數(shù)字金融平臺與各主體間的信義關系和信義義務，也很少討論數(shù)字金融平臺的信義責任，導致該領域的研究較少。與金融監(jiān)管所要達到的公法目標不同，信義體系借助信義關系、信義義務和信義責任體系來約束受信人的行為活動。盡管信義體系來源于英美法系，但對完善和解決數(shù)字金融平臺中的各種爭議，具有獨特的功能性價值，有適配我國數(shù)字金融平臺治理的可能性。因此，需在細致理解不同種類數(shù)字金融平臺角色功能的基礎上，依信義關系的形成模式，確定平臺與用戶間形成何種信義關系，同時在相關法律規(guī)范中明確平臺的信義義務和信義責任。

二、數(shù)字金融平臺中信義關系的形成機理

信義（fiduciary）一詞來源于拉丁語“fiducia”，本為信托（trust）或者信任（confidence）之義。從羅馬法中看，fiducia最初是一種協(xié)議（pactum），是指“移轉(zhuǎn)的附屬物”（appendage to a conveyance），因而其最初是指財產(chǎn)持有人對財產(chǎn)的義務[6]，直到19世紀70年代，信義關系才開始被定義為信托關系及與其相似的、一方處理另一方事務或財產(chǎn)的獨立判決理由[7]。目前，學界通說認為信義關系是信義責任產(chǎn)生的前提，而在司法實踐中，法院判定信義責任時通常也會將信義關系作為核心關鍵點。

數(shù)字金融平臺的功能和角色呈現(xiàn)多元化趨勢，需分情況討論數(shù)字金融平臺是否與用戶間形成受信關系，以及何種受信關系。為方便討論，本文將數(shù)字金融平臺與平臺用戶可能產(chǎn)生的信義關系抽象為三種表現(xiàn)形式：一是平臺以投資顧問、資產(chǎn)管理人或投資經(jīng)紀人身份與作為投資者的平臺用戶間的信義關系，很多情況下可能表現(xiàn)為狹義信托關系；二是在專業(yè)的金融機構(gòu)依賴于平臺的數(shù)據(jù)收集和分析功能時，因平臺具有對用戶資產(chǎn)流動性的控制能力以及較強的數(shù)據(jù)掌控能力，二者間產(chǎn)生的廣義信義關系；三是平臺作為金融中介的角色連接平臺借款人和投資人時，與雙方分別產(chǎn)生的信義關系。

（一）從信義關系到信義權(quán)力

信義關系是討論信義義務的前提，但關于信義義務能否從債法義務中脫離出來，一直以來頗有爭議。在我國，通說認為信義義務是一種法定義務，其產(chǎn)生于合同約定義務之外，具有獨立性。但在比較法上，盡管多數(shù)學者肯定信義關系的存在，但是認為無法將其剝離出來作為一個類別。具體表現(xiàn)為兩種觀點：一種觀點認為信義義務僅是從積極履行中剝離出來的一種義務，能夠保障積極履行，只是人為地抽離出來[8]；另一種觀點認為，信義義務基于當事人合意存在，是基于當事人各方意愿的客觀承諾。這兩種觀點盡管角度不同，但都將信義義務納入債法義務的范疇中，否定了信義義務的獨立性。實際上，當事人間基于意思自治約定的義務內(nèi)容，完全可能兼具意定性和法定性。信義義務并非是一種特殊的義務，其是一種義務來源僅證成了其法定性特征。但與此同時，信義義務內(nèi)容可以包括法定內(nèi)容和意定內(nèi)容，而且對信義關系形成的機理并不影響。因此，本文以信義關系是一種獨立的法律關系為前提，該法律關系是從債法中衍生出來的，具備債法義務中的意定性特點，同時因其產(chǎn)生源自特定法律關系，由此而來的法定性特征使當事人間的權(quán)利義務關系更加緊密。

關于信義關系如何產(chǎn)生，早期學界有財產(chǎn)理論、不平等理論、合同理論、不當?shù)美碚?、脆弱性理論等諸多觀點[9]，多從當事人間的法律關系角度分析信義關系的形成要素。也有學者區(qū)分了法律身份上的信義關系和事實上的信義關系[10]，將信義關系的范圍進行有機擴張。這一觀點很好地關注了受信人和受益人間的不對等地位，強調(diào)了受益人的脆弱性特征。上述學說都可以在一定程度上解釋數(shù)字金融平臺與其他主體間的信義關系，但可能無法完全適用，因此本文著眼于受信人和受益人間權(quán)利的流動，以受信權(quán)力理論（fiduciary power theory）①也有學者將此處的“power”譯為權(quán)利。受信權(quán)力實際是一種處分他人利益的自由裁量權(quán)，本文保留power的原本含義，譯為“權(quán)力”。作為辨別受信關系是否產(chǎn)生的綜合性路徑。

受信權(quán)力理論由美國學者Paul Miller提出，在此理論框架下，信義關系是一種獨立的法律關系，受信人基于該關系，對受益人的利益行使自由裁量權(quán)力，法律行為能力也因此可以進行傳導。該種權(quán)力基于權(quán)限（authority）產(chǎn)生，是由受益人的法律主體地位衍生出來的。法律行為能力包括以法律有效方式行事的能力以及對此行為承擔責任的能力，因此不同的受信權(quán)力就反映出不同的法律行為能力②一般而言，受信權(quán)力可能包括如下幾點：為他人締結(jié)具有約束力的法律關系，包括合同關系；取得、投資、使用、掌控他人的財產(chǎn)；認證他人姓名的使用；獲得他人的執(zhí)照；為他人做有關健康或其他涉及個人利益的決定；為他人承擔民事、刑事、行政責任等。。因此根據(jù)該理論，產(chǎn)生信義關系的條件有：首先，受益人需自身擁有法律行為能力；其次，受信人基于受益人的行為，對受益人的利益獲得具有自由裁量權(quán)的操控能力。具體到數(shù)字金融平臺與平臺用戶的關系上，這一法律行為能力的傳導直接導致了雙方間可以形成廣義上的信義關系，而由該關系衍生出的信義義務的內(nèi)涵，則需要結(jié)合平臺功能和受益人的授權(quán)（即平臺自由裁量權(quán)的大?。﹣砼袛唷?/p>

（二）數(shù)字金融平臺中信義關系的產(chǎn)生

如上所述，前端平臺通常以廣義上的投資顧問面目出現(xiàn)，作為金融產(chǎn)品銷售者或者證券、基金經(jīng)紀人，用戶將其自身財產(chǎn)直接交予平臺，用戶基于對數(shù)字金融平臺的專業(yè)管理資產(chǎn)能力的信任，加入相應的投資理財計劃中，平臺由此與用戶直接產(chǎn)生受信關系，該受信關系具備現(xiàn)實基礎[11]。在財產(chǎn)理論的框架下，雖可將這一關系直接定義為信托關系，但是在實踐中，特別是在科技手段介入時，財產(chǎn)移轉(zhuǎn)界限并不明晰，此時須考察平臺對于用戶的財產(chǎn)權(quán)益是否擁有處分的自由裁量權(quán)，這一點也可用作區(qū)分作為投資理財顧問的平臺是受信人還是受托人。相似的，在比較法上，加拿大最高院在某案中提到，涉及稅務及投資理財顧問的平臺并非是受信人，受信人的必要條件為能夠因客戶利益而進行具有自由裁量性的操作，而不僅僅簡單地執(zhí)行指令。因此，甄別數(shù)字金融平臺究竟是受信人還是受托人，可以憑借受信權(quán)力理論進行個案判斷：如果平臺仍是個人導向型的，例如一些智能投顧平臺僅僅提供投資理財建議和分析，由用戶自身選擇理財產(chǎn)品，則其僅能與用戶產(chǎn)生受信關系；而一些智能化程度較高的平臺則可以直接為用戶選擇投資組合，甚至能夠根據(jù)市場情況主動進行資產(chǎn)再配置，則其已經(jīng)與投資理財顧問別無二致，能夠與用戶形成狹義信托關系。

后端平臺的主要特征是數(shù)據(jù)驅(qū)動的規(guī)模性。專業(yè)金融機構(gòu)作為后端平臺的使用者，在享受到后端平臺靈活的數(shù)據(jù)分析功能的同時，利用后端平臺為投資者提供資產(chǎn)管理服務，很大程度上也依賴于后端平臺的數(shù)據(jù)收集和分析能力。在這種法律關系中，盡管不存在“直接管理他人資產(chǎn)”這一典型的信托關系產(chǎn)生的基礎，但專業(yè)金融機構(gòu)在很大程度上需要依賴后端平臺的專業(yè)數(shù)據(jù)分析，雖然做決定的是用戶本身，但依然形成了地位上的顯著差異，用戶間接將一部分對自身事務的控制權(quán)轉(zhuǎn)移到了平臺，平臺因此具有提供建議且根據(jù)情況調(diào)整金融策略的自由裁量權(quán)，因此建立起依靠專業(yè)知識形成的受信關系。

全端平臺在綜合以上兩重法律關系的同時，平臺投資人與平臺借款人均需要通過全端平臺產(chǎn)生關聯(lián)，因此全端平臺承擔起數(shù)字金融中介的作用，起到居間作用。由于平臺在金融交易中僅僅作為一種媒介，不是直接的交易對象，其與用戶之間的受信關系無法很好地套用信義關系產(chǎn)生的機理，從而很容易被質(zhì)疑。但是，不論是投資人還是借款人，均依賴平臺功能與其他當事人產(chǎn)生法律關聯(lián)，平臺并非機械匹配投資人和借款人，而是利用信息收集和數(shù)據(jù)分析，有的放矢地促成這一交易，在平臺對雙方事務具有建議或處分的自由裁量權(quán)時，信義關系從而形成。

（三）數(shù)字金融平臺中信義關系產(chǎn)生的時間點

數(shù)字金融平臺的信義關系于何時產(chǎn)生，直接關系到其受到信義義務約束的具體時間點。如上所述，當一方為另一方之利益行使具有自由裁量權(quán)的權(quán)力時，信義關系即產(chǎn)生。一般而言，信義關系產(chǎn)生的三個途徑分別是雙方協(xié)商一致、單方允諾和基于法律規(guī)定。在能夠形成信托關系的前端平臺中，雙方產(chǎn)生信義關系的時間點比較好確定，可依傳統(tǒng)信托原理進行判斷，即在用戶將自己的資產(chǎn)真正轉(zhuǎn)移給平臺、平臺真正開始進行資產(chǎn)管理時，雙方建立信托關系，這一時間點是信托財產(chǎn)取得獨立性的時間。

但是，廣義上的信義關系產(chǎn)生的時間則值得深思。顯然，平臺使用者僅在平臺上注冊、瀏覽平臺提供的金融活動信息時，該信義關系并未形成。只有在用戶真正地依賴平臺提供信息從事實質(zhì)性金融活動時，信義關系才產(chǎn)生。因此關注的焦點在于用戶與平臺相比弱勢地位的真正形成時間，即前端平臺用戶真正擁有“金融消費者”身份、后端平臺用戶具有依賴于平臺功能進行金融活動，以及全端平臺真正具有數(shù)字金融平臺中介身份并從事相關居間活動的時間。

綜上，在具有資產(chǎn)信托的關系中，自動化程度較高的資產(chǎn)管理平臺與平臺用戶的關系是一種狹義的信托關系，而僅提供數(shù)據(jù)分析、用戶聚合功能的平臺，無論是直接與客戶發(fā)生法律關系還是僅起到居間作用，平臺僅為廣義上的受信人。前者信義關系產(chǎn)生的時間點為用戶轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、平臺具有資產(chǎn)管理的自由裁量權(quán)的時候，后者信義關系的起始點為用戶依賴于平臺功能實質(zhì)性地進行金融活動時。同時，數(shù)字金融平臺可能因同一交易過程而對投資者負有不止一項信義義務，且不同的信義關系可能出現(xiàn)的時間點也有差異，須根據(jù)具體情況逐一判別。

三、數(shù)字金融平臺信義義務的本質(zhì)和內(nèi)容

基于數(shù)字金融平臺的功能性差異，其信義義務的內(nèi)涵也會隨之不同①依部分學者觀點，對于傳統(tǒng)的受信關系而言，其特征無法適用于所有的情況。本文依照前文邏輯，按狹義上的受托人、廣義上的受信人兩類劃分信義義務的內(nèi)容。。因此，平臺具體承擔的信義義務需要結(jié)合平臺功能以及其與平臺用戶間的關系，依具體情況來判定[12]。在此之前，首先應區(qū)分數(shù)字金融平臺的信義義務和非信義義務，前者基于信義關系產(chǎn)生，而后者并非來源于受信地位產(chǎn)生，只是一般的約定義務或者除信義義務之外的其他法定義務，其不是基于潛在的利益沖突產(chǎn)生，主要表現(xiàn)為受信人對受益人的單向義務。區(qū)分二者的關鍵點在于，信義義務的本質(zhì)是將他人的利益置于自己利益之上，其具有預防性規(guī)則的屬性。不過，信義義務具有拓寬自主性潛能的特征，一方面使信義義務具備靈活性，另一方面也在適用上造成了一些困難。同時，由于信義義務包含道德屬性，因而在適用上多有爭議。本文借助傳統(tǒng)框架予以分析，結(jié)合我國目前關于數(shù)字金融平臺的有關規(guī)定，觀察信義框架中尚不能適配的部分，確定應補充的新內(nèi)涵。

（一）信義義務的本質(zhì)論

作為一種原則性義務，數(shù)字金融平臺應當承擔的信義義務是一種法律義務，抑或同時包含道德義務的范疇，這將直接決定了法律規(guī)范將在何種程度上以信義義務體系約束數(shù)字金融平臺。比較法上，一般認為一種義務如果具備法律屬性，其應該同時具有外部性。因此前文所述的平臺與用戶之間的信托關系符合這種外部性特征，但是平臺與用戶間的廣義信義義務則較為復雜。

信義理論具有任意法屬性[13]，一般僅能通過抽象表達在實踐中適用。以信義義務中的忠實義務為例。目前通說認為，忠實義務內(nèi)涵是“為受益人最佳利益而行事”。同時，其他觀點中也有可資借鑒之處，例如“接受受益人的目標的義務”“不存在獨立的忠實義務”或者“在受托人認為受益人最大利益的情況下作出判斷的要求”。此處，“忠實”一般被認為有兩層含義：淺層含義是受信人必須為受益人最大利益化行事，是一種能受法律強制力保證實施的義務；而深層含義則是一種特定情感和智力傾向。因此，如果將深層含義考慮進去，那么“信義”只有一些原則可以適用[14]。

由此可見，信義義務表現(xiàn)為原則性規(guī)定，其既有道德的范疇，也有法律義務的范疇。法律義務的部分可以被翻譯成具有可操作性的規(guī)則，從而被數(shù)字金融平臺理解運用。但是，道德范疇內(nèi)的信義義務，則無法被量化。前半部分的功能著眼于事前預防，而規(guī)制道德義務的部分，除了技術(shù)進步可以作為內(nèi)部合規(guī)的手段，還需用金融監(jiān)管來補充。金融監(jiān)管有其自身邏輯，須考慮整個金融穩(wěn)定、金融安全、金融效率等金融法目標。這樣，信義義務的兩層內(nèi)涵就被很好地抽離出來，其私法功能和公法功能很好地被銜接起來：一部分交給信義框架，另一部分交給金融監(jiān)管等公法領域，二者被很好地串聯(lián)在了一起。

（二）忠實義務和注意義務

在大陸法系國家，信義義務主要包括忠實義務和注意義務，此外還有延伸出的勤勉義務等其他內(nèi)涵。作為信義義務的核心，忠實義務是指受信人不得利用代理人的職務或委托人的財產(chǎn)為代理人或第三人謀取利益。具體而言，能夠歸為法律義務范疇的忠實義務主要是一些禁止性規(guī)定，主要包括如下幾個方面。

首先，禁止自我交易。自我交易涉及利益沖突，被推定為忠誠義務所禁止。這一交易規(guī)則是為了防止代理人偏離委托人最大利益。目前，部分金融行業(yè)協(xié)會制定的行為準則中通常會將禁止性行為闡明，例如不得參與旨在誤導市場參與者以扭曲價格或人為抬高成交量的行為。這些行業(yè)規(guī)則同樣在數(shù)字金融平臺中可以適用。其次，禁止奪取機會。這意味著平臺不能通過自身優(yōu)勢奪取平臺用戶的交易機會，但這種行為在實踐中往往較為隱秘，不易被用戶察覺。不論是前端平臺還是后端平臺，均有可能利用算法黑箱奪取用戶的交易機會。以智能投顧平臺為例，由于智能投顧平臺可能作為互聯(lián)網(wǎng)基金銷售者、第三方資產(chǎn)管理者或者券商中介的身份，其外部合作關系非常復雜，可以將隱秘的交易規(guī)則隱藏在算法中，誘導投資者選擇特定的投資理財產(chǎn)品，違反忠實義務的風險較大。再次，禁止私密獲利，這一點對應著信義披露的義務。這就要求，數(shù)字金融平臺需要全面客觀公正地披露所有實質(zhì)性信息，包括人工智能模型的主要參數(shù)、資產(chǎn)配備的主要邏輯、算法功能描述、可能導致算法時空的場景、商業(yè)習慣、關聯(lián)風險等，特別是具有利益沖突的內(nèi)容，如果沒有盡到披露義務，在發(fā)生爭議時應做出對平臺的不利推定。

注意義務要求受信人在工作過程中盡職盡責，具體可以體現(xiàn)在盡職調(diào)查和提供謹慎的建議、履行KYC流程等，表現(xiàn)形式為審慎經(jīng)營義務、適當性義務以及按照投資者最佳利益行為的義務等[15]。在數(shù)字平臺領域，注意義務要求數(shù)字金融平臺具有基本的專業(yè)技能，同時還要盡職盡責。前者對應系統(tǒng)的數(shù)據(jù)收集和分析能力，后者則體現(xiàn)在用戶畫像水平上，即對用戶的個人數(shù)據(jù)進行合理有效地收集和完善，之后再根據(jù)這些信息進行判斷和下一步操作。比較法上，判定注意義務標準的依據(jù)例如謹慎投資人規(guī)則，該規(guī)則也可以適用于數(shù)字金融平臺的金融投資業(yè)務領域。這一規(guī)則是指受托人應如謹慎投資者處理自身投資事務一樣管理財產(chǎn)[16]。不過，這些規(guī)則如何被數(shù)字金融平臺理解并適用，多存疑問。這涉及信義義務在規(guī)范性文件中的表達方式，規(guī)范性文件僅有原則性闡述，很難在具體操作層面上給出明確的指引。

（三）信義義務能否約定排除

由于信義義務具有較大任意性，實踐中常有受信人通過與委托人訂立合同以避免承擔信義義務的情況。這類合同的條款大意為，只要雙方同意，他們之間不存在任何信義義務。同樣，數(shù)字金融平臺也會采用類似的策略來規(guī)避自己的信義義務。關于這類免責條款的效力，學界于此觀點各異，有人認為信義義務同時具備法定性和意定性，意定的內(nèi)容當然可以經(jīng)當事人合意而排除，有人亦認為排除信義義務有違其內(nèi)在價值。實際上，由于信義義務基于信義關系產(chǎn)生，那么實際上只要信義關系存在，信義義務則成為法定義務，發(fā)揮填補約定義務不足的功能。當雙方約定不具有信義義務時，實際是對信義關系法定性部分的排除，受信人的信義也就變成一般的合同義務。因此，僅從私法意義上分析，排除信義義務條款似乎有效。

但是，數(shù)字金融平臺已具有遠超平臺用戶的強大地位，平臺用戶在多數(shù)情況下已經(jīng)與平臺形成事實上的信義關系。信義關系的固有特征原本就包括市場機制很難保護委托人免于受信人違反信義義務的風險，這時，信義關系的法定性特征就會對應著經(jīng)濟法層面上的約束，此時還須借助市場監(jiān)管措施保護用戶的合法權(quán)益。根據(jù)《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定，經(jīng)營者不得以合同、通知、聲明等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定；或者以這樣的形式來減輕或免除經(jīng)營者自身因損害消費者合法權(quán)益而應當承擔的民事責任。因此，應當限制數(shù)字金融平臺對自身信義義務的排除，特別是在意定內(nèi)容較少、雙方當然產(chǎn)生法定信義關系的情況中，更應有限承認這一條款的效力。這也與數(shù)字金融平臺的監(jiān)管目標相契合，有利于形成和諧穩(wěn)定的數(shù)字金融生態(tài)系統(tǒng)。

四、數(shù)字金融平臺違反信義義務的私法后果

信義義務的價值雖在很大程度上體現(xiàn)在其預防性效果上，但事后的救濟功能亦至關重要。違反信義義務實際由代理問題引發(fā)，但降低平臺的自由裁量權(quán)并非合理的解決路徑，因為各方當事人之間很難事先規(guī)定可為行為的范疇，因此，關注違反信義義務的私法后果至關重要。由于信義義務的內(nèi)容較受托義務更為廣泛，因而違反該義務后果應當相應減弱。因此在處理廣義上的信義關系時，需要將衡平法上的擬制信托（constructive trust）①根據(jù)英美法，擬制信托的標準包括信任標準（trust and confidence test）、承諾標準（undertaking test）和脆弱性標準（vulnerability test）。引入，作為一種救濟功能，并參照違反信托義務的規(guī)定進行類比。

（一）違反信義義務的判斷標準

由于受信關系具有結(jié)構(gòu)性特征，受信人對信義義務的違反實際很難察覺。主要原因包括：首先，受信人對于受益人的利益具有自由裁量權(quán)，其對受益人的財產(chǎn)具有實際操控權(quán)，但是需要基于自身經(jīng)驗和判斷來行事，但是否盡其所能卻很難有明確標準。其次，財產(chǎn)管理本來就具有內(nèi)在風險和不確定性，因而即便沒有產(chǎn)生預期結(jié)果，也不代表受信人違反了忠實義務。因此，關于數(shù)字金融平臺違反信義的后果方面，第一個亟待解決的問題為如何判斷其確實違反了信義義務。

對此，有如下幾方面可供參考。

第一，當事人是否在合同中約定了信義義務的內(nèi)容。目前，多數(shù)平臺均在風險提示等方面做出說明，可以為其信義義務內(nèi)容作為參考。例如，某交易平臺提示了網(wǎng)絡交易風險及信息準確性風險，說明“由于訪問網(wǎng)站延遲、上傳指令失敗、接收網(wǎng)頁通知的失敗可能直接或間接導致的損失”，自身具有免責權(quán)。盡管免責說明并不一定具有完整法律效果，但應當承認這類條款風險提示的功能。這類免責聲明通常還包括“（平臺）展示的信息（包括文字、數(shù)據(jù)、圖表等）源于產(chǎn)品管理人或合作方……本平臺不對其真實性、準確性、完整性負責”。這種免責聲明具有兜底性質(zhì)，實際將大部分義務施加給了平臺用戶。但如前文所述，部分平臺因其業(yè)務范疇，對用戶財產(chǎn)的處分具有自由裁量權(quán)，與用戶成立信托關系。在這種法定關系成立的前提下，此類免責聲明的有效性值得商榷。

第二，信息披露的內(nèi)容和范圍理應作為判斷數(shù)字金融平臺是否違反信義義務的首要因素。首先，數(shù)字金融平臺需要披露關于其角色內(nèi)容的部分，除市場風險、流動性風險等一般風險事項外，還需包括存在利益沖突的事項，例如算法功能描述、算法模型假設及限制、算法風險、算法程序外包商等。由于許多平臺調(diào)查用戶的能力不足，除了KYC規(guī)則外，平臺也應及時將算法能力上的不足告知平臺用戶[17]。如果因未盡到披露義務而造成損失，則為嚴格意義上的違反忠實義務。但是，信息披露限度仍是較難解決的問題，有些算法可能屬于商業(yè)秘密范疇，且平臺用戶未必能夠充分理解算法功能和風險。目前，盡管我國已有部分法律法規(guī)對信息披露內(nèi)容進一步明確，但細節(jié)仍有待明確。

第三，由于爭議發(fā)生通常是在委托人遭受經(jīng)濟損失的情況下，平臺的行為與委托人經(jīng)濟損失之間的因果關系，常被法院視為是否盡到信義義務的判斷標準。例如，實踐中法院可以判定被告的行為對原告的資金損失起到源頭性作用，那么被告不能免責。同時，如果平臺自身未能履行信息披露義務和通知義務，抑或在管理方面原本就存在違約行為，則應加重平臺行為與委托人損失之間的因果關系。但是，資本市場的情況也會被法院列為考慮的重要因素，如果恰逢資本市場異動、股票大跌，則很難將經(jīng)濟損失歸因于平臺。

（二）信義體系中的救濟路徑

理論上，信義體系的救濟路徑與民事救濟的路徑應當是一致的。比較法上違反信義義務的救濟途徑比較多元，例如利益歸入、推定信托、禁止令、損失賠償、恢復原狀、解散公司和刑事處罰等[18]。在我國，根據(jù)《中華人民共和國信托法》的規(guī)定，違反忠實義務的后果主要體現(xiàn)在歸入權(quán)（第26條）、恢復原狀和賠償損失（第27條）、撤銷“資格責任”（第22條）上，大致可以分為兩大類，即資格的否認和對財產(chǎn)損失的彌補。資格否認例如相關牌照持有人可能因違反信義義務的行為而被撤銷資格，契合了規(guī)范金融市場穩(wěn)定性的邏輯，而后一問題的本質(zhì)，其實是受信管理的成本和收益分配。因此在規(guī)范數(shù)字金融平臺中，除了學界倍加重視的以金融監(jiān)管作為公法上的合規(guī)手段外，信義體系提供的救濟應當最終落腳于歸入權(quán)制度。這種制度并非以填平原則作為基礎，因為受信人侵犯受益人的利益很有可能遠大于形式上的損害[19]。這種處理方式基于維護信義利益，保護特定的信義關系，在民事責任制度中有著特殊地位。

歸入權(quán)來源于比較法上利益返還的通例，即原則上若受信人的行為有惡意或者故意，則其不應保留任何既得利益。歸入權(quán)是對違反信義義務對象的懲罰性措施，通常也被認定為是一種特殊侵權(quán)責任，原因是在一般侵權(quán)責任中，當事人之間并不存在信義關系，也不存在這類侵權(quán)責任。同時，如果受信人的行為過失特別輕微，可以就其付出的管理服務、資本投入和成本支出等保留部分收益。不過需要注意的是，信義體系實際對利益沖突行為保留有限容許的態(tài)度，這種靈活性也成為約束數(shù)字金融平臺中信義義務的突破口之一。目前，基于經(jīng)濟因素考量，“經(jīng)濟懲罰必須超過受信人因違反忠實義務而獲取的利益[20]”。同時在司法實踐中，委托人在受信人違反了信義義務的情況下，還可以同時主張行使歸入權(quán)和損害賠償請求權(quán)。

（三）信義體系中的公平責任

當損害結(jié)果發(fā)生時，如若受信人的行為沒有過失，則無法依據(jù)過錯原則區(qū)分責任，那么應考量公平責任的適用。公平責任可在一定程度上劃分風險，保持整個數(shù)字金融業(yè)態(tài)穩(wěn)定。在比較法上，衡平信義義務本質(zhì)上規(guī)定的即為公平責任的問題。這一問題的實質(zhì)為，哪一方當事人應當承擔規(guī)范受信人的成本。這一問題的難點在于，不論是平臺還是用戶，雙方均可從信義關系中獲利，但是雙方的利益不一定平衡，因此應解決雙方分攤成本標準這一問題。目前，法律將規(guī)范的成本加諸平臺，但平臺可以通過磋商將成本分攤到用戶身上[21]。所以，信義義務確認可規(guī)范受信人的成本，以保護受益人，又依照雙方意思自治分配規(guī)范成本，達到公平目標。這就需要在處理數(shù)字金融平臺這一新興領域的問題時，不僅需要重視教義學層面上常規(guī)的分析流程，還應進行價值判斷綜合衡量[22]。由于數(shù)字金融平臺的信義義務關系到當事人之間交易的整個過程。目前，因這些義務存在很大的任意性，因此在數(shù)字金融平臺可能面臨違反信義義務的風險時，可采用公平的補救辦法，例如撤銷和計算與傭金和費用有關的利潤，以及對失去的機會給予公平的補償?shù)取?/p>

五、結(jié)論：規(guī)范數(shù)字金融平臺的信義路徑

綜上所述，除金融監(jiān)管手段外，數(shù)字金融平臺的良性發(fā)展同樣離不開信義框架的規(guī)制，這一體系對處理平臺與用戶間關系具有獨特的法律和社會價值，可以在金融監(jiān)管前充分發(fā)揮其預防性價值。作為一種獨立的法律關系，信義關系兼具意定性和法定性特征。規(guī)范數(shù)字金融平臺的信義體系作為一種私法路徑，亦具有其邏輯自洽性，具體表現(xiàn)在以下幾方面。

首先，在信義關系的形成上，不論是服務投資者的前端平臺、服務金融機構(gòu)的后端平臺還是多功能全方位的全端平臺，其具有資產(chǎn)管理人、投資顧問、經(jīng)紀人以及金融中介身份中的一類或者幾類，平臺具有基于用戶授權(quán)的從事金融活動的自由裁量權(quán)，因而與平臺用戶產(chǎn)生廣義信義關系，甚至可以表現(xiàn)為狹義信托關系。這一關系是數(shù)字金融平臺承擔信義義務的前提。

其次，傳統(tǒng)上的忠實義務和勤勉義務，同樣適用于數(shù)字金融平臺，只是在具體要求上呈現(xiàn)出創(chuàng)新性和多元性，同時反過來充實了傳統(tǒng)信義義務的內(nèi)容。忠實義務要求平臺不能自我交易、奪取機會、秘密獲利，注意義務要求平臺需要按照用戶最佳利益行事，盡到謹慎注意的義務。這種信義義務并非僅僅是道德性要求，其法律屬性同樣重要。因此，數(shù)字金融平臺不僅須在技術(shù)手段上不斷創(chuàng)新，而且要在法律上滿足對用戶畫像的要求、信息披露要求、禁止算法黑箱的要求、履行KYC流程等。

再次，我國對數(shù)字金融平臺信義義務的要求僅散見于規(guī)范性文件中，目前仍然欠缺體系性和全面性。由于信義義務的原則性要求較強，還應注意如何落實到具體規(guī)定和可操作性要求上。因此，本文主張應在法律規(guī)范中明確數(shù)字金融平臺的具體權(quán)利義務的同時，關注其在違反信義義務時的私法后果，鼓勵監(jiān)管機構(gòu)和用戶追究平臺的信義責任。例如，監(jiān)管機構(gòu)可撤銷平臺資格，同時明確用戶行使歸入權(quán)的條件，充分發(fā)揮信義責任的救濟功能。數(shù)字金融平臺的信義體系構(gòu)建，也須結(jié)合技術(shù)實踐不斷探索，致力于為數(shù)字金融的健康發(fā)展提供風險預防和救濟路徑。