新興權利的司法保護

陳婷 牛睿慜 張萌

摘 要：新興權利可以從形式上通過主體、客體等維度的與過去已經存在的權利相區(qū)分，同時由于其自發(fā)性，新興權利是一種不同于新型權利的自然權利，尚未通過國家法定程序的承認。從法律實踐中看，法定權利的成立包含了其他屬性的利益訴求所無法提供的決定性理由，使其具有規(guī)范的力量。因此，辯護某項訴求或主張可以成為新興權利，就是在尋找支撐其成為權利的內在理由與外在理由。這種判斷新興權利的方法經過實踐檢驗，可以用來指導我國司法實踐中對于新興權利保護的具體案例，幫助法官分辨權利與其他訴求，保護當事人的合法權益。

關鍵詞：新興權利 正當利益 司法裁判

中圖分類號：F062.6

文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2022）01-073-04

一、引言

隨著經濟與社會的發(fā)展，我國的法治建設取得了長足進步。公民的權利意識逐漸覺醒，公民的權利觀念也得到了加強。正如路易斯·亨金所說，“我們的時代也是權利的時代”。關于新興權利的問題也爆發(fā)式的出現，新型的、性質各異的各種權利作為“新興”權利在人們的生活中不斷地得到主張并逐漸通過訴訟的方式進入法律領域。一方面，這些新興權利的出現體現了我們這個時代權利意識的張揚，權利類型逐漸增加，權利內涵也趨于豐富，彰顯出中國法治建設所取得的成就;但另一方面，權利話語的濫觴，權利泛化可能會對權利觀念本身造成危險，權利存在庸俗化的極大可能。這些現象客觀的表明，我們在為權利意識張的揚而感到喜悅的同時，也要對權利保持理性的態(tài)度。因此，面對時代飛速前進的現狀，我們必須積極研究社會上不斷涌現的種類繁多的利益訴求，從中甄別出真正的“權利”并加以保護。除此之外，對新興權利保護本身也有重大意義。

首先，改革開放以來，中國社會結構發(fā)生了翻天覆地的變化，社會利益從單一集體經濟變?yōu)楣兄茷橹黧w，多種所有制經濟共同發(fā)展的經濟體制，社會關系也更加復雜化，社會主體要求利益訴求得到權威真實可靠的確認，即要求上升為權利。新興權利就是要回應社會主體的新的利益訴求，保障主體權利的充分實現。其次，從司法實踐角度對新興權利直接進行保護不僅能使個案得到公正的解決，樹立司法威信，更重要的是實現法律的價值，正義、平等、秩序等。第三，權力根源于權利，服務于權利，并以權利為界限。確定新興權利有利于限制權力范圍，防止司法機關等國家機關濫用職權，并且權利內容清晰明確也有利于政府有效維持正常社會秩序，實現社會個體利益的最大化。

根據種種現狀及重要意義，本文將對新興權利進行系統(tǒng)的研究，并試圖提出對其的司法層面的保護措施。首先闡述新興權利的概念，通過內在理由和外在理由這一路徑來推導新興權利的證成標準，具有利益正當性的權利就應當得到保護。同時，由于國內現有的理論研究過分強調新興權利的立法面向，忽視新興權利的司法面向。而司法往往是最先接觸到社會變遷中產生的權利主張或需求，在尚待或缺乏立法確認之前，作為新興法益的新興權利往往也只能是在個案中通過司法給予判斷。故本文最后將從司法角度入手，闡明如何在司法中保護具有利益正當性的新興權利。

二、新興權利的概念

國內學者關于新興權利的概念分析有兩種：一是探討“新”的含義和標準，二是通過區(qū)分“新興”權利和“新型”權利（法定權利）的不同，來探討由“新興”向“新型”權利轉化的途徑及相關基礎。前者以姚建宗教授為代表，后者以謝暉教授為代表。

姚建宗教授主要從權利的“新”現象與新樣態(tài)，即權利在主體、客體、內容方面的變化情況來對新興權利的概念進行闡述。新興權利在范圍上既包括已經法律化的權利形式，也包括已獲得社會的廣泛認可但現今還沒有得到法律化和制度化的權利主張，比如安樂死的權利、同性戀的婚姻權等;還包括一些有悖于權利傳統(tǒng)而在相當長時期內只能以觀念形態(tài)存在的權利主張，比如動物權利。姚建宗教授接著又總結了權利之“新”的形式標準，即時間標準和空間標準。又在權利實質的內容上劃分出純粹的、主體指向的、客體指向的和境遇性的四種新興權利。純粹的新興權利指的是既往從未存在的權利，對于這種權利來說，其主體和客體都是新的，這也是最典型、最標準的新興權利，比如基因權、死者名譽權和變性人的權利等;主體指向的新興權利指的是權利客體未發(fā)生變化而主體產生變化的權利;客體指向的新興權利指的是，權利主體未變化而其享有的權利客體發(fā)生了變化;而境遇性的新興權利指的是，只要符合法律所規(guī)定的條件就可以享有相關的權利。姚建宗教授對“新”權利本身進行界定，并進行了比較系統(tǒng)化的分類和總結。從總體上看，姚建宗關于“新”興權利的形式和實質標準都還停留在形式階段。因此，這些分析還只是對“新”興權利通過語言用法的不同進行界定與分類，還沒有進入概念分析階段。

在這個方面，謝暉教授做了進一步的研究。他認為，新興權利和新型權利是有區(qū)分的，而且二者之間存在著相當大的差異。新興權利是自發(fā)的，屬于自然權利的范疇，而新型權利是自覺的，屬于法定權利的范疇。

本文認為，對新興權利與新型權利的劃分是有必要的，更加有利于我們對權利觀念本身的理解，也更加能夠明晰新興權利的內涵。新興權利是變化的、多元的、不確定的權利，從本質上看屬于一種自然權利，自然權利是與自然法緊密相關的概念。新興權利之所以是自然權利，就是因為它生于人類發(fā)展的自然進程中，這一進程本身并未定型，只是處在形成過程中。新興權利是一種未定型的權利。這正是它作為自發(fā)的自然權利之重要緣由。而新型權力是成型的、統(tǒng)一的、確定的權利，是一種法定權利，所謂法定權利，是指通過國家權力機關或者司法機關經由正當法律程序而形成的、對公民具有普遍效力的權利。新型權利是由新興權利發(fā)展而來，已經從自然法領域過渡到實在法領域的一種權利。新型權利是已經經由國家正式的法定程序認可的權利，而新興權利尚徘徊在國家正式的法定程序之外。

本文將新興權利大致劃分為以下三種類型。一是過去的法律和現行的同類法律都沒有明確地在法律條文中確認和規(guī)定某種權利，但可以從法律條文所隱含的規(guī)定中推導出某種將受到法律的肯定與保障的法律權利。如“隱私權”在我國就屬于這種類型的“新興”權利。二是過去的任何法律的文本都沒有對相關的法律權利做出明確或者隱含的規(guī)定，而嶄新的以前沒有過的法律文本對相關的法律權利做出了明確的或者隱含的規(guī)定，這樣的法律權利也屬于“新興”權利的范疇。三是在中國之外的其他國家法律中早就存在而尚未納入在中國的法律條文中的權利。這種權利一般在世界范圍來看并不新鮮，早已存在多年，但在中國尚處于新興權利的范疇。如有關代孕的權利，同性戀者間的婚姻權等等。

三、新興權利的證成標準

面對社會中所出現的紛繁復雜的對“新興權利”的要求和主張，若要采取司法的手段進行保護，司法機關首先應以某種確定的理由將這些要求和主張明確歸為一種“新興權利”，或至少是一種值得保護的重要利益，其次才能考慮采取何種具體的保護措施。理由是法理學上的一個重要概念，根據《英漢法律詞典》，“理由是法律的靈魂，法的存在理由變了，法律也就變了。”那么何謂理由？理由是人們行為的原因，也是事實的依據。本文所指的是權利的理由，它與道德的理由、政治的理由等的不同在于，權利的理由擁有壓倒性的規(guī)范的力量。關于這種力量的來源我們可以從以下兩個方面分析。

誠然，無論是選擇論認為的權利是保護權利人的自由意志和自由選擇，還是利益論提出的權利是保護權利人的利益，權利的內涵都比較偏向私人性質，共同點是尊重和保障私人的利益和自由。但要考慮到“民事主體損害他人權利之可能性的現實存在”，因此，權利以及構成權利的理由必須對義務人擁有強有力的約束力，這種約束力則來源于法律規(guī)范的力量。

規(guī)范是社會生活中起到評價、規(guī)定和限制作用的一種準則。從法治發(fā)展的趨勢來看，隨著法治中國建設的推進，法律規(guī)范影響的領域越來越廣泛，社會對法律規(guī)范的依賴程度逐漸遞增，“法律至上”的原則意味著法律規(guī)范的地位不斷提高并成為最高的社會規(guī)范。正是由于法律規(guī)范具有強大的效力和影響力，因此，在適用過程中它應當優(yōu)先于道德規(guī)范、宗教規(guī)范或是政治規(guī)范。也就是說，對于提出訴求的一方，一項主張或要求若要成立，提出者必須羅列充足的理由進行論證，他們不應當優(yōu)先考慮道德的理由、宗教的理由或政治的理由，而是試圖使理由符合法律規(guī)范的內涵，甚至使其成為一種新的法律規(guī)范?？梢哉f，法律規(guī)范的權威性為權利提供了強大的效力。據此，我們本文接下來所指的理由，也就是解釋主張或要求成為新興權利并且擁有法律規(guī)范所應產生的效力的依據。

據上文，權利存在于法律規(guī)范之中，法律規(guī)范為權利作為一項具有權威性的制度存在提供了堅實的基礎。一旦一項主張成為權利，那么其提供的理由就成為了義務人必須做或不做某事的、具有排他性的行動理由。權利提供的理由除此之外，支持權利的理由本身也具有排除其他屬性理由的力量。關于這一點，陳景輝教授已經在其著述中有過充分的論證。他認為權利具有規(guī)范力，也就是權利獨立于道德的獨特力量。具體來說，當一個現象“義務人應當做某事”成立，如果此現象與權利無關，那么應當存在一個或多個使其成立的道德理由;而一旦它與權利有關，那么除了支持它的道德理由之外，還應當存在相關的權利提供的規(guī)范性的力量使“義務人必須做某事”。于是，權利為訴求者的主張?zhí)峁┝艘环N“額外的保護力量”，這種力量使權利提供的理由可以排除相反的、足夠強大的道德理由，或至少為主張?zhí)峁┱數幕A。除了規(guī)范提供的制度基礎外，權利提供的理由本身也應具有正當性。對義務人而言，正因權利具有如此強大的效力，所以為某項行動進行辯護、證明的理由也應是正當的，應該符合法的價值。

我們可以大致梳理出權利理由所蘊含的強大效力及其必須具有的決定性和正當性的特性。有了這一層鋪墊，本文接下來可以開始探討更重要的問題，即主張或要求應滿足何種理由才能成為新興權利。本文試圖通過對這一問題的研究，為我國司法實踐中對于新興權利的判斷提供一種視角的參考。對一項主張或要求進行新興權利的證成以及進一步的保護，需要人們確定一種能夠觸及或至少接近權利本源性的標準，經過考察對比，本文決定采用以色列希伯來大學法學院Alon Harel提出的一種方法論，即內在理由和外在理由的分類觀點。Alon Harel認為對于眾多主張權利的要求，需要一種標準來區(qū)分以判斷何種是真正的權利。而新興權利的證成又有兩條分支，一種是證成一項完全新興的權利，如動物的權利、冷凍胚胎權等;另一種則是證成某項權利可以被歸入某項已被普遍承認的權利，作為這項基本權利可以解釋的一種形態(tài)存在，如同性婚姻權等。關于權利界定的標準，Alon Harel選擇訴諸理由，他認為，作為支持、辯護權利的完整理由，應當區(qū)分為內在理由和外在理由。權利的內在理由，是指將特定要求歸為權利的理由;權利的外在理由，則是指影響某項要求應當受到保護的力量的理由，但這些理由對于將其歸為新興權利的要求來說并不具有必須性和必要性。內在理由和外在理由的區(qū)分對于新興權利的證成是有根本性意義的。當主張新興權利的要求提出，如果它提供的是內在理由進行辯護，那么它就可以被劃歸為一項權利;而如果它所提供的只是外在理由，那么即使它確實是值得保護的利益和主張，它也不能作為一項具體權利為人所享有和進行保護。

為了證明內在理由與外在理由的區(qū)分在新興權利的證成中的重要意義，Alon Harel以美國社會對言論自由的經久不衰的爭論為例，對他的觀點進行了進一步論證。爭論的焦點是言論多樣性的表現形式是否都應無一例外地受到“言論自由”這一價值觀的保護，例如色情作品、商業(yè)講話等。反對者認為以上幾種形式的言論不應受到言論自由權的保護，理由在于，雖然保護商業(yè)言論可以促進經濟繁榮，這個理由可以用以支持對商業(yè)言論進行保護，但它只是一種外在理由，而促進經濟繁榮這個理由本身不足以使商業(yè)言論成為言論自由權的內容。另一方面，支持者們則偏好用觀念市場這一概念用以證成保護色情作品的正當性和價值。因為“觀念市場”作為一種理由，不僅可以證明色情作品值得保護，而且證明了該言論可以作為一項權利予以保護。根據Alon Harel的總結，言論自由權的構成基礎也即內在理由正是自主性和觀念市場。言論自由之所以能作為一項權利通過法律進行確認和保護，是因為人們對言論自由的需求有不容忽視的價值。在這一情況下，自主性才是決定言論自由成為一項權利的本質原因。如此看來，內在理由才是權利證成的關鍵性因素。當然，需要說明的是，外在理由并非毫無用處。相反，即使一項要求沒有內在理由的支撐、只能以外在理由進行辯護，它同樣可以尋得法律上的保護，雖然無法被視作權利，但仍可作為一項重要利益獲得保障。那么，內在理由與外在理由在發(fā)揮作用時，各自采取了怎樣的運行模式，在適用過程中應如何區(qū)分呢？Alon Harel指出：內在理由以統(tǒng)一的、非特異性的、類似規(guī)則的方式運行，換句話說，內在理由被賦予獨立于情景的統(tǒng)一的力量，而不是情景化地檢驗它的嚴格性。然而，外在理由是以變化的、語境化的、特殊的方式運行，也就是說，外在理由的嚴格性是依據在特定情形下進行的細致考察而定的?；蛟S我們可以這樣理解：內在理由之所以能夠支持一項要求成為權利，就在于它與支持權利制度的具有正當性和決定性的價值互通，例如主體的自主性、平等、自由等基礎的普適價值觀。而外在理由則來源于每項要求出現時其所發(fā)生的具體情境，影響該要求的外界因素不同，外在理由也會隨之改變?？偠灾?，內在理由是抽象的，外在理由的具體的。

Alon Harel提供了一個極具理論意義的證明方法，本文將根據這種方法對隱私權進行證成，試圖分析隱私權是基于什么樣的內在理由和外在理由被確認為一項權利。

隱私權作為權利要求的出現歸根結底是由于現代社會生活方式發(fā)生劇變。由于個人與社會的邊界不斷弱化、模糊，信息技術的發(fā)展、大眾媒體的傳播和大數據的崛起使人們感受到個人隱私受到了極大的威脅，隱私流出、傳播的方式手段層出不窮，傳統(tǒng)的權利體系已無法有效保護私人性質極強的隱私信息。隱私的所有者基于這一事實情況，出于對自身人格發(fā)展、人際交往和人格尊嚴的保護，最終選擇提出保護隱私權的主張?？梢哉f，隱私權的主體是基于其人格的自主性對其個人隱私做出的自我決定和自我選擇，這種主體積極的能動性可以被視作法律上的“自由”。因此，隱私主體的自主性可以被歸為支持隱私權成立的內在理由。也正是因為內在理由體現的人格價值是法律上的本質性因素，隱私權才能成為一項權利得以證成。同時，由于隱私權的內在理由蘊含著在大數據時代對公民個體的人格尊嚴的保護，在司法實踐中就不能功利地計算隱私利益的多少，因為人格平等，隱私權的保護也應平等。這也體現了內在利益所要求的統(tǒng)一的、類規(guī)則的運行模式。另一方面，隱私權的保護勢必會影響到其他主體的利益，如搜索引擎公司的經營、政府構建的網絡治理等。但是以上并不能成為影響到保護隱私權的本質因素，不能因為會影響到其他主體的利益而放棄對個體權利的保護，只能將以上因素作為隱私權的外在理由來考量，在具體個案中具體分析外在理由的強弱，由司法人員靈活處理，以決定對隱私權保護的程度。

綜上所述，經過檢驗，內在理由與外在理由可以作為司法工作中對新興權利進行判斷、分類和保護的一種有效方便的工具。

四、如何通過司法對新興權利進行保護

（一）司法實踐中如何認定新興權利

對于新興權利的保護路徑，本文采用的是在司法實踐中司法機關將確定的訴求和主張以內在理由和外在理由的判斷方式認定為一項新興權利或一種值得保護的重要利益，再根據以上判斷采取不同的具體保護措施。而對于新興權利是否成立的判定方式我們在上文已經充分說明了，我們主要采用的是Alon Harel內在理由和外在理由進行判斷。內在理由是法律所不能忽視的、必須保護的正當性核心利益，這也就決定了內在理由在權利保護中的決定性地位，所以訴求若符合內在理由通常可以證成為一種權利而得到正式的法律保護。而一項要求如果沒有內在理由支持，單憑外在理由是無法被視為是一種權利的，但仍然可以被視為一項重要利益獲得法律保護。而將其理論具體落實到司法實踐中具體可分為三種情況。一是訴求既符合內在理由又符合外在理由，如祭奠權的內在理由是人們對生死敬重的需求，祭奠儀式體現了人們享有的祭奠利益，這也就決定了法律有必要對其價值的正當性給予保障;而祭奠權的外在理由包括：它是我國優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的重要組成部分，是體現逝者后代的德行與孝行的重要途徑，有利于親友和睦;且祭奠作為一種禮法傳統(tǒng)，具有約束人的內心和行為的作用;許多國家都對該利益作出了或立法或司法上的支持，這對于我國在司法實踐中如何裁判“祭奠權”提供了范本，如日本民法典明確規(guī)定了與祭奠活動相關的宗譜和墳墓所有權等，同樣德國也有對該利益的相關判例。二是只符合內在理由，如近年來由于互聯(lián)網技術飛速發(fā)展使得保護網絡個人數據安全成為了焦點話題，從而有了“被遺忘權”的提出，“被遺忘權”顧名思義要求被“遺忘”的權利，該權利內在理由是基于對自身名譽和隱私的保護，本質上是一種人格利益，法律必然要將其認定為一種權利加以保護;但被遺忘權卻不符合外在理由，當前我國對于保護被遺忘權仍存在許多障礙，比如被遺忘權會干涉他人言論自由和信息知情權、網絡獲取用戶個人信息多元化所導致的網絡取證困難、用戶信息減少可能會減損互聯(lián)網企業(yè)利益等。但我們不能因為外在理由而否定“被遺忘權”，相反，正是由于被遺忘權的內在理由在本質上決定了“被遺忘權”權利保護的必要性，并且該權利在司法實踐中不能被功利的計算，權利實行過程中遵循統(tǒng)一的、非特異性的、類似規(guī)則的運行方式;而被遺忘權的外在理由可以成為法官在司法實踐中考量的因素。三是只符合外在理由，如“彩禮返還請求權”，我國傳統(tǒng)習俗中一直存在男方給予女方彩禮的風俗習慣，該權利由于缺少正當性的價值，因此不符合內在理由，不是真正的權利，并且大量司法案件也證明了法院只是將其當作債權來斷案，并沒有“彩禮返還請求權”這一權利。但由于彩禮作為中國古代婚姻制度的重要組成部分并且一直沿襲至今，其聘定為信的意義和歷史文化意義符合外在理由，雖不符合內在理由，但仍可以當作一種利益被法律所保護。

（二）司法實踐中保護新興權利應當遵循的原則

1.法律至上與合理適用法律原則。在現代法治國家，法律規(guī)范著個人、社會、國家的合理秩序，法律具有至高無上的權威，司法實踐過程當然也不例外，法律是定罪量刑的依據，法官解釋、適用法條進行司法裁判，在裁判中嚴格遵守法條及其字面含義是法治對法官最基本的要求，比如法官不能隨意延申法條、超越發(fā)條字面含義猜測立法意圖等。但如果法條在既有的法律體系中缺乏正當理由或因法條的字面含義承載了兩種以上的含義從而導致含糊不清、法條沖突無法抉擇、令人費解而無法裁決時，法官就需要根據司法原則進行價值判斷，這些司法原則包括公平、正義、自由、秩序、人權等。

2.情理法相結合。司法實踐中由于新興權利案件的特殊性，僅憑法律法規(guī)和先例無法完全適用新的案件事實，因此，必須給予法官一定的自由裁量權，在司法裁判中做到情理與法相互聯(lián)系。合法性指的就是前文所論述的“法律至上與合理適用法律原則”，合理性指的則是符合情理、公理、道理，具體來說就是要符合社會現實與社會公理，堅持、尊重社會公序良俗，順應客觀規(guī)律和社會發(fā)展趨勢。情理法相結合不僅有利于實現個案公平，還有利于體現司法為民的人文關懷。

3.結果權衡。新興權利司法實踐中權利保護訴求的背后往往隱含了多個法律規(guī)則或原則的沖突，此時法官有必要比較正反裁判所產生的結果，哪個更符合正義、更具有價值。結果權衡的本質是利益權衡，不僅要判斷何種利益優(yōu)先保護，還要權衡哪種裁判的負面損失最小。

[基金項目：本文系東北林業(yè)大學2021年大學生科研訓練項目《新興權利司法保護研究》，項目編號：KY202126。]

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（作者單位：東北林業(yè)大學 黑龍江哈爾濱 150040）

（責編：賈偉）