何國華

平臺經(jīng)濟已經(jīng)深度融入社會經(jīng)濟生活各個方面，尤其是大型平臺對經(jīng)濟的影響越來越大，包括積極的影響，也包括消極的影響。近年來，涉及網(wǎng)絡(luò)平臺間的封禁現(xiàn)象引發(fā)了社會的廣泛關(guān)注，有的案件已經(jīng)訴訟到法院。迄今為止，理論界存在較大的分歧，實踐中也未有一例案件作出判決。從反壟斷法的角度看，封禁行為屬于拒絕交易。目前反壟斷法關(guān)于拒絕交易只規(guī)定了行為和抗辯，缺少更細致的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》和國務(wù)院反壟斷委員會制定發(fā)布的《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》細化了拒絕交易的認(rèn)定條件，指出拒絕交易針對的并不是一般的客體，而是必需設(shè)施。

必需設(shè)施理論是反壟斷法發(fā)展歷程中極富爭議的原則。一方面，反對者指出該理論的寬泛定義使得競爭者借政府的權(quán)力“剝奪”私人權(quán)益，此外，它可能會降低對創(chuàng)新的激勵作用[1]；另一方面，支持者則堅持該原則有利于打破市場壁壘、促進競爭與增進消費者福祉。盡管爭論不休，但迄今為止卻仍未能得出應(yīng)該完全放棄應(yīng)用這一理論的結(jié)論。很大程度上，爭議來自必需設(shè)施一經(jīng)認(rèn)定，其后果即為該設(shè)施所有者被設(shè)定“合理條件下應(yīng)授權(quán)其他經(jīng)營者使用”的義務(wù)。由此，平臺拒絕交易是否違法的問題就轉(zhuǎn)化為交易客體是否構(gòu)成必需設(shè)施的判定問題。

在現(xiàn)有制度沒有明確必需設(shè)施的含義但同時其又在發(fā)揮核心判定功能的前提下，有必要探討平臺構(gòu)成必需設(shè)施的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，為規(guī)制平臺拒絕交易行為提供有益的指引，并在保護平臺創(chuàng)新投資的動力與保護競爭之間尋求有效平衡。

一、必需設(shè)施基本內(nèi)涵及本質(zhì)

平臺呈現(xiàn)出的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、雙（多）邊市場、跨界效應(yīng)等區(qū)別于傳統(tǒng)經(jīng)濟形式的特殊屬性，對平臺經(jīng)濟下濫用市場支配地位行為的認(rèn)定形成了新的挑戰(zhàn)。但應(yīng)對挑戰(zhàn)不可能完全拋棄傳統(tǒng)的制度，恰當(dāng)?shù)姆椒ň褪窃趥鹘y(tǒng)制度的基礎(chǔ)上進行適應(yīng)性的改進。

（一）必需設(shè)施的緣起與內(nèi)涵

必需設(shè)施理論發(fā)端于1912年美國終端鐵路橋案。在該案中，被告控制了通往圣路易斯市的所有鐵路橋梁及其他輔助設(shè)施，并對運營實行會員制。被告拒絕向非會員鐵路公司開放使用鐵路橋等設(shè)施，使得這些非會員鐵路公司無法在圣路易斯市開展經(jīng)營。美國最高法院認(rèn)為，對于經(jīng)營者而言獲得這些設(shè)施是其開展經(jīng)營活動必不可少的。最終，法院要求被告向所有鐵路公司以非歧視的方式對外開放①，這成為必需設(shè)施的初步描述。由于這種描述的核心內(nèi)容只是單純對應(yīng)“非歧視性開放”，故也被稱為必需設(shè)施原則。

必需設(shè)施原則在后續(xù)案件中被多次運用，內(nèi)容不斷豐富，其身份和發(fā)揮的作用也逐漸由原則變成規(guī)范。在1945年美聯(lián)社（The Associated Press）案中，美聯(lián)社有超過1200家報紙會員單位，美聯(lián)社制定的規(guī)則包括授予每個會員獲取新聞的權(quán)利，同時禁止所有會員向非會員出售和使用新聞信息，且阻止非會員競爭者成為會員。由于美聯(lián)社所提供的國內(nèi)外新聞范圍非常之廣，沒有其他競爭對手能與之匹敵。因此，如果報紙競爭者無法獲得美聯(lián)社的新聞，那么將處于極為不利的競爭地位，由此，美聯(lián)社的新聞來源成為一種事實上的必需設(shè)施。美國最高法院要求美聯(lián)社不得采取任何規(guī)則以限制那些非會員報紙競爭者獲得美聯(lián)社的新聞。②

事實上，上述終端鐵路橋案和美聯(lián)社案兩個案件，所涉及的必需設(shè)施的擁有者都是由眾多會員企業(yè)所組成的協(xié)會或社團，拒絕向非會員企業(yè)提供這種必需設(shè)施，其共性是案件發(fā)生在競爭者之間，而不是上下游之間。美國最高法院最終依據(jù)《謝爾曼法》第1條認(rèn)定終端鐵路協(xié)會和美聯(lián)社進行共謀以限制貿(mào)易，而非依據(jù)《謝爾曼法》第2條關(guān)于單邊性濫用壟斷勢力的規(guī)定，而后者才是必需設(shè)施理論適用的主要領(lǐng)域。直到20世紀(jì)中期之后，該原則才開始適用于違反第2條的“單方拒絕交易”。

美國共謀的案件采取本身違法原則。上述兩個案件的行為屬于聯(lián)合抵制，抵制的方法是拒絕交易必需設(shè)施。由此，早期的必需設(shè)施原則確認(rèn)其拒絕行為是一種工具違法，并引出矯正工具濫用的一項義務(wù)——“公正和非歧視”條件下向其他競爭者開放設(shè)施。但如何判斷一個設(shè)施是否構(gòu)成必需設(shè)施，則沒有相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)。為了避免法官在界定“必需設(shè)施”時濫用自由裁量權(quán)，使必需設(shè)施的認(rèn)定更具有普遍性，在1982年微波通信有限公司訴美國電話電報公司案中形成了四個測試設(shè)施是否屬于必需設(shè)施的要素：壟斷者對設(shè)施擁有控制力；競爭者無法復(fù)制該設(shè)施；競爭者被拒絕使用該設(shè)施；壟斷者提供該設(shè)施具有可行性。③這構(gòu)成了必需設(shè)施原則向必需設(shè)施規(guī)則轉(zhuǎn)化的標(biāo)志。后該規(guī)則的第二、三項進一步修正為：其他經(jīng)營者缺少能夠生產(chǎn)和復(fù)制此類設(shè)施的現(xiàn)實能力；其他經(jīng)營者缺少該類設(shè)施將無法在相關(guān)市場里競爭。2004 年的弗萊森電信公司訴柯蒂斯和多林克律師事務(wù)所案④進一步細化，將“必需設(shè)施”原則標(biāo)準(zhǔn)的適用領(lǐng)域限縮為非管制行業(yè)，即不適用于管制行業(yè)。

美國的必需設(shè)施原則及其規(guī)則化給其他非判例法國家和地區(qū)立法帶來了很多啟示。在歐盟，必需設(shè)施原則源于適用《歐共體條約》第 82條（濫用市場支配地位）審理的一系列拒絕供應(yīng)案件。1974年商業(yè)溶劑公司訴歐盟委員會案⑤對于確立必需設(shè)施的內(nèi)容具有重要意義。被告在一種藥品原材料市場具有支配地位的主體，原告生產(chǎn)的結(jié)核病治療藥品需要此類原料藥。被告曾試圖兼并原告但遭到拒絕。后被告以自己也開始生產(chǎn)該成品藥為由拒絕向原告繼續(xù)供應(yīng)原料藥。根據(jù)案件的性質(zhì)，適用必需設(shè)施原則時將其細化為三項內(nèi)容：該設(shè)施與該經(jīng)濟活動處在相關(guān)但不同市場且必須是特別情況之下為經(jīng)濟活動所必需；其他經(jīng)營者缺乏生產(chǎn)該類設(shè)施的現(xiàn)實可能性；使用該設(shè)施是其他經(jīng)營者于相關(guān)市場中競爭的必要條件。歐盟在適用必需設(shè)施原則時，特別強調(diào)存在上下兩個相關(guān)市場這一基本條件，這顯然不同于美國初期適用于一個競爭性市場（卡特爾）的情形。不過，20世紀(jì)90年代以來，歐盟委員會對于必需設(shè)施原則的適用出現(xiàn)了泛化的趨勢，在英國和愛爾蘭輪渡公司訴海聯(lián)輪渡公司案⑥中將支配地位的擁有者認(rèn)定為必需設(shè)施的持有者，并在麥吉爾（Magill）案⑦中，歐洲法院將必需設(shè)施原則應(yīng)用于著作權(quán)領(lǐng)域。

歐盟截取了美國必需設(shè)施原則適用的后半程，只接受了縱向關(guān)系這個適用條件。如果說這屬于適用條件的限縮，那么澳大利亞則是在另一條路上進一步改進美國的必需設(shè)施原則——內(nèi)容的進一步擴張。澳大利亞的《貿(mào)易行為法》為設(shè)施經(jīng)營者規(guī)定了“特定條件下必須開放給競爭者使用”的義務(wù)，這個“特定條件”包括開放使用或增加使用服務(wù)至少可以提升一個自身以外的市場競爭、新設(shè)施不經(jīng)濟、該設(shè)施具有公共性、開放設(shè)施使用不會對人體健康安全造成危險、不違反公共利益、未被當(dāng)前有效運行使用機制所規(guī)制等要件。[2]

（二）必需設(shè)施原則適用引發(fā)的問題

由上述可知，在主要經(jīng)濟體的反壟斷實踐中，必需設(shè)施原則很早就開始適用，但適用條件和必需設(shè)施本身的標(biāo)準(zhǔn)不完全一致。作為法律原則或法律規(guī)則，內(nèi)涵或標(biāo)準(zhǔn)的不確定將帶來行為預(yù)期的模糊和適用結(jié)論上的質(zhì)疑，可能會引發(fā)公平正義的隱憂，甚至?xí)矸磯艛喾ㄒ?guī)制與行業(yè)管制混同的效果。從法律后果而言，必需設(shè)施原則適用帶來的本質(zhì)性的改變，是將權(quán)利關(guān)系轉(zhuǎn)化為義務(wù)關(guān)系，從設(shè)施經(jīng)營主體角度看，這意味著其存在重大經(jīng)營上的風(fēng)險。這種不協(xié)調(diào)所引發(fā)的問題，可以細化為如下幾個方面。

首先，必需設(shè)施原則或規(guī)則的適用背反私有財產(chǎn)權(quán)利和合同自由的觀念。根據(jù)必需設(shè)施原則，一旦某種設(shè)施被認(rèn)定為必需設(shè)施，則經(jīng)營主體必須無歧視地與適格相對人進行交易。從財產(chǎn)權(quán)和合同自由的觀念出發(fā)，是否交易屬于財產(chǎn)權(quán)主體的自由，即可以交易，也可以不交易。私有財產(chǎn)和合同自由既是自由市場運轉(zhuǎn)不可缺少的元素，也是人們進行財富創(chuàng)造活動最根本的動力。[3]然而，必需設(shè)施原則的適用是以限制私有財產(chǎn)權(quán)和合同自由為前提和結(jié)果。在承認(rèn)必需設(shè)施屬于私人產(chǎn)品的前提下，將設(shè)施經(jīng)營的開放性從“可以”轉(zhuǎn)化為“必須”，在很大程度上會傷害經(jīng)營者擴大投資愿望和做強做大目標(biāo)的實現(xiàn)。

其次，必需設(shè)施原則將私人利益讓位于社會利益。由上述可知，必需設(shè)施的標(biāo)準(zhǔn)有不斷泛化的趨勢。標(biāo)準(zhǔn)越泛化則對經(jīng)營者施加強制義務(wù)的可能性越大。在現(xiàn)實經(jīng)濟情況下，拒絕交易的合理解釋通常是增進效率。[4]必需設(shè)施認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的泛化也很可能會對增進效率帶來損害，即導(dǎo)致整個社會蒙受動態(tài)效益的損失。任何制度或規(guī)則的設(shè)定都是利益平衡的結(jié)果，必需設(shè)施的認(rèn)定也應(yīng)該平衡好社會公共利益與私有財產(chǎn)之間的利益沖突。在反壟斷法中有關(guān)主體間的利益平衡有不同的結(jié)構(gòu)。[5]

最后，必需設(shè)施的法理依據(jù)可能并不堅實。必需設(shè)施理論的基礎(chǔ)是開放必需設(shè)施會增加下游市場的競爭，但這種理論的固有局限主要體現(xiàn)在，其沒有遵循拒絕交易的競爭損害邏輯。[6]通過對必需設(shè)施原則的要件構(gòu)成進行分析，總體上可以得出這樣的結(jié)論，即必需設(shè)施要求該設(shè)施必須具有“必需性”（必要性），而“必需性”需要具備兩個條件：一是該設(shè)施應(yīng)當(dāng)是必不可少的，二是該設(shè)施應(yīng)當(dāng)是不可復(fù)制的（不可復(fù)制性）。[7]而判斷“必不可少”和“不可復(fù)制”，則需要通過供給替代來完成。那么從這個角度來看，在很大程度上“必需性”的認(rèn)定意味著壟斷地位的認(rèn)定。本質(zhì)上這一認(rèn)定過程也并沒有跳出相關(guān)市場的認(rèn)定范疇。由“必需性”帶來的高市場進入壁壘并不必然意味著競爭機制受到了損害，而在競爭機制并未受到損害的情況下，直接推定拒絕提供必需設(shè)施具有競爭上的違法性，難免過于武斷。

總之，如果必需設(shè)施的認(rèn)定回到經(jīng)營者身份的認(rèn)定上，以身份為基礎(chǔ)改變權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，則使得反壟斷回到了哈佛學(xué)派的“結(jié)構(gòu)—行為—績效”的分析模式，如此，則反對的不是“侵略性”行為而是“保守性”的不作為。這種思路的核心是前提性違法，而不是結(jié)果性違法。歐盟在實踐中也證實了沒有遵循拒絕交易的競爭損害邏輯所帶來的負面影響。[8]

二、我國關(guān)于必需設(shè)施制度中的問題

在我國，相關(guān)制度將必需設(shè)施作為制度中的內(nèi)容和行為性質(zhì)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之一，但必需設(shè)施的含義和作為標(biāo)準(zhǔn)的要件卻并不明確。

（一）現(xiàn)行制度中存在的問題

必需設(shè)施理論雖然是舶來品，但迄今為止尚未被寫入反壟斷法中。在國家工商行政管理總局于2011年發(fā)布的《工商行政管理機關(guān)禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》（現(xiàn)已廢止）第4條第5項就將“必需設(shè)施”列為拒絕交易的條件。⑧一定程度上，它細化了反壟斷法第17條的規(guī)定。2019年6月26日國家市場監(jiān)督管理總局頒布的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第16條第5項基本沿襲了上述內(nèi)容，僅將“另行投資建設(shè)或開發(fā)建造”認(rèn)定的參考標(biāo)準(zhǔn)修改為“以合理的投入另行投資建設(shè)或另行開發(fā)建設(shè)”。然而，在以往的司法實踐中，涉及必需設(shè)施的案例鳳毛麟角。在“寧波科元塑膠有限公司訴寧波聯(lián)能熱力有限公司濫用市場支配地位糾紛案”⑨中提到了必需設(shè)施，但并沒有進一步展開必需設(shè)施是如何認(rèn)定的。執(zhí)法實踐中也未出現(xiàn)適用必需設(shè)施原則的案件。

在2021年2月7日國務(wù)院反壟斷委員會發(fā)布的《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》中，第14條再次對必需設(shè)施作出了規(guī)定：認(rèn)定相關(guān)平臺是否構(gòu)成必需設(shè)施，一般需要綜合考慮該平臺占有數(shù)據(jù)情況、其他平臺的可替代性、是否存在潛在可用平臺、發(fā)展競爭性平臺的可行性、交易相對人對該平臺的依賴程度、開放平臺對該平臺經(jīng)營者可能造成的影響等因素。盡管如此，仍然存在諸多有待細化的方面，如占有數(shù)據(jù)的情況是多少？從產(chǎn)品銷售和廣告等角度看，幾乎所有的平臺都具有競爭性，在上述標(biāo)準(zhǔn)中哪個發(fā)揮主導(dǎo)性作用，哪些發(fā)揮輔助作用？僅給予抽象的定性描述，雖能保證實際認(rèn)定中的靈活性，但并未設(shè)計相應(yīng)指標(biāo)體系亦可能會造成反壟斷執(zhí)法中“同案不同判”的現(xiàn)象。

盡管必需設(shè)施理論歷史悠久，迄今仍面臨較大爭議和分歧，多年來有關(guān)必需設(shè)施理論一直爭論不休。近年來，出于對平臺封禁行為和自我優(yōu)待行為規(guī)制的需要，學(xué)者們圍繞必需設(shè)施理論在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的具體適用展開了大量研究。⑩有學(xué)者認(rèn)為，數(shù)字平臺是數(shù)字經(jīng)濟的必需設(shè)施，是現(xiàn)代的“鐵路”。他們主張在數(shù)字經(jīng)濟中復(fù)興并擴大必需設(shè)施理論的適用。[9]也有學(xué)者認(rèn)為引入必需設(shè)施理論有助于對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)展開更好的反壟斷規(guī)制[10]，還有學(xué)者對適用必需設(shè)施原則持謹(jǐn)慎態(tài)度，主張在個案中具體認(rèn)定。?將超級平臺認(rèn)定為必需設(shè)施則是較為共識性的認(rèn)識。?事實上，平臺必需設(shè)施和數(shù)據(jù)必需設(shè)施不是一個概念，盡管數(shù)據(jù)是平臺的重要資源。

（二）平臺必需設(shè)施原則適用的難點分析

必需設(shè)施原則適用上的難點來自兩個方面：一是傳統(tǒng)上的必需設(shè)施的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在分歧；二是數(shù)字時代面臨的新挑戰(zhàn)。

就第一方面而言，較早適用必需設(shè)施原則的美國、歐盟、澳大利亞之間的標(biāo)準(zhǔn)依然存在差異，未取得一致，這可能源于本國（地區(qū)）的經(jīng)濟環(huán)境，也可能來自制度本身的理解。美國關(guān)注必需設(shè)施的必要性與不可復(fù)制性，要在實踐中證明該設(shè)施處于相關(guān)市場競爭發(fā)展中的核心地位及該設(shè)施的替代品并不存在。歐盟強調(diào)上下游市場的競爭和后果：必需設(shè)施是進入下游市場從事有效競爭所必不可少的；拒絕使用必需設(shè)施有可能消除下游市場上所有的有效競爭。澳大利亞的標(biāo)準(zhǔn)則以開放可能帶來的社會利益為核心，相較于前兩者，這個標(biāo)準(zhǔn)更為模糊。

我國反壟斷法律文件中對“必需設(shè)施”規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)不清晰、適用性不強始終是阻礙該原則適用的主要因素。在《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》第14條中，對平臺必需設(shè)施的認(rèn)定進行了細化。盡管有人認(rèn)為，“在一定程度上是對標(biāo)準(zhǔn)的矯正和對缺陷的克服，有利于發(fā)揮其治理功效”[11]。但這種矯正是建立在有標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上。從方式上看，上述細化內(nèi)容類似于澳大利亞“法益”標(biāo)準(zhǔn)的影子。大凡法益論，都是以高度抽象的原則或法益為“標(biāo)準(zhǔn)”，并需要不同法益間的平衡才能得出結(jié)論。

就第二個方面而言，平臺的數(shù)據(jù)化使得傳統(tǒng)必需設(shè)施的適用進一步增加了難度。眾所周知，數(shù)據(jù)是非排他的，任何經(jīng)營者都不可能完整收集具有排他性的某市場上的全部信息。各大平臺之所以能同時存在，即是很多人同時作為幾個平臺的用戶而形成的后果。此種情況下，認(rèn)定數(shù)據(jù)構(gòu)成必需設(shè)施是不可能的，認(rèn)定保有大數(shù)據(jù)的平臺構(gòu)成必需設(shè)施則還需要數(shù)據(jù)之外的要素加入進來，進行綜合認(rèn)定。

應(yīng)當(dāng)注意的是，超級平臺所擁有的用戶數(shù)據(jù)規(guī)模是其市場競爭的核心優(yōu)勢，同時也對后來者構(gòu)成一定的市場壁壘。但這種壁壘與自然壟斷不同，平臺提高效率的潛力是巨大的，更高的透明度、更低的交易成本、更快的交易速度和更多的產(chǎn)品選擇都是平臺效率提高的原因。?超級平臺的優(yōu)勢是通過激烈競爭獲得的，這也是互聯(lián)網(wǎng)競爭的目標(biāo)。而強行要求接入或提供數(shù)據(jù)可能會導(dǎo)致平臺企業(yè)正當(dāng)競爭優(yōu)勢的喪失，也可能造成執(zhí)法機構(gòu)對市場行為的過度干預(yù)。[12]因此，對平臺必需設(shè)施的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)慎之又慎。

（三）完善必需設(shè)施制度的思路

從國際上看，由于理論界和實務(wù)界存在分歧，近年來美國對必需設(shè)施理論的適用呈現(xiàn)出謹(jǐn)慎的態(tài)度。[13]在美國反壟斷司法實踐中體現(xiàn)為對必需設(shè)施原則一直秉承著回避的態(tài)度，原因是必需設(shè)施原則與行業(yè)管制之間存在著緊張的關(guān)系。另外，美國聯(lián)邦最高法院對必需設(shè)施原則的態(tài)度模糊不清甚至相互矛盾，也為該原則在美國的司法適用帶來了較大困難。[14]同樣，在歐盟，必需設(shè)施原則的運用也出現(xiàn)了明顯的回調(diào)。在奧斯卡·布朗納報業(yè)（Oscar Bronner）訴媒體印刷日報公司（Mediaprint）案（以下分別簡稱為B公司、M公司）中?，歐洲法院對構(gòu)成必需設(shè)施的條件作出了更加嚴(yán)格的限定，由此該案具有鮮明的指向意義。在該案中，M公司在奧地利發(fā)行兩份報紙，并建立了全國唯一的投遞到家的網(wǎng)絡(luò)（home-delivery scheme）。B公司是奧地利一家報紙發(fā)行商，在當(dāng)?shù)氐氖袌龇蓊~為3.6%，而M公司報紙發(fā)行量占71%。B公司要求準(zhǔn)許其使用M公司發(fā)行網(wǎng)絡(luò)但遭拒。B公司指出，由于其報紙的訂閱用戶較少，如果自己建立投遞到家的網(wǎng)絡(luò)，將完全無利可圖。歐洲法院認(rèn)為，M公司的市場份額確實能夠證明其在相關(guān)的市場上占有支配地位，B公司建立類似的發(fā)行渠道幾乎是不可能的，但并不意味著M公司應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許B公司使用其發(fā)行網(wǎng)絡(luò)。因為一方面仍然存在其他的投遞日報的方式，如通過郵政投遞、商店、報亭等；另一方面并不存在任何技術(shù)、法律甚至經(jīng)濟方面的障礙，使得任何日報的發(fā)行商不可能單獨或與其他發(fā)行商合作建立類似的全國性投遞到家的網(wǎng)絡(luò)。?因此，歐洲法院認(rèn)定，M公司拒絕向B公司提供投遞到家服務(wù)的行為不構(gòu)成濫用市場支配地位行為。顯然，歐洲法院的判決嚴(yán)格限定了必需設(shè)施原則的適用條件：在網(wǎng)絡(luò)平臺市場上，只要拒絕交易的行為不足以把對手排擠出市場，則不認(rèn)為平臺構(gòu)成必需設(shè)施。

從必需設(shè)施規(guī)范適用的過程來看，該原則引入平臺經(jīng)濟領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)慎之又慎，畢竟平臺經(jīng)濟是體現(xiàn)創(chuàng)新性最集中的領(lǐng)域。

理論上，細化平臺領(lǐng)域必需設(shè)施標(biāo)準(zhǔn)有兩種路徑可供選擇：第一，將傳統(tǒng)的必需設(shè)施理論的分析框架整體應(yīng)用于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域。選擇這種路徑的主要理由在于，平臺所提供的產(chǎn)品或服務(wù)在關(guān)系上與實體經(jīng)濟并無本質(zhì)上的差別。在反壟斷領(lǐng)域，不需要刻意對平臺經(jīng)濟和傳統(tǒng)經(jīng)濟進行嚴(yán)格區(qū)分。在判定壟斷行為的違法性時，應(yīng)平等對待。既無須過分強調(diào)無形財產(chǎn)的特殊性而使其游離于反壟斷審查的范圍之外，也無須使無形財產(chǎn)受到反壟斷法的過分苛責(zé)。[15]況且，知識產(chǎn)權(quán)亦屬于無形資產(chǎn)的范疇，既然必需設(shè)施理論能夠適用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，那么該理論在整體上也同樣能夠適用于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域。第二，需要探索一種不同于必需設(shè)施理論傳統(tǒng)框架的新范式。這種路徑主要是考慮到了平臺所具有的雙邊市場、動態(tài)競爭、鎖定效應(yīng)等特征。

應(yīng)當(dāng)注重平臺經(jīng)濟的特點，從而構(gòu)建有別于傳統(tǒng)經(jīng)濟條件下的特殊的必需設(shè)施標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，平臺的如下方面特征將對必需設(shè)施產(chǎn)生沖擊：第一，平臺具有雙邊市場的特征，在免費市場是否構(gòu)成獨立的相關(guān)市場尚存爭議的情形下，也就缺乏判斷平臺是否構(gòu)成必需設(shè)施的基本前提。第二，在平臺動態(tài)競爭的格局之下，平臺之間的創(chuàng)新急劇加速，平臺經(jīng)營者隨時都可能被競爭者所替代，如果隨意要求平臺共享設(shè)施，可能會形成對市場競爭機制的過度干預(yù)。第三，平臺所具有的鎖定效應(yīng)增強了用戶粘性，使得先進入市場的平臺容易形成在位優(yōu)勢，這使得判斷平臺是否具有可復(fù)制性的標(biāo)準(zhǔn)變得模糊和復(fù)雜，并極大提高了必需設(shè)施理論的適用難度。

鑒于互聯(lián)網(wǎng)平臺動態(tài)競爭引發(fā)的對市場內(nèi)平臺力量和支配地位之間的非等同關(guān)系，需要重新構(gòu)建平臺必需設(shè)施標(biāo)準(zhǔn)或平臺必需設(shè)施的分析框架。

三、平臺必需設(shè)施標(biāo)準(zhǔn)的確立

必需設(shè)施的確立，意味著必需設(shè)施的開放，開放的對象不能只限定于服務(wù)，而非必需設(shè)施本身。由此，必需設(shè)施適用于上下游關(guān)系中，且上游市場是必需設(shè)施所在的市場，而下游市場則通過必需設(shè)施來提供服務(wù)。

（一）一個基本前提——占有數(shù)據(jù)情況

在《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》第14條中，規(guī)定了六項指標(biāo)，但沒有明確其關(guān)系和各自的地位。六項指標(biāo)應(yīng)具有層次性。平臺以數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，數(shù)據(jù)是財富的來源，數(shù)據(jù)量是平臺規(guī)模的最核心標(biāo)準(zhǔn)。

值得關(guān)注的是，歐盟在《數(shù)據(jù)市場法案》中設(shè)置了守門人制度。守門人制度和必需設(shè)施具有的相同點是，在法律效果上由經(jīng)營者的權(quán)利轉(zhuǎn)向經(jīng)營者的義務(wù)。守門人制度建立在超大型平臺的基礎(chǔ)上。這與我國《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》中的“平臺占有數(shù)據(jù)情況”具有異曲同工之妙。即作為認(rèn)定必需設(shè)施的條件，數(shù)據(jù)規(guī)模也不可缺少，且具有前提性和基礎(chǔ)性?！稊?shù)據(jù)市場法案》將超級平臺的標(biāo)準(zhǔn)確立為如下三個方面：營業(yè)額、用戶數(shù)和跨平臺業(yè)務(wù)。其中，用戶數(shù)要求：在歐盟每月至少有4500萬終端用戶，每年至少有1萬名企業(yè)級用戶；跨平臺業(yè)務(wù)的要求是：必須控制至少3個歐盟成員國的一項或多項核心平臺服務(wù)，例如應(yīng)用商店、搜索引擎、社交媒體、云服務(wù)、在線廣告和瀏覽器。

事實上，中國的大型互聯(lián)網(wǎng)平臺幾乎都是跨平臺業(yè)務(wù)經(jīng)營，這使得關(guān)于跨平臺的要求在我國制度中沒有實際意義。在國家市場監(jiān)督管理總局公布的《互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級指南（征求意見稿）》中，超級平臺指建立在超大用戶規(guī)?！谥袊纳夏甓饶昊钴S用戶不低于5億——的基礎(chǔ)上。不論是“守門人”制度，還是平臺的分級分類，其目的都是為了對不同等級的平臺賦予不同的主體責(zé)任。在《互聯(lián)網(wǎng)平臺落實主體責(zé)任指南（征求意見稿）》第3條中，將“開放生態(tài)”作為超大型平臺經(jīng)營者的一項責(zé)任：應(yīng)當(dāng)在符合安全以及相關(guān)主體權(quán)益保障的前提下，推動其提供的服務(wù)與其他平臺經(jīng)營者提供的服務(wù)具有互操作性；應(yīng)當(dāng)為符合條件的其他經(jīng)營者和用戶獲取其提供的服務(wù)提供便利。這和平臺被認(rèn)定為必需設(shè)施后的結(jié)果基本一致。

當(dāng)然，超大型平臺的認(rèn)定和必需設(shè)施的認(rèn)定仍存在根本性的不同。不能僅就具有超級用戶數(shù)量就認(rèn)定其擁有必需設(shè)施。具體而言，兩者的差別主要包括三個方面。

首先，超大型平臺是在綜合要素比較中得出的結(jié)論，而必需設(shè)施是在單一性要素的比較中得出的結(jié)論。不論是歐盟的“守門人”，還是我國的平臺分級分類，都是以多個要素的綜合評價得出的。而必需設(shè)施的認(rèn)定，是以某種交易中的特殊交易客體為基礎(chǔ)認(rèn)定的。假如一個平臺占有絕大部分互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布市場份額，盡管其可能擁有的用戶數(shù)量不多，但對于從事廣告經(jīng)營的公司而言，仍可能構(gòu)成必需設(shè)施。

其次，超大型平臺的義務(wù)和責(zé)任是社會性的，必需設(shè)施的開放義務(wù)是相對的?！秶鴦?wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之一，是“交易相對人對該平臺的依賴程度”。這里的交易相對人通常是特定的或相對確定的。這意味著，必需設(shè)施的開放義務(wù)是針對特定主體或相對確定的主體而言。這不同于“守門人”的義務(wù)或超大型平臺的分類義務(wù)。

最后，超大型平臺設(shè)施應(yīng)具有公共性，而必需設(shè)施仍為私人性質(zhì)。之所以超大型平臺具有普遍性的義務(wù)，是因為其需要滿足社會共同體或某一領(lǐng)域所有主體發(fā)展生產(chǎn)力的需要，其義務(wù)行為應(yīng)使社會每個成員都有受益。

由上述可知，數(shù)據(jù)僅僅是必需設(shè)施認(rèn)定的一個標(biāo)準(zhǔn)，不能以單一的數(shù)據(jù)量決定設(shè)施的基本屬性。這一點不同于反壟斷法中市場支配地位的認(rèn)定。

（二）交易的可選擇性

選擇性是化解矛盾和風(fēng)險的渠道。如果存在選擇性，則意味著其行為自由和理性的存在。選擇性越大，自由越充分。法律應(yīng)當(dāng)尊重這種選擇。

選擇性包括既有其他平臺的可選擇性、潛在平臺可選擇性、自我復(fù)制的可行性。前兩者即不可替代性，后者即不可復(fù)制性。

如果平臺具有可替代性，這意味著，有其他渠道可以達到相同的目的，從而目標(biāo)平臺不是“必需設(shè)施”。從競爭的角度而言，存在競爭主體才具有選擇性。如果平臺不具有替代性，其他平臺只能通過訪問支配性平臺獲取交易機會，則該平臺可能被認(rèn)定為“平臺必需設(shè)施”。因此，不可替代性是認(rèn)定傳統(tǒng)“必需設(shè)施”的標(biāo)準(zhǔn)之一，也應(yīng)被納入評判平臺“必需設(shè)施”的標(biāo)準(zhǔn)之中。重要的是目標(biāo)平臺的競爭者如何理解？在傳統(tǒng)上，競爭主體不僅包括現(xiàn)有的具有競爭關(guān)系的經(jīng)營主體，還包括潛在的具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者。[16]在平臺經(jīng)濟下也應(yīng)包括既有競爭者和潛在競爭者。因為平臺經(jīng)濟是技術(shù)經(jīng)濟，在不存在技術(shù)性壁壘的前提下，潛在的新平臺主體的準(zhǔn)入經(jīng)濟成本更低，時間成本會更少。甚至潛在的競爭主體有可能采用更好的技術(shù)，提供更能滿足消費者需求的服務(wù)。所以，選擇性包括現(xiàn)實可選擇性和潛在可選擇性。

關(guān)于不可復(fù)制性，在傳統(tǒng)上是通過劃定一定時間以考察其是否歸屬于稀缺資源，判斷的方法是供給需求分析法。但平臺經(jīng)濟不同于傳統(tǒng)經(jīng)濟。對于不可復(fù)制性需要從如下方面進行理解。首先，在內(nèi)涵上，平臺的不可復(fù)制性不同于傳統(tǒng)必需設(shè)施，平臺背景下的必需設(shè)施包括硬件、軟件，還包括數(shù)據(jù)。前兩者是很容易復(fù)制的，最難以復(fù)制的是數(shù)據(jù)。由此，平臺的不可復(fù)制性就轉(zhuǎn)變?yōu)閿?shù)據(jù)的不可復(fù)制性。不存在能夠重新收集實現(xiàn)相同競爭效果的數(shù)據(jù)的可能性。[17]其次，數(shù)據(jù)的不可復(fù)制是指量上的不可復(fù)制，還是質(zhì)上的不可復(fù)制，還是兼而有之。盡管數(shù)據(jù)特征體現(xiàn)為無處不在、易于收集和收集成本廉價，但數(shù)據(jù)的價值來自數(shù)據(jù)的特定數(shù)量和特定質(zhì)量。比如，新平臺要想進入一個已經(jīng)存在的市場，就需要掌握足夠規(guī)模的數(shù)據(jù)和足夠切合相關(guān)性的數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)資料，而不是僅要求一些或某幾種數(shù)據(jù)。特定價值數(shù)據(jù)的自我復(fù)制是存在困難的，畢竟特定價值的數(shù)據(jù)往往被現(xiàn)有的壟斷平臺所控制和保留。所以，這里的數(shù)據(jù)是指數(shù)據(jù)的量，而不是質(zhì)。

（三）拒絕設(shè)施共享的合理性

適用“必需設(shè)施”原則將給平臺增加額外的分享義務(wù)，所以在實踐中應(yīng)該審慎而行。同時，該原則是在反壟斷法的視角下對反競爭行為進行規(guī)制。所以，只有出現(xiàn)了或?qū)⒊霈F(xiàn)反競爭行為時，或者從價值上看只有自由競爭秩序被破壞或?qū)⒈黄茐臅r，才可以認(rèn)定平臺是否屬于必需設(shè)施。

平臺特別是超級平臺具有較強的準(zhǔn)公共空間屬性，其在面對競爭對手時，理應(yīng)秉持較高的容忍度。[18]但是，如果經(jīng)營者拒絕使用平臺是出于正當(dāng)?shù)睦碛?，那么該?jīng)營者拒絕使用平臺的行為就具有正當(dāng)性，這些正當(dāng)理由主要包括：

第一，因技術(shù)不兼容等客觀原因無法開放平臺。這里的技術(shù)是指現(xiàn)有技術(shù)，如果開放平臺需要建立大量的開放接口，才能確保平臺的兼容性，此種情況平臺經(jīng)營者無義務(wù)為增加兼容而進行額外的投入。這種兼容性障礙的克服應(yīng)當(dāng)由交易人承擔(dān)，而不是平臺經(jīng)營者承擔(dān)。若存在技術(shù)不兼容等客觀原因，平臺經(jīng)營者可以具有交易相對人使用平臺。

第二，開放平臺將影響交易安全。平臺以數(shù)據(jù)為支撐，開放平臺必然會涉及數(shù)據(jù)的外漏，這種數(shù)據(jù)的外漏可能危害的主體包括個人信息、平臺經(jīng)營者的數(shù)據(jù)和國家安全。數(shù)據(jù)中的個人信息保護的是開放的基礎(chǔ)性問題。在數(shù)字經(jīng)濟時代，“個人信息已然成為一項獨立的消費者福利內(nèi)容”[19]。如果在開放平臺時導(dǎo)致了平臺經(jīng)營者的開發(fā)數(shù)據(jù)的泄露，將損害其財產(chǎn)利益和競爭優(yōu)勢。當(dāng)然，平臺開放涉及的數(shù)據(jù)更不可以引發(fā)國家安全危險。不論涉及哪種安全，都可以成為拒絕交易的合理理由。

第三，開放平臺將使平臺經(jīng)營者利益發(fā)生不當(dāng)減損。如果平臺經(jīng)營者與競爭對手的經(jīng)營業(yè)務(wù)存在高度重疊，那么競爭對手仍想使用該平臺進行業(yè)務(wù)推廣，將使平臺經(jīng)營者的商業(yè)利益受到不當(dāng)減損。競爭法視角下，良好的市場秩序是自由競爭，進而保障技術(shù)創(chuàng)新效率、維護競爭者利益和消費者利益。[20]那么，在必需設(shè)施標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建中，不管新平臺來自與壟斷平臺一樣的市場，還是壟斷平臺的下游市場，只要新平臺與壟斷平臺存在直接競爭關(guān)系，且壟斷平臺拒絕共享平臺的行為被認(rèn)定為對競爭者的反競爭排擠，則會阻礙市場主體創(chuàng)新發(fā)展，損害競爭者的利益。當(dāng)平臺拒絕競爭主體訪問所帶來的消極影響遠大于對壟斷平臺的投資鼓勵影響時，此時的壟斷平臺數(shù)據(jù)就應(yīng)該被認(rèn)定為必需設(shè)施。

第四，交易相對人存在不當(dāng)行為降低平臺的用戶體驗。交易相對人在使用平臺的過程中不遵守平臺規(guī)則，將會影響平臺用戶使用平臺的體驗，甚至造成平臺用戶流失，降低平臺的使用價值。[21]這是平臺運營品質(zhì)的要求。此時，平臺內(nèi)的消費者利益是第一位的評價標(biāo)準(zhǔn)。

“必需設(shè)施”是以犧牲部分壟斷性平臺的產(chǎn)權(quán)權(quán)利來保障交易通暢，但強制共享不應(yīng)影響壟斷平臺經(jīng)營者的正常經(jīng)營活動。從交易本身的安全性角度講，對權(quán)利進行限制必須以更高的利益為基礎(chǔ)，所以，需要引入社會公共利益等標(biāo)準(zhǔn)作為分析基本法益。由此出發(fā)，確定平臺構(gòu)成必需設(shè)施，其標(biāo)準(zhǔn)需要一定的數(shù)量，數(shù)量越大，公共性越強。但公共性只是一個基本前提，并不是必需設(shè)施認(rèn)定的唯一標(biāo)準(zhǔn)。認(rèn)定必需設(shè)施的效果在于保障交易的順暢，對不交易行為進行限制。從交易相對人的角度看，如果有其他的替代性的交易存在，則不能認(rèn)定交易客體是必需設(shè)施；從交易人的角度看，如果交易存在降低正常經(jīng)營品質(zhì)、安全風(fēng)險，也不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成必需設(shè)施。

注釋

①U.S.v.Terminal R.R.Ass’n of St.Louis,224 U.S.383(1912).

② Assoc.Press v.U.S,326 U.S,4-5(1945).

③MCI Communications Corp.v.American Tel.and Tel.Co,708 F.2d 1081(1983).

④ 本案涉及管制行業(yè)的特殊性。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為“當(dāng)存在行業(yè)管制與司法裁決的沖突時，考慮到此類案件中法律對于競爭額外收益的有限性，管制應(yīng)當(dāng)優(yōu)先”。參見Verizon Communications,Inc.v.Law Offices of Curtis V.Trinko,LLP,540 U.S.398,410-411(2004).

⑤ Cases 6 and 7-73,Commercial Solvents v.Commission.

⑥ 在1992年的B&I訴海聯(lián)（Sealink）案中，歐共體委員會才正式明文承認(rèn)必需設(shè)施原理并將其作為裁決案件的依據(jù),如果占市場支配地位的經(jīng)營者控制并且在使用必需設(shè)施，缺乏該設(shè)施的競爭對手無法為客戶提供服務(wù)，這時拒絕提供的行為會使競爭對手在競爭中處于不利地位，就可能涉嫌違反《歐共體條約》第82條中禁止排他性濫用的規(guī)定。參見B＆I line Plc v Sealink Harbours Ltd and Sealink Stena Ltd (I V/34.174)(1992) 5 CMLR 255.

⑦ 在1995年麥吉爾（Magill）一案中，愛爾蘭的三家電視公司阻止麥吉爾公司用他們的節(jié)目列表做綜合電視節(jié)目預(yù)告，被告公司一直是各出各的節(jié)目預(yù)告，并擁有各自節(jié)目預(yù)告的版權(quán)。法庭認(rèn)為被告阻止了新產(chǎn)品的產(chǎn)生，而該產(chǎn)品的確具有有效的市場需求，被告維護自己專屬權(quán)是為了鞏固其在電視預(yù)報市場上的壟斷地位。故法庭認(rèn)為麥吉爾有權(quán)使用被告的電視頻道預(yù)報信息。該案中，電視預(yù)報市場是同一階段的市場，但單獨的電視預(yù)報和綜合電視預(yù)報應(yīng)被視為相關(guān)但不同的市場，即非水平市場。這符合歐盟的第一、三條標(biāo)準(zhǔn)，也符合美國標(biāo)準(zhǔn)第二條“競爭企業(yè)缺乏生產(chǎn)該設(shè)施的現(xiàn)實能力”。參見Cases C-241/91 P and C-242/91 P，RTE and ITP v.Commission,(1995)ECR 743.

⑧ 禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由，通過下列方式拒絕與交易相對人進行交易：……（五）拒絕交易相對人在生產(chǎn)經(jīng)營活動中以合理條件使用其必需設(shè)施。

⑨ 參見浙江省寧波市中級人民法院（2014）浙甬知初字第86號民事判決書。

⑩ 此類探討大都是近年來展開的。參見王健，吳宗澤：《論數(shù)據(jù)作為反壟斷法中的必要設(shè)施》，《法治研究》2021年第2期；李世佳：《論數(shù)據(jù)構(gòu)成必需設(shè)施的標(biāo)準(zhǔn)——兼評〈關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南〉第十四條之修改》，《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2021年第5期；陳永偉：《數(shù)據(jù)是否應(yīng)適用必需設(shè)施原則？——基于“兩種錯誤”的分析》，《競爭政策研究》2021年第4期。

? 持有此種觀念的人頗多。參見王健，吳宗澤：《論數(shù)據(jù)作為反壟斷法中的必要設(shè)施》，《法治研究》2021年第2期；孫晉，鐘原：《大數(shù)據(jù)時代下數(shù)據(jù)構(gòu)成必要設(shè)施的反壟斷法分析》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2018年第5期；王磊，馬源：《新興互聯(lián)網(wǎng)平臺的“設(shè)施”屬性及監(jiān)管》，《宏觀經(jīng)濟管理》2019年第10期。

? 參見孟雁北，趙澤宇：《反壟斷法下超級平臺自我優(yōu)待行為的合理規(guī)制》，《中南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2022年第1期；寧立志，喻張鵬：《平臺“封禁”行為合法性探析——兼論必需設(shè)施原則的適用》，《哈爾濱工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2021年第5期。

? Stefan Thomas.Horizontal Restraints on Platforms:How Digital Ecosystems Nudge into Rethinking the Construal of the Cartel Prohibition[J/OL].World Competition,2021,44:53[2021-10-04].https://kluwerlawonline.com/journalarticle/World+Competition/44.1/WOCO2021004.

? Case C-7/97,Oscar Bronner GmbH &Co.KG v Mediaprint Zeitungs-und Zeitschriftenverlag GmbH &Co.KG,European Court Reports(1998)I-07791.

? Case C-7/97,Oscar Bronner GmbH &Co.KG v Mediaprint Zeitungs-und Zeitschriftenverlag GmbH &Co.KG,43-46.