劉 霜，張雅瑋

(天津大學(xué) 法學(xué)院，天津 300072)

一、問題的提出

近年來生物技術(shù)作為當(dāng)代新興科技的重要領(lǐng)域取得了飛速發(fā)展，最典型的就是基因編輯技術(shù)迎來重大突破：CRISPR-Cas9基因編輯新技術(shù)的發(fā)現(xiàn)使科學(xué)家比以往任何時候都更迅速、更精確且更低成本地編輯人類基因組。然而，面對科學(xué)技術(shù)的突破性進(jìn)展，我們始終要保持冷靜與審慎的態(tài)度。一方面，基因編輯技術(shù)為治療疾病提供了新手段，CRISPR-Cas9基因編輯技術(shù)可以將人體DNA分子上的患病基因片段予以剪切或者替換，一直困擾人類的先天遺傳性疾病有望徹底得到根除，攜帶致病基因的家庭生育后代的擔(dān)憂和顧慮也有望被打消，這將給患有先天遺傳疾病的個人或者家庭帶來福音。另一方面，人們在享受基因編輯技術(shù)帶來的成果同時也必須警惕該技術(shù)對人類健康、生命倫理與社會道德等方面帶來的挑戰(zhàn)，而且目前基因編輯技術(shù)尚未發(fā)展成熟，能否將其安全地應(yīng)用于臨床治療領(lǐng)域仍然無法保證[1]?；蚓庉嫾夹g(shù)一旦被不加禁止地濫用，勢必會誘發(fā)各種新興科技犯罪，危害人類健康，破壞社會秩序，甚至?xí)o人類帶來巨大且不可挽回的沖擊。

2018年賀建奎基因編輯嬰兒案是我國首例基因編輯案，該案不僅引發(fā)了輿論熱潮，而且給我國帶來了負(fù)面的國際影響，世界頂級學(xué)術(shù)期刊《Science》把賀建奎基因編輯嬰兒事件列入2018年“年度負(fù)面事件”之一。2019年12月30日，深圳市南山區(qū)人民法院對賀建奎等人判處非法行醫(yī)罪[2]。濫用基因科技的行為超越了當(dāng)時我國刑法的規(guī)制范圍，法律穩(wěn)定性、滯后性與日新月異的科技發(fā)展之間產(chǎn)生了矛盾。如果負(fù)責(zé)打擊犯罪、守護(hù)社會底線的刑法不能及時有效地對非法基因編輯行為進(jìn)行規(guī)制，就是在縱容某些“瘋狂科學(xué)家”利用高端前沿科技為所欲為，置群眾生命健康和社會倫理于不顧。因此，對于基因編輯犯罪的刑法規(guī)制問題成為近年來學(xué)者研究的熱點(diǎn)。

2020年12月26日第十三屆全國人大常委會第二十四次會議審議通過《刑法修正案(十一)》，在《刑法》第336條后面增設(shè)新罪名，即非法植入基因編輯、克隆胚胎罪。此次修法填補(bǔ)了我國刑法對基因犯罪規(guī)制的空白地帶。刑法作為治理社會的最后一道防線，與其它部門法協(xié)同配合，密織規(guī)制濫用基因科技行為的法網(wǎng)?！缎谭ㄐ拚?十一)》正是通過新設(shè)罪名、擴(kuò)張罪名適用范圍以及將刑法干預(yù)起點(diǎn)進(jìn)行前置化等方式嚴(yán)密了刑事法網(wǎng)，對犯罪圈進(jìn)行了相當(dāng)程度的擴(kuò)張[3]。

非法植入基因編輯胚胎罪的設(shè)立雖然填補(bǔ)了立法空白，但仍存在許多爭議的問題亟待研究和解決，核心問題是非法植入基因編輯胚胎罪侵害何種法益？準(zhǔn)確界定犯罪侵害的法益具有明確犯罪本質(zhì)、引導(dǎo)立法方向的作用。概而言之，當(dāng)前學(xué)界關(guān)于非法植入基因編輯胚胎罪侵害何種法益這一問題的觀點(diǎn)眾說紛紜，爭議的焦點(diǎn)集中于以下三個問題：非法植入基因編輯胚胎罪是否侵害秩序性法益？人的尊嚴(yán)這種抽象的概念是否是刑法應(yīng)當(dāng)保護(hù)的法益？該罪是否侵犯基因安全等這類集體法益？在刑法更加積極介入社會治理的背景下，探究罪名背后侵犯的法益不僅可以幫助我們更加準(zhǔn)確和深入地理解這一罪名，還可以為今后此罪與彼罪的區(qū)分，以及如何更加完善地規(guī)制基因犯罪提供進(jìn)路，從更長遠(yuǎn)的視角看，還可以為今后生物刑法的相關(guān)研究打開新的大門，使刑法在維護(hù)國家生物安全方面發(fā)揮積極的作用，這正是研究非法植入基因編輯胚胎罪所侵害法益的價值所在。

二、社會管理秩序法益說的否定

(一)社會管理秩序法益價值蘊(yùn)涵

社會管理秩序法益一般是指與社會管理秩序和管理制度相關(guān)的法益[4]。政府依靠各種制度行使管理國家的職能，以維持社會各行各業(yè)處在平穩(wěn)有序的發(fā)展?fàn)顟B(tài)。例如，刑法分則第三章保護(hù)的是社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，提到逃稅罪大部分人都贊同該罪侵害的法益是國家的稅收管理制度。同樣，刑法分則第六章妨害社會管理秩序罪，該章規(guī)定的罪名大多是對社會管理秩序的破壞。學(xué)界通常所稱的法定犯和行政犯所侵犯的法益多為社會管理秩序法益，因?yàn)檫@兩種情形都是對社會各類管理秩序、管理制度的違反。具體到非法植入基因編輯胚胎罪，該罪名規(guī)定在刑法分則第六章第五節(jié)危害公共衛(wèi)生罪，引發(fā)很多學(xué)者討論該罪是否體現(xiàn)了對社會管理秩序法益的侵害。

(二)社會管理秩序法益說的論爭

1.贊同說

目前立法者與司法實(shí)踐的立場都傾向于認(rèn)為該罪侵犯了社會管理秩序法益。雖然該罪名設(shè)立至今尚未得到適用，但在《刑法修正案(十一)》出臺之前，賀建奎基因編輯嬰兒案的法官最終對其以“擾亂醫(yī)療秩序”為由按非法行醫(yī)罪論處，而非法行醫(yī)罪侵犯的法益便屬于社會管理秩序法益?！缎谭ㄐ拚?十一)》出臺之后，立法者規(guī)定《刑法》第336條之一，在“非法行醫(yī)罪”之后增設(shè)“非法植入基因編輯、克隆胚胎罪”。這兩個罪名在體系上進(jìn)行相鄰排布，在一定程度可以上看出立法者在思考該罪侵犯何種法益時借鑒了賀建奎案判決的論證路徑。

判斷一個罪名侵犯何種法益，一種簡單直觀的方法就是看它在刑法分則中所處的位置。比如同處在刑法分則第六章第五節(jié)的妨害傳染病防治罪，有學(xué)者在探究其所侵犯的法益時也采用了這種方法，認(rèn)為妨害傳染病防治罪的法益為傳染病防治管理秩序及社會管理秩序[5]。因此，可以類推地認(rèn)為非法植入基因編輯胚胎罪是一種對公共衛(wèi)生管理秩序類法益的違反。

有學(xué)者提出，基因編輯所屬的生命科學(xué)研究應(yīng)當(dāng)歸于公共衛(wèi)生的管理領(lǐng)域，因而非法基因編輯行為就是對公共衛(wèi)生管理秩序的違反。眾所周知，國內(nèi)涉及公共衛(wèi)生健康的相關(guān)問題由國家衛(wèi)生健康委員會(以下簡稱衛(wèi)健委)監(jiān)督管理。2021年3月16日，國家衛(wèi)健委發(fā)布《涉及人的生命科學(xué)和醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法(征求意見稿)》(以下簡稱《審查辦法》)?！秾彶檗k法》規(guī)定，包括基因編輯在內(nèi)的生命科學(xué)研究，都要經(jīng)過倫理審查，由國家衛(wèi)生健康委和縣級以上人民政府衛(wèi)生健康部門對有關(guān)人體生命科學(xué)和醫(yī)學(xué)研究進(jìn)行倫理審查。雖然生命科學(xué)研究與醫(yī)療行為相比，二者的特征和性質(zhì)有所區(qū)別，但二者均屬于“公共衛(wèi)生”范疇。以基因編輯所屬的生命科學(xué)的研究管理秩序應(yīng)當(dāng)包括在公共衛(wèi)生管理秩序范圍內(nèi)，因此，有學(xué)者提出非法基因編輯行為破壞了生命科學(xué)研究管理秩序，也就侵害了公共衛(wèi)生管理秩序[6]。

還有學(xué)者從行政犯性質(zhì)的思路出發(fā)，支持非法植入基因編輯胚胎罪侵犯的是秩序性法益。他們認(rèn)為，非法植入基因編輯胚胎罪的罪名中“非法”二字表明了該罪具有行政犯的性質(zhì)，這說明立法者注意到并非只要實(shí)施基因編輯行為就應(yīng)當(dāng)被定罪論處，若基因編輯行為符合有關(guān)規(guī)定即變?yōu)椤昂戏ā?，便可以得到合法的行政許可為由阻卻違法性。行政犯是違反行政法規(guī)的犯罪類型，行政法規(guī)的作用并不僅是充當(dāng)行政主體維護(hù)社會秩序以及履行行政管理職能的工具，更在于行政主體為了維持或?qū)崿F(xiàn)其所認(rèn)定的有價值的事態(tài)或關(guān)系從而做出強(qiáng)制或禁止，國家對這種有價值事態(tài)的利益就是一種法益[7]。畢竟有序的生活方式、和平穩(wěn)定的環(huán)境總是有利于社會的福祉。故行政犯這種違反相應(yīng)行政管理秩序的犯罪，必然會侵害或者威脅到秩序性法益。

2.否定說

持否定說的學(xué)者并不贊同非法基因編輯行為侵犯了某種管理秩序，就輕易得出該罪侵犯秩序性法益的觀點(diǎn)。刑法具有維護(hù)前置法及其所確立管理秩序的功能，但社會管理秩序背后所蘊(yùn)含的實(shí)體性社會關(guān)系才是刑法真正要保護(hù)的法益。這就是說，前置法及其確立的管理秩序不必然等同于刑法的法益。某些行政管理秩序除了諸如生命權(quán)、健康權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等實(shí)體性利益之外，還包括純粹的行政管理秩序因素。如果刑法對某個行為規(guī)制的理由僅是該行為違反了社會管理秩序，那么刑罰發(fā)動的目的與行政法中行政主體維護(hù)行政管理秩序的目的相混淆，這明顯與刑法人權(quán)保障的機(jī)能相沖突。

非法基因編輯行為入罪的根本目的不僅是為了維護(hù)公共衛(wèi)生類的管理秩序，人民的生命健康、人類的基因安全才是更應(yīng)該關(guān)注的法益。侵害國家衛(wèi)生管理秩序的前提在于我國應(yīng)當(dāng)存在相應(yīng)的衛(wèi)生管理規(guī)范，但目前我國針對基因編輯技術(shù)的衛(wèi)生管理體系并不完善，如果只將國家衛(wèi)生管理秩序作為該罪保護(hù)法益，不利于刑法全面打擊非法基因編輯行為[8]。衛(wèi)生管理秩序并不是非法植入基因編輯胚胎罪真正想要保護(hù)的法益，因?yàn)閷倚l(wèi)生管理秩序作為法益極容易遮蔽真正法益而不當(dāng)入罪，會導(dǎo)致刑法淪為政府提升管理效率需要的工具，背離其人權(quán)保障機(jī)能[9]。

(三)非法植入基因編輯胚胎罪未侵害社會管理秩序的法益

在當(dāng)今科技迅速發(fā)展，社會風(fēng)險不斷加大的背景下，用繁復(fù)的行為規(guī)范架構(gòu)起各個領(lǐng)域的管理秩序，從而達(dá)到一種有序的狀態(tài)十分必要。一方面，基于政府履行行政管理職責(zé)以及防范社會風(fēng)險的需要，通過各種規(guī)則來確立行政管理秩序，從而保障社會生活達(dá)到井然有序的安定狀態(tài)；另一方面，通過保護(hù)社會秩序形成一種有序的生活狀態(tài)有利于緩解民眾面對紛亂復(fù)雜、難以預(yù)測的科技風(fēng)險時產(chǎn)生的不安與焦慮，在和平穩(wěn)定的社會環(huán)境中生存，從而滿足社會成員生存、發(fā)展需要，追求更大的自由與幸福。穩(wěn)定的社會秩序具有不可小覷的價值，但也應(yīng)當(dāng)注意若只把社會管理秩序作為刑法的法益，將會導(dǎo)致遮蔽刑法的真正法益，導(dǎo)致不當(dāng)入罪、模糊刑事不法與行政不法的邊界、將社會秩序淪為泛化使用的“口袋法益”等問題，給刑罰權(quán)的肆意擴(kuò)張創(chuàng)造空間。

針對上述問題，筆者認(rèn)為可以參考一些學(xué)者提出的思路。雖然我們并不否認(rèn)刑法具有保護(hù)社會管理秩序的功能，但是對于某些侵犯社會管理秩序的罪名，不能只停留在關(guān)注社會管理秩序法益的層面，最終目標(biāo)還是要落腳到實(shí)質(zhì)性法益的保護(hù)。如果某些社會管理秩序與群眾普遍的實(shí)質(zhì)性利益關(guān)聯(lián)度極低甚至毫無關(guān)聯(lián)，則無需納入刑法法益范疇。例如某些單純的行政管理秩序只代表了行政機(jī)關(guān)單方面的利益；再如可以借鑒法益還原理論將抽象的管理秩序還原為能夠切身滿足人類自由與發(fā)展這種實(shí)體性法益。

具體到非法植入基因編輯胚胎罪，雖然該罪名具有行政犯的屬性，但目前尚無司法解釋明確該罪具體違反哪部前置法。筆者考察了涉及生命科學(xué)技術(shù)的相關(guān)行政法規(guī)，以《審查辦法》為例，第一章總則部分規(guī)定規(guī)范倫理審查工作，體現(xiàn)了維護(hù)科研或者醫(yī)學(xué)秩序、便于管理的需要，但規(guī)范倫理審查工作根本目標(biāo)最終還是要落腳于保護(hù)人民生命健康等實(shí)質(zhì)性權(quán)利。對于某些單純違反行政規(guī)范但不會對人民生命健康和基因安全產(chǎn)生不利影響的基因編輯行為，根據(jù)行政規(guī)范予以處罰即可，沒有必要動用刑法進(jìn)行入罪處理，從而有效避免刑法的不當(dāng)擴(kuò)張，造成行政不法與刑事不法的混同。

社會管理秩序法益只是作為一種更好地維護(hù)實(shí)質(zhì)性法益的一種手段，它并非該罪侵害的最終法益。如果一個非法基因編輯行為經(jīng)過科學(xué)證明“安全”“毫無危害”，僅不符合相關(guān)行政管理流程規(guī)范(如提交倫理委員會審核的書面資料存在瑕疵)，則更適宜用行政法加以規(guī)制。以非法行醫(yī)罪為例，該罪兼具秩序性法益和實(shí)質(zhì)性法益的雙重特征。如果非法行醫(yī)行為單純違背了與醫(yī)療管理秩序相關(guān)的前置性規(guī)定，對該行為并不能直接定罪處罰，還應(yīng)當(dāng)滿足罪狀中“情節(jié)嚴(yán)重”的要求，即非法行醫(yī)行為應(yīng)當(dāng)符合法條規(guī)定的對就診人的身體健康法益造成侵害的幾種情況之一。例如陸勇案涉及的銷售假藥罪，行為人代購海外仿制藥只是違反了當(dāng)時《中華人民共和國藥品管理法》所包含的國家對進(jìn)出口藥品的管理秩序，但并未對銷售對象造成健康上的損害，因?yàn)槿嗣袢罕娚】档姆ㄒ娌攀歉镜谋Ｗo(hù)目的，故最終陸勇未被判處“銷售假藥罪”?；诖?，筆者認(rèn)為，對于非法植入基因編輯胚胎罪而言，保護(hù)實(shí)質(zhì)性法益(如基因安全)才是本罪最終保護(hù)的目標(biāo)法益，而非社會管理秩序性法益。由此方可防止非法基因編輯行為侵害法益界定的過于空泛與模糊，混淆行政不法與刑事不法，給國家肆意濫用刑罰提供可乘之機(jī)。

三、“人的尊嚴(yán)”說的批判

目前，學(xué)界有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，非法基因編輯的行為侵害了人的尊嚴(yán)?！爱?dāng)人類還停留在基因技術(shù)發(fā)展的喜悅和誘惑中時，它正在潛移默化地改變著我們的人性和心靈，人類正在失去人之為人的尊嚴(yán)基礎(chǔ)?！盵10]基因編輯涉及人的“再造”，將在哲學(xué)層面上沖擊對“人”的理解，從而會改變近代以來法律關(guān)于人的定義、主體性、自由意志、行為自由、責(zé)任承擔(dān)等問題的理解[11]。人的尊嚴(yán)是一個抽象且復(fù)雜的倫理學(xué)和哲學(xué)概念，尊嚴(yán)的觀念與其背后的價值理念在人類歷史上源遠(yuǎn)流長，但我們無法對該詞進(jìn)行準(zhǔn)確而詳細(xì)地定義，就像我們很難給公正、人權(quán)等宏大的詞匯統(tǒng)一一個精確的、標(biāo)準(zhǔn)的概念。

(一)“人的尊嚴(yán)”內(nèi)涵

侮辱罪或者誹謗罪也會對人的尊嚴(yán)有所侵犯，但在非法植入基因編輯胚胎罪里的含義有所差別。前者的含義傾向于“任何人都不能隨意貶損他人的人格”，在后者中的含義傾向于“任何人都不能把他人當(dāng)作實(shí)現(xiàn)自己目的的手段”。這一理論主要來源于康德哲學(xué)?？档抡J(rèn)為，人的尊嚴(yán)指向人類的道德自律，一個能夠自律自決的生物，他不只是作為受這個或那個意志任意支配的手段而存在，而是本身就持有自身的目的，因此人類的道德自律蘊(yùn)涵自我目的性，即人只能是目的而非手段。依據(jù)康德的理論，人的尊嚴(yán)禁止將人類工具化。反對人類工具化為約束基因編輯這種新興科技、堅守生命倫理底線提供強(qiáng)大的理論支持。在社會倫理的約束下，人的生命與健康不能按照他人的意志隨意被操縱和改變，濫用基因編輯技術(shù)的行為背離生命倫理的同時也將人的尊嚴(yán)置若罔聞[12]。

除此之外，還有學(xué)者將人的尊嚴(yán)解讀為“維護(hù)人類這一物種的獨(dú)特性”，即人的尊嚴(yán)來自于人的生物屬性。人類作為一個物種，從生物學(xué)的意義上說，人類的獨(dú)特性就是依賴于基因的獨(dú)特性，為此基因上的獨(dú)特性構(gòu)成了人類這一物種獨(dú)有的尊嚴(yán)[13]。而某些突破倫理道德底線的基因編輯行為，如人獸基因雜交試驗(yàn)，不僅有打破物種間界限的危險，也隱藏著導(dǎo)致人類基因內(nèi)部的多樣性被限制的后果，這正是對人的尊嚴(yán)與價值的挑戰(zhàn)甚至破壞。

自第二次世界大戰(zhàn)以來，與人的尊嚴(yán)相關(guān)的概念開始進(jìn)入法律建構(gòu)期，其法律建構(gòu)包括三個方面：

首先，在國際法中，不論是1948年頒布的《世界人權(quán)宣言》，還是1993年世界人權(quán)大會通過的《維也納宣言和行動綱領(lǐng)》，都強(qiáng)調(diào)人的尊嚴(yán)是人權(quán)的起源，是人與生俱來的權(quán)利，每個公民的尊嚴(yán)一律平等。人的尊嚴(yán)是寶貴的精神支柱，它維持人類共同生存的同時，也能有效地抵抗來自于人與人之間的迫害凌辱以及人類自我破壞的危險[14]。

其次，在具體的與醫(yī)學(xué)、生命科學(xué)領(lǐng)域有關(guān)的文件中，也頻繁出現(xiàn)人的尊嚴(yán)這一概念。世界醫(yī)學(xué)會頒布的《赫爾辛基宣言》規(guī)定，在進(jìn)行醫(yī)學(xué)相關(guān)試驗(yàn)時，醫(yī)師的法定責(zé)任除了要保護(hù)受試者生命健康等權(quán)利，還要保護(hù)受試者的尊嚴(yán)以及自主決定權(quán)。1998年聯(lián)合國《人類基因組與人權(quán)宣言》的序言確認(rèn)，人類大家庭所有成員的固有尊嚴(yán)是不可剝奪的權(quán)利，以及生命科學(xué)的迅速發(fā)展和應(yīng)用對人類的尊嚴(yán)和個人的權(quán)利自由會產(chǎn)生倫理問題。2005年聯(lián)合國《世界生物倫理與人權(quán)宣言》同樣也提到，承認(rèn)科研自由的重要意義以及科技發(fā)展所帶來的成果固然重要，但尊重人的尊嚴(yán)與人權(quán)等價值也不容忽視?？梢?，人的尊嚴(yán)已經(jīng)為國際組織提供了公共衛(wèi)生領(lǐng)域的倫理框架以及在面臨生命科技迅速變革下應(yīng)遵守的全球化道德規(guī)范[15]。

再次，縱觀各國的憲法，絕大多數(shù)國家都以保護(hù)人的尊嚴(yán)為依歸。其中，尤以德國最為典型?！兜聡痉ā?1)《德國基本法》雖非德國最終版本憲法但性質(zhì)和地位已與憲法相當(dāng)。第1條第1項(xiàng)規(guī)定，人的尊嚴(yán)不容侵犯，尊重并保障人的尊嚴(yán)是國家的義務(wù)。這表明德國的根本大法已明確人的尊嚴(yán)是崇高而絕對的價值，即便是國家也沒有隨意處置的權(quán)力。自此，德國憲法法院判例中不斷援引“人的尊嚴(yán)”，這一概念在德國的司法實(shí)踐中也得到了廣泛應(yīng)用。我國憲法也規(guī)定了人的尊嚴(yán)相關(guān)條款。我國《憲法》第38條明確指出，中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。此外，學(xué)者齊延平等人對聯(lián)合國193個國家憲法的序言和正文進(jìn)行統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，出現(xiàn)“尊嚴(yán)”相關(guān)詞語的國家達(dá)145個，共出現(xiàn)300余次[16]?？梢姼鲊鴳椪及讶说淖饑?yán)賦予了崇高地位。

近些年，越來越多的學(xué)者研究關(guān)注新興科技對人類的道德和倫理沖擊，人的尊嚴(yán)這個概念也被用于論證非法基因編輯行為帶來的危害后果，且大多是站在康德哲學(xué)理論和維護(hù)人類物種的生態(tài)主義視角?；蚣夹g(shù)的濫用使得人們可以隨意改寫生命的編碼程序，把被編輯對象當(dāng)成隨意實(shí)現(xiàn)自己目標(biāo)的工具，人類基因的多樣性進(jìn)而被破壞，人類基因池的安全無法得到保障，這無疑會威脅到人類的物種未來的繁衍與生存。

(二)“人的尊嚴(yán)”說的論爭

1.贊同說

鑒于人的尊嚴(yán)具有如此重要價值，因此有學(xué)者順理成章地認(rèn)為非法基因編輯行為侵犯的法益包括人的尊嚴(yán)。非法基因編輯侵犯被編輯對象作為人的獨(dú)特性、非客體性以及自我決定權(quán)等，因此基因編輯這種尖端醫(yī)療和科技行為除了可能侵害傳統(tǒng)的健康、生命法益外，也會侵犯人的尊嚴(yán)法益。在當(dāng)前全球化和科技飛速發(fā)展的背景下，國際條約和文件將人的尊嚴(yán)賦予崇高的價值，刑法出于保護(hù)法益的目的，應(yīng)當(dāng)將人的尊嚴(yán)作為一種法益[17]，尤其當(dāng)前國內(nèi)對基因權(quán)利的規(guī)定少之又少，被實(shí)驗(yàn)對象的尊嚴(yán)往往被忽視。德國著名法學(xué)教授烏爾弗里德·諾伊曼在研究基因犯罪侵犯的法益時表示，將人作為工具等不具有合理性目的的基因干預(yù)違反人的尊嚴(yán)[18]。

2.否定說

盡管幾乎沒人否認(rèn)人的尊嚴(yán)的重要性，但也有很多學(xué)者并不認(rèn)可人的尊嚴(yán)應(yīng)當(dāng)作為刑法需要保護(hù)的法益。比如德國著名法學(xué)家羅克辛教授認(rèn)為，違反人類自身的尊嚴(yán)不是法益損害。非法基因編輯這種方式操控了一個新生兒的遺傳利益，在這種情況下確實(shí)存在著法益損害，但侵害的法益應(yīng)當(dāng)是新生兒的發(fā)展自由，而違反人的尊嚴(yán)對于刑罰處罰還不是充分的理由[19]。因?yàn)檫@會導(dǎo)致人的尊嚴(yán)這一概念出現(xiàn)極大的被濫用的危險，從而使刑罰權(quán)不當(dāng)擴(kuò)張，侵犯公民的自由。另一位德國刑法學(xué)者希爾根多夫教授也指出，人的尊嚴(yán)這一概念存在模糊性，因而不能輕易將其作為刑法法益。他在談到德國《胚胎保護(hù)法》第5條以及其他與基因編輯相關(guān)的條文所保護(hù)的法益時，提出“基因編輯保護(hù)法益原則上只能防止此類操縱過程中已經(jīng)存在的風(fēng)險或人類基因的完整性，而人的尊嚴(yán)是一個有問題的法益，因?yàn)樵撔g(shù)語存在模糊性，另外胚胎或者受精卵本身是否具有人的尊嚴(yán)的實(shí)體也存在疑問”。

國內(nèi)也有學(xué)者反對將非法基因編輯行為所侵犯的法益定位為人的尊嚴(yán)，因?yàn)檫@樣的理解思路不僅無助于厘清罪名所侵犯的法益，還會引發(fā)更多理解上的歧義與使用上的模糊性。當(dāng)今時代刑法的確對人的尊嚴(yán)予以高度重視，但不能就此輕易地將人的尊嚴(yán)納入刑法法益，法哲學(xué)層面的人的尊嚴(yán)只是立法者增設(shè)新罪名一個“形而上”的理由，過于抽象與精神化以及缺乏具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)[20]。

(三)“人的尊嚴(yán)”不是非法植入基因編輯胚胎罪的法益

盡管很多國家把人的尊嚴(yán)規(guī)定到憲法中，但不能直接得出人的尊嚴(yán)是刑法所保護(hù)的法益這一結(jié)論。誠然，立法者在選擇何種利益可以作為刑法所保護(hù)的法益時首先要考慮其是否具有憲法上的根據(jù)，因?yàn)閼椃◤母旧戏从沉巳嗣竦囊庵?，是一國立法的根本，具有最高的效力。而為何動用刑法而非其它部門法去保護(hù)憲法規(guī)定的某種利益，其中的正當(dāng)性和必要性還有待進(jìn)一步證明。憲法的條文規(guī)定具有宏觀性和抽象性，而刑法的謙抑性要求所要保護(hù)的法益要具有一定的實(shí)質(zhì)性，否則刑罰權(quán)的肆意擴(kuò)張會踐踏人權(quán)與自由。法益不僅要為刑事立法提供價值與事實(shí)的依據(jù)，更應(yīng)當(dāng)滿足實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需要。如果法益不能滿足于實(shí)踐則欠缺合理性。筆者認(rèn)為，盡管人的尊嚴(yán)很重要，但冒然將其作為刑法法益將會出現(xiàn)一些問題，具體分析如下：

首先，人的尊嚴(yán)這一概念本身具有極大的模糊性。人的尊嚴(yán)理論除了康德“反對人類工具化”的理論之外，還有德沃金的尊嚴(yán)自主論以及哈貝馬斯在相互性和交往共同體中重新尋找人的尊嚴(yán)的基礎(chǔ)等多種不同的理論流派。人的尊嚴(yán)這個概念目前尚未形成一個統(tǒng)一而精確的定義，而且對于一個宏觀抽象的概念而言，很多人只能停留在感性層面理解，而很難在理性層面進(jìn)行精準(zhǔn)的詮釋。在這種情況下，如果對人的尊嚴(yán)本身的概念沒有一個明確而清晰的界定，那么這一概念就不能輕易地用于非法基因編輯行為所侵害的具體法益。

其次，關(guān)于人的尊嚴(yán)的理論流派之間存在對立。比如德沃金把康德的尊嚴(yán)理論發(fā)展為一種重視個人權(quán)利、個人自主性的“尊嚴(yán)自主論”，即人們具有獨(dú)立作出決策的能力并且有權(quán)決定未來發(fā)展方向。人的尊嚴(yán)可以理解為人將其自身的本質(zhì)定義為主體性，無論是上帝、命運(yùn)還是自然，都不會告訴人類該想什么或該做什么，人類是自己的主人。而“尊嚴(yán)自主論”則是自由主義優(yōu)生學(xué)的理論基礎(chǔ)，自由主義優(yōu)生學(xué)以追求完善的名義支持人類選擇未來的發(fā)展方向，這種極其自由的人性基礎(chǔ)來自理性的自愛，因此人類可以借助基因編輯技術(shù)重建人類的自由[21]。如果按照康德反對人類工具化的理論，應(yīng)當(dāng)禁止基因編輯技術(shù)發(fā)展，而按照德沃金的理論則可以出于“人類優(yōu)生學(xué)”“人類的自由選擇”為由替基因編輯技術(shù)做辯護(hù)，顯然以“人的尊嚴(yán)”自身存在兩面性的理論作為刑法法益容易造成適用的混亂。

最后，人的尊嚴(yán)這一概念會出現(xiàn)泛化使用的問題。一方面，人的尊嚴(yán)本身具有主觀性和相對性，即人們對于人的尊嚴(yán)都有自己各自的理解。不同的時代、地域、歷史場景下對尊嚴(yán)的理解也會隨之變化，實(shí)踐中很難建立一個具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)和定義。另一方面，人的尊嚴(yán)作為法益會使很多不應(yīng)當(dāng)作為犯罪的行為入罪。按照康德“人不能成為工具”的觀點(diǎn)，在現(xiàn)代社會中常見的雇傭關(guān)系實(shí)際上也是一種“人的工具化”。被雇傭者提供自己體力或腦力上的服務(wù)，雇傭者支付對價，本質(zhì)上就是將被雇傭者看作可以用金錢衡量的“物品”，物化人類的做法顯然是違反了人的尊嚴(yán)。如果人的尊嚴(yán)成為法益的話，市場經(jīng)濟(jì)中最基本的雇傭關(guān)系都可以成為犯罪行為，這顯然是不合適的。

一方面，雖然維護(hù)人的尊嚴(yán)對于人類自身的安全和發(fā)展的重要性無需質(zhì)疑，人的尊嚴(yán)這一理論如果得到恰當(dāng)?shù)氖褂茫瑢⒂兄卺t(yī)療倫理和生命倫理相關(guān)問題的論證；另一方面，這種抽象化、精神化的概念也很容易被泛化甚至濫用，無益于問題的解決。以抽象、模糊、具有不確定性的“人的尊嚴(yán)”這種概念作為法益，在當(dāng)前我國對于新興科技犯罪法律治理不成熟的環(huán)境下，不僅會使概念本身出現(xiàn)盲目套用甚至混亂使用的情況，還容易造成國家公權(quán)力對公民的權(quán)利、自由的侵害以及阻礙和限制科研技術(shù)的發(fā)展等不利影響。刑法謙抑性的特點(diǎn)和人權(quán)保障的機(jī)能將會形同虛設(shè)，盲目增設(shè)“人的尊嚴(yán)”這一具有爭議的概念為法益，有走入“刑法萬能主義”歧途之嫌，看似加大了對人的尊嚴(yán)保護(hù)，但實(shí)際操作中往往導(dǎo)致事與愿違的結(jié)果。因此，“人的尊嚴(yán)”不應(yīng)作為非法植入基因編輯胚胎罪所侵犯的法益。

四、基因安全說

(一)基因安全屬于集體法益

集體法益是近些年來討論的熱點(diǎn)。根據(jù)持有主體的不同，可以將法益細(xì)分為個人法益和集體法益。個人法益是指個體持有的利益，如生命、財產(chǎn)以及自由等。若法益的持有主體是國家或者不特定多數(shù)人，則是集體法益。目前學(xué)界對集體法益尚無統(tǒng)一的界定,其涵蓋的范圍比較廣，社會安寧、公共安全、公眾健康、經(jīng)濟(jì)制度、生態(tài)環(huán)境等概念都可以被涵蓋到集體法益中[22]111-132。

曾幾何時，“刑法的任務(wù)僅僅是保護(hù)個人法益”這樣的思想持續(xù)了很長時間。由于刑法古典學(xué)派誕生于資本主義蓬勃發(fā)展時期，反對封建統(tǒng)治、追求自由保障人權(quán)的思想盛行?！霸诠餐w契約精神下的自由保護(hù)是法益‘種子’，法益根植于共同體中人們內(nèi)心深處對自由的追求”[23]。因而早期法益理論大多以保障個人自由和權(quán)利為中心，正是以古典學(xué)派為根基，以最大限度地限制國家刑罰權(quán)為目標(biāo)。

然而，如今科技的高速發(fā)展改變了人們生活方式的同時，也帶來了一系列社會問題以及新興化、多樣化的風(fēng)險。而且隨著生活水平的提高，人們的需求不再滿足于個人層面的生命、財產(chǎn)、健康等而是逐漸擴(kuò)展到了宏觀層面的穩(wěn)定的、安全的社會環(huán)境，等等。僅靠個人力量無法應(yīng)對新時代環(huán)境下的風(fēng)險，更多時候需要借助國家和集體層面的力量，這使得傳統(tǒng)的以個人法益保護(hù)為核心的刑法體系受到了挑戰(zhàn)，除了保障人權(quán)之外，科技時代的刑法也需要在宏觀層面承擔(dān)防范風(fēng)險控制任務(wù)，集體法益的概念在現(xiàn)代刑法中就此應(yīng)運(yùn)而生，并呈現(xiàn)出擴(kuò)張的趨勢。基因科技研究深入發(fā)展的過程所誕生出的基因安全這一概念，不僅事關(guān)個人的健康，更關(guān)乎人類物種繁衍、遺傳的安全與穩(wěn)定，所以基因安全符合集體法益的特征。

(二)基因犯罪侵害集體法益說的論爭

學(xué)者對于個人法益與集體法益之間的關(guān)系存在激烈爭論，可以概括為一元的法益學(xué)說和二元的法益學(xué)說爭論(簡稱一元論與二元論之爭)。一元論與二元論的關(guān)鍵區(qū)別在于集體法益是否具有獨(dú)立的地位。

支持一元論的學(xué)者認(rèn)為，集體法益是個人法益保護(hù)的前置化狀態(tài)，歸根結(jié)底是個人法益“量”上的集合體，集體法益本身并無獨(dú)立存在的必要與價值，集體法益和個人法益之間沒有本質(zhì)上的不同[22]111-132。

支持二元論的學(xué)者認(rèn)為，集體法益具有獨(dú)立于個體利益的地位和價值，個體法益關(guān)注個體的發(fā)展，而集體法益著眼于每個個體之間的關(guān)系以及個體之間如何協(xié)調(diào)共同生存，而在當(dāng)前社會資源有限的現(xiàn)實(shí)背景中，每個人個體利益最大化并不能導(dǎo)致最理想的結(jié)果，只有在良好的制度、安全的環(huán)境中才可以更好地使個人自由而良性的發(fā)展與不同個體之間和諧共存得到兼顧，這便是集體法益獨(dú)立價值的體現(xiàn)[24]。

1.贊同說

有學(xué)者肯定二元論的觀點(diǎn)，進(jìn)而認(rèn)為非法基因編輯行為侵犯基因安全集體法益。“非法基因編輯這種行為首先侵犯的是公共健康、基因安全這樣的集體法益，其次才是個人的生命與健康等個體法益”[25]?；虬踩霭l(fā)點(diǎn)是集體主義，這不同于個體法益體現(xiàn)的是個人對于生命健康和幸福的追求。通過制度設(shè)計來保護(hù)人類基因安全這種集體層面上的法益是國家的職責(zé)，國家法律的立足點(diǎn)不能僅從個人角度出發(fā)，而是應(yīng)當(dāng)站在人類整體的視角。正是集體法益這一法益類型的特殊性，決定了基因科技犯罪在犯罪類型方面的特殊性[26]。

2.否定說

反對非法基因編輯行為侵犯集體法益的學(xué)者大多持一元論的觀點(diǎn)，否認(rèn)集體法益的獨(dú)立價值。德國學(xué)者烏爾弗里德·諾伊曼教授對于基因編輯中涉及的集體法益問題也提出了自己的觀點(diǎn)，他認(rèn)為通過聲稱捍衛(wèi)人類基因組，保護(hù)集體法益來證明基因編輯可罰的觀點(diǎn)并不妥，由于基因編輯造成的機(jī)會不平等分配從而危及集體法益并不是禁止基因編輯的理由，可以通過基因干預(yù)限制在醫(yī)療范圍，設(shè)立一些程序性規(guī)定來區(qū)分醫(yī)學(xué)式干預(yù)和優(yōu)化式干預(yù)等做法解決該問題。諾伊曼教授堅持認(rèn)為刑法的作用是保護(hù)法益，且最重要的是個人法益。

國內(nèi)也有學(xué)者認(rèn)為就國外現(xiàn)有的相關(guān)罪名而言，基因安全存在與我國實(shí)踐不相符、過于絕對和抽象、本身存在缺陷等問題不能成為適格法益[27]。即便確認(rèn)一個非法基因編輯行為對某個個體的法益造成傷害，就直接推導(dǎo)其對人類整個基因安全造成傷害嗎？只有從個人法益角度推導(dǎo)出來的法益才具有刑法保護(hù)的正當(dāng)性，當(dāng)行為對某種法益產(chǎn)生實(shí)際損害或者危險時才需要刑法進(jìn)行規(guī)制[28]134-150。申言之，若認(rèn)為某種新的法益必須動用刑法才能得到有效保護(hù)，則必須證明這個行為造成侵害個人法益的結(jié)果同時也對這種新的法益造成了現(xiàn)實(shí)性的危險。而非法基因編輯行為是否一定會侵害到人類整體的基因安全，依照目前的科技水平無法得到精準(zhǔn)甚至是較為精確的預(yù)判，“危險不同于風(fēng)險，現(xiàn)代刑法理論需要應(yīng)對的是一種危險，而不是事實(shí)結(jié)果還不確定的風(fēng)險”[28]134-150。

(三)基因安全是非法植入基因編輯胚胎罪侵犯的集體法益

經(jīng)濟(jì)學(xué)中“公地的悲劇”理論認(rèn)為，個體的理性(利益最大化)會導(dǎo)致集體的非理性，最終使個人利益受到侵害，所以肯定集體法益在當(dāng)今社會中具有不同于個人法益的獨(dú)立價值。比起個人法益，集體法益除了關(guān)注個人如何更好地發(fā)展之外，更關(guān)心每個主體之間利益的協(xié)調(diào)。環(huán)境、制度、公共健康、國家安全等這樣集體法益，在當(dāng)今科技高速發(fā)展的時代防范各類社會風(fēng)險發(fā)揮的作用也日益重要，所以否認(rèn)集體法益獨(dú)立價值的一元論并不符合當(dāng)今時代發(fā)展的要求。一元論法益只是個人法益的前置化保護(hù)、個人法益的集合這種觀點(diǎn)確實(shí)忽視了集體法益自身的價值。

集體法益具有三個價值特性：第一，使用上的非排他性，即每個人都可以享用，而且自己享用的同時無法排除他人享受該法益，比如清潔的環(huán)境。第二，消耗上的非競爭性，即眾多主體一起參與享用該法益的同時并不會影響到利益的總量，使得剩余的利益變得越來越少，例如公共安全；第三不可分配性，超個體法益不能拆分利用以分配給某一特定個體或階層使用，例如良好的經(jīng)濟(jì)秩序、公正的司法制度等必然是全體社會成員同等享用。刑法不再是用來協(xié)調(diào)和保障主觀權(quán)利形式的自由，而是成為社會平衡、社會整合、社會調(diào)控和社會控制的工具。

在我國當(dāng)前治理體系與治理能力現(xiàn)代化建設(shè)的背景下，承認(rèn)集體法益的價值固然重要，但也應(yīng)當(dāng)看到，集體法益比起個人法益確實(shí)更加具有抽象性和模糊性。因此還要注意防止集體法益范圍的邊界無限擴(kuò)大的危險。缺乏集體法益的保護(hù)，將導(dǎo)致科技時代下的刑法難以抵御現(xiàn)代社會中出現(xiàn)的多樣化、復(fù)雜化、隱蔽化的風(fēng)險，如果集體法益邊界變得肆無忌憚地擴(kuò)張，就會架空刑法的人權(quán)保障機(jī)能，破壞刑法的安定性。為此，如何合理地限制集體法益，盲目擴(kuò)張、防止出現(xiàn)立法者打著保護(hù)抽象利益的旗號盲目擴(kuò)張刑罰權(quán)的潛在危險，這也是目前值得研究的問題。法益一元論的理論確實(shí)有不符合當(dāng)今社會情況的局限性，但一元論中“以保護(hù)個人利益”為依歸的價值，在適當(dāng)限縮集體法益濫用方面能起到一定的作用。

集體法益應(yīng)當(dāng)以個人利益為價值基礎(chǔ)和最終目的，以此來防止集體法益不當(dāng)擴(kuò)張。這里并不要求每個集體法益都能被還原成具體個人法益，但將某種利益規(guī)定為集體法益必須要以更好地保護(hù)個人法益為最終目標(biāo)。與之相反，如果集體法益與個人法益之間的關(guān)聯(lián)過于遙遠(yuǎn)，就不能成為適格的刑法法益。另外，合理限縮集體法益的路徑就是運(yùn)用比例原則，某種利益要成為集體法益，需要具有目的的正當(dāng)性以及刑法作為保護(hù)手段的合理性，即要考慮該法益是否對人類重要的利益，是否必須通過刑法而不是其它部門法來進(jìn)行保護(hù)。

值得肯定的是，人類的基因安全是值得刑法保護(hù)的集體法益。按照目前的分類，基因編輯可以分為不可遺傳的體細(xì)胞基因編輯和可遺傳的生殖系基因編輯。對于可遺傳性的基因編輯行為來說，一旦操作出現(xiàn)紕漏就會將有隱患甚至有害的基因流入到人類的基因池中，一個被污染的基因池必然會對人類后代的健康產(chǎn)生威脅。

保護(hù)人類的基因安全等集體法益是每個公民生命權(quán)與健康權(quán)的保障，是以人的利益為依歸。其一，從保護(hù)目的正當(dāng)性來說，基因安全是生物安全的重要組成部分，而生物安全可謂極端重要的法益。不僅內(nèi)容涵蓋國家安全、人類安全與個體安全，更關(guān)乎民眾生命健康以及人類整體利益。其二，從刑法作為保護(hù)手段的正當(dāng)性來說，生物安全風(fēng)險具有復(fù)雜性、隱蔽性，一旦發(fā)生危險后果將具有嚴(yán)重性甚至不可挽回性。尤其在當(dāng)今科技飛速發(fā)展的時代，只要基因編輯技術(shù)理論上存在風(fēng)險就需要在技術(shù)層面和法律層面提前作出防范措施，倘若等到風(fēng)險實(shí)際來臨才想起保護(hù)為時已晚。需要借助刑法的力量來積極有效預(yù)防與控制社會風(fēng)險，從而確保每一位公民的生命、健康以及人身安全不受侵犯。

基因科技類犯罪不同于類似于環(huán)境污染犯罪這種累積犯，不需要危害行為達(dá)到一定量級才能產(chǎn)生法益的侵害，也許只是一次不當(dāng)?shù)幕虿僮骶屯耆锌赡軐⒂泻Φ幕驇肴祟惢虺卦斐蔁o法挽回的后果，因此對基因安全這種集體法益予以保護(hù)也是為了提前防止對公民個人健康造成侵害[29]。刑法面臨充滿風(fēng)險的新興科學(xué)技術(shù)時，對法益進(jìn)行予以前置化保護(hù)，對或然性的風(fēng)險采取提前預(yù)防的措施具有正當(dāng)性。

五、余論

對于非法植入基因編輯胚胎罪侵犯的法益而言，筆者并不否認(rèn)非法基因編輯行為對公共衛(wèi)生管理秩序造成侵犯，但該行為絕不能停留在侵犯管理秩序的層面上。建立完善的管理秩序的初衷是為了更好地保護(hù)人身健康和基因安全這種實(shí)質(zhì)性法益。保護(hù)公共衛(wèi)生管理秩序法益只是過程與手段，最終仍要落腳于保護(hù)基因安全這樣的實(shí)質(zhì)性法益。

基因犯罪確實(shí)會傷害人的尊嚴(yán)，但是人的尊嚴(yán)抽象化、精神化概念本身具有模糊性、復(fù)雜性和兩面性，若將其增設(shè)為刑法法益將會出現(xiàn)盲目濫用的問題從而給刑罰權(quán)肆意擴(kuò)張?zhí)峁┛臻g，最終違背刑法的謙抑性和人權(quán)保障的機(jī)能。被基因編輯的對象，其個人的健康權(quán)甚至生命權(quán)是非法基因編輯行為侵犯的最顯著的法益，但也要肯定基因安全等集體性法益本身具有獨(dú)特的價值，因此基因犯罪侵犯的法益還要包括基因安全這樣的集體法益。保護(hù)集體法益的最終目標(biāo)要以更好地保護(hù)每個公民個體的生命與健康為依歸。筆者認(rèn)為，探討非法植入基因編輯胚胎罪侵犯的法益不應(yīng)只關(guān)注于公共衛(wèi)生管理秩序、被編輯個體的生命健康兩點(diǎn)，更要關(guān)注宏觀層面上的基因安全等集體法益。因此，筆者認(rèn)為，對于該罪名的研究不僅僅止于侵害法益，而且還有很多研究的空間，具體而言：

其一，該罪章節(jié)的合理性定位。該罪置于刑法分則第六章妨害社會管理秩序罪中，容易使人們忽視非法基因編輯行為對于人類整體的基因安全方面的危害。對于基因科技類的犯罪，究竟是放置本章為好還是其他章節(jié)(如刑法分則第二章妨害危害公共安全罪)更為合理？抑或是否刑法應(yīng)當(dāng)增設(shè)危害生物安全這一單獨(dú)章節(jié)？

其二，此罪與彼罪的區(qū)分問題。本罪與非法行醫(yī)罪的共同特征均是對于公共衛(wèi)生秩序的違反。但本罪相較于非法行醫(yī)罪的一個重要區(qū)別，后者更多的是對于個體生命健康的危害，而本罪的危害行為不僅體現(xiàn)對被編輯個體的生命健康的危害，更是體現(xiàn)對于人類基因池的一種污染，是對人類整個公眾健康造成威脅。

其三，“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。判斷非法基因編輯行為屬于情節(jié)嚴(yán)重的情形可以參考對于法益的侵害程度而定，比如可以考慮非法行為的次數(shù)和對于被編輯個體傷害的情況以及是否會對人類整體的基因安全和健康造成不利影響。相較于單純違反公共衛(wèi)生管理秩序的非法基因編輯行為，對于危害基因安全的基因編輯行為的則更應(yīng)該屬于更加嚴(yán)重的情形。

其四，《刑法修正案(十一)》新設(shè)立的罪名如何能夠更好地發(fā)揮對基因犯罪的刑法規(guī)制作用？筆者認(rèn)為，不應(yīng)停留在僅側(cè)重于對該罪侵犯法益的厘清，更應(yīng)當(dāng)警惕人們享受新興科技高速發(fā)展帶來的福利同時也會給人類的管理秩序、社會倫理、公眾健康以及基因安全等各方面帶來的沖擊與挑戰(zhàn)。維護(hù)人類基因安全、保障人類基因池的純潔性也是維護(hù)國家生物安全的重要環(huán)節(jié)。因此今后還可以從研究本罪侵犯法益出發(fā)進(jìn)一步拓展到生物刑法保護(hù)法益的研究。生物刑法保護(hù)的法益同樣具有其獨(dú)特性和復(fù)雜性，涉及人民群眾的生命健康、財產(chǎn)安全、社會秩序與經(jīng)濟(jì)發(fā)展等多方面，從微觀到宏觀涵蓋個體安全和公眾安全。