曠 銀（甘肅政法大學(xué)，甘肅 蘭州 730070）

一、問題的提出

網(wǎng)絡(luò)爬蟲（web crawler），又稱自動索引、網(wǎng)絡(luò)蜘蛛、蠕蟲等，是一種根據(jù)一定的規(guī)則算法自動捕捉互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)信息的腳本或程序。當前搜索引擎在用戶使用過程中存在諸多局限性，例如搜索得到的結(jié)果與用戶檢索目的和需求不相關(guān)，基于關(guān)鍵信息的搜索模式不能根據(jù)語義信息進行查詢等。而網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)作為一種高效的數(shù)據(jù)信息聚合工具，填補了常規(guī)搜索引擎的不足，提高了搜索的準確性和高效性。簡言之，網(wǎng)絡(luò)爬蟲是一種基于算法的程序，旨在檢索及存儲互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)中的信息和數(shù)據(jù)，具有一定的中立性。該技術(shù)雖然主要涉及競爭法與著作權(quán)法爭端，但與之相關(guān)的刑事法問題不應(yīng)當被忽視。

綜觀當前對網(wǎng)絡(luò)爬蟲的刑事規(guī)制研究，對于網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為的刑法干預(yù)范圍有以下幾種主張：一是主張形式判斷與實質(zhì)判斷雙重機制的觀點。[1]形式上以合法性原則（國家相關(guān)法律法規(guī)）和行業(yè)規(guī)則（robots 協(xié)議）為標準進行判斷；實質(zhì)上以法益侵害性的程度、所抓取數(shù)據(jù)是否具有法益保護的需求作為判斷標準。二是主張行為不法和對象不法的兩個維度的觀點。[2]在不法侵入狀態(tài)下，如故意規(guī)避、繞過、強行突破網(wǎng)站技術(shù)措施，可以從行為上認定為“非法”，因此應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。從對象不法的維度來看，對限制訪問和獲取的數(shù)據(jù)實施抓取的行為需負刑事責(zé)任。其理由是這些數(shù)據(jù)往往表征如財產(chǎn)等不同法益，對此類數(shù)據(jù)的抓取就構(gòu)成了對法益的侵害。三是有觀點主張刑法規(guī)制的邊界應(yīng)從許可訪問權(quán)限、數(shù)據(jù)性質(zhì)、合理使用三個方面來進行限定。[3]四是有觀點認為，數(shù)據(jù)性質(zhì)影響具體罪名的適用，因此在刑法條文之間存在法條競合的可能性。[4]五是有觀點認為，數(shù)據(jù)和信息屬于計算機網(wǎng)絡(luò)的不同層次，刑法設(shè)置了不同的保護制度，應(yīng)當通過想象競合原理進行充分評價。[5]上述觀點從不同角度和方向?qū)W(wǎng)絡(luò)爬蟲行為的刑法規(guī)制提出思考，但均存在相似之處，主要集中于以下幾點。首先是數(shù)據(jù)本身，包括數(shù)據(jù)的性質(zhì)、數(shù)據(jù)的法益保護需求度、數(shù)據(jù)主體的知情同意等；其次是不法的客觀標準，如“未經(jīng)授權(quán)”或“超越授權(quán)”的認定，在這一點上，與德國、美國的規(guī)定有類似之處，判斷的核心在于“技術(shù)強渡”和“協(xié)議忽視”；最后是罪與非罪、此罪與彼罪的研究?？傮w而言，研究思路在于盡量通過明確化的客觀表現(xiàn)這一判斷依據(jù)對入罪的門檻進行劃分，并從正當性、合法性、法律適用性等不同側(cè)面進行論證。這么做有利于定性網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為的行為性質(zhì)，也能夠避免過于模糊的相應(yīng)規(guī)定所造成的入罪范圍的不當擴大。筆者認為，當前研究仍有諸多沒有解決的問題：在客觀方面，對于授權(quán)訪問而言，其僅由技術(shù)標準決定，還是也取決于書面規(guī)則？主觀方面，上述研究缺乏對使用行為主觀因素的探討，畢竟“犯罪的主觀方面在犯罪構(gòu)成中具有重要的意義，是行為人負擔(dān)刑事責(zé)任的主觀基礎(chǔ)”[6]。本文擬從主客觀相統(tǒng)一的視角明確網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為的構(gòu)罪標準。

二、網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為刑事規(guī)制必要性及立場

（一）網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為刑事規(guī)制必要性分析

網(wǎng)絡(luò)爬蟲由于技術(shù)的中立性，本身并無善惡之分，在當今信息共享時代作為基本程序被廣泛使用。但由于其技術(shù)性要求較低，加之在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的重要應(yīng)用，又在數(shù)據(jù)蘊含的巨大價值的驅(qū)動下，網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)的使用出現(xiàn)了無序狀態(tài)，大量無視規(guī)則、任意爬取的行為不斷發(fā)生，因此，惡意及濫用網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為就具有規(guī)制的正當性及必要性。

1.網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為的危害性

結(jié)合實際情況以及從《刑法》第285 條第2 款、第253 條之一、第217 條來看，刑法對于網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為的規(guī)制主要在于著作權(quán)、個人信息、計算機信息系統(tǒng)安全三個方面，通過數(shù)據(jù)信息竊取、傳播和使用等途徑，導(dǎo)致目前實務(wù)中存在知識產(chǎn)權(quán)犯罪、商業(yè)秘密犯罪、侵犯個人信息犯罪、網(wǎng)絡(luò)安全犯罪等。網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)通過將大量信息集中，為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者帶來更多流量的同時也方便了訪問者對信息的快速檢索，可謂是雙贏行為。正當且適度使用爬蟲技術(shù)可以大大降低檢索各類信息的時間成本，處理海量的數(shù)據(jù)，并有極高的精確性，但若實施惡意的網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為，則會產(chǎn)生極大的危害性。

首先，大量的網(wǎng)絡(luò)爬蟲通過高頻率的訪問網(wǎng)站，在未獲得網(wǎng)絡(luò)管理者允許的情況下，會對目標網(wǎng)站的重要信息進行竊取，例如對國家知識產(chǎn)權(quán)局等相關(guān)涉及知識產(chǎn)權(quán)的管理部門、信息收集部門的網(wǎng)站的重要信息進行盜取，會造成網(wǎng)站內(nèi)保存的相關(guān)申請文件及具體信息的泄漏，對其隱私性和保密性造成極大的損害，甚至?xí)斐尚袠I(yè)內(nèi)的混亂。

其次，對公民個人信息的侵犯。隨著網(wǎng)絡(luò)和通信技術(shù)的飛躍發(fā)展，人們享受到快捷便利的服務(wù)，在此過程中“授權(quán)獲取用戶信息”“獲取位置信息”“面部、指紋識別支付”等已經(jīng)逐漸與公民個人生活綁定，相關(guān)應(yīng)用通過廣泛匯集這些用戶個人信息，利用大數(shù)據(jù)分析，為每位用戶提供個性化服務(wù)。然而，這其中包含了大量且重要的個人信息，若保護不當，一旦泄漏則會造成嚴重后果。與此同時，不僅是個人的信息安全，相關(guān)社會組織的合法權(quán)益也會受到損害。

最后，對國家計算機信息系統(tǒng)安全的威脅。惡意爬蟲行為通過非法入侵、篡改、毀壞計算機信息系統(tǒng)，同時散布計算機病毒，會對國家網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)造成嚴重威脅，造成國家秘密的泄漏。另外，通過互聯(lián)網(wǎng)這個虛擬平臺，不法分子能夠在不被輕易發(fā)現(xiàn)的情況下，隱藏自己的蹤跡，實施網(wǎng)絡(luò)犯罪，從而危害網(wǎng)絡(luò)安全。

2.網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為刑事規(guī)制的必要性

首先，維護網(wǎng)站的信息所屬權(quán)。網(wǎng)站的生存運營是通過其所擁有的信息吸引流量來實現(xiàn)的。然而，有分析表明，網(wǎng)絡(luò)中有三分之二的信息獲取是惡意的①參見http：//www.cac.gov.cn/2019-06/16/c_1124630015.htm?from=singlemessage，最后訪問日期為2021年9月30日。。即大多數(shù)網(wǎng)站的信息是從其他網(wǎng)站竊取得到，而不是通過正規(guī)渠道獲取。這樣會導(dǎo)致不正當競爭行為的產(chǎn)生，同時行為人在其發(fā)布的竊取信息處建立虛假站點，訪問者若點擊會造成財產(chǎn)的損失等危害后果。

其次，大量網(wǎng)絡(luò)爬蟲同時對同一網(wǎng)站的訪問，會導(dǎo)致網(wǎng)站的崩潰，對網(wǎng)絡(luò)穩(wěn)定造成影響。同時，由于網(wǎng)絡(luò)平臺對惡意爬蟲行為無法進行準確的辨別和阻止，在面對非法行為對網(wǎng)站的攻擊時，無法采取合理有效的管理和制止措施，這就對網(wǎng)站的安全造成威脅，從而影響網(wǎng)站或程序的正常運行。

最后，惡意爬蟲行為對法益的侵害是多方面的。這種行為對公民的個人權(quán)益、網(wǎng)絡(luò)信息安全、國家安全等造成不同程度的侵害，因此有必要對網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為進行刑法規(guī)制。

（二）網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為刑法規(guī)制的立場解析

1.權(quán)益平衡，審慎對待

惡意網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為本質(zhì)是一種非法的數(shù)據(jù)抓取行為，判斷其違法的標準主要是其對法益的侵害。然而在司法實踐中，違法者對其自身的真實主觀目的加以掩飾，從而導(dǎo)致難以從主觀目的出發(fā)判斷違法性。在判斷違法性時應(yīng)當注重權(quán)益平衡與審慎中立原則。權(quán)益平衡，就是要兼顧數(shù)據(jù)共享，兼顧社會個體和組織的合法權(quán)益。審慎中立，即在看待網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為時，并保持審慎中立的態(tài)度，否則極易失之偏頗。網(wǎng)絡(luò)爬蟲并非僅具有危害性，其高效性、準確性等特點也幫助我們在信息網(wǎng)絡(luò)時代擁有了更廣闊的視野，僅因為其危害而忽視其貢獻是不妥當?shù)摹?/p>

2.加強打擊，細化規(guī)則

筆者認為，未來的修法方向應(yīng)當是提高網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為承擔(dān)刑事責(zé)任的幾率，也就是加大刑法保護力度。同時也要特別注意對于風(fēng)險和自由的平衡，有必要引入風(fēng)險理論，加強源頭規(guī)制，但也要注意避免形成寒蟬效應(yīng)。應(yīng)當在技術(shù)發(fā)展的過程中，根據(jù)實際情況不斷細化相應(yīng)的法律規(guī)定及具體規(guī)則。

三、網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為刑法規(guī)制的路徑：主客觀相統(tǒng)一原則

（一）主觀方面

1.對抓取數(shù)據(jù)“行為目的”的認定

網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)的運用價值在于對數(shù)據(jù)信息的高效收集和匯總，而利用網(wǎng)絡(luò)爬蟲抓取數(shù)據(jù)收集匯總后的“行為目的”是判斷其主觀心理狀態(tài)的標準之一。一般來說，其使用目的應(yīng)符合“合理使用”的要求。例如，應(yīng)用于科學(xué)研究和學(xué)習(xí)等數(shù)據(jù)抓取行為應(yīng)屬于“合理使用”的范圍。具體應(yīng)當符合以下幾個條件：第一，使用不會也沒有造成目標主體的網(wǎng)絡(luò)負擔(dān)；第二，數(shù)據(jù)信息沒有技術(shù)壁壘；第三，數(shù)據(jù)信息獲取能夠產(chǎn)生正向的使用價值，例如在商業(yè)競爭中，通過獲取授權(quán)范圍內(nèi)的數(shù)據(jù)信息能夠推動行業(yè)的經(jīng)濟發(fā)展，并且不破壞正當競爭秩序的健康和平衡；第四，數(shù)據(jù)并未侵害數(shù)據(jù)生產(chǎn)主體及數(shù)據(jù)源主體的合法權(quán)益。

在實務(wù)中，利用網(wǎng)絡(luò)爬蟲的行為在手段上往往具有一定的“不法性”，體現(xiàn)在對于反爬蟲技術(shù)措施的規(guī)避、繞過或強行突破。但從“行為目的”來看，往往存在一些非商業(yè)性、無社會危害性的使用行為，例如出于學(xué)習(xí)目的，利用網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)收集相關(guān)資料的行為。因此不能僅從是否存在“技術(shù)突破”的手段來判斷該網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為是否違法，還應(yīng)從實際使用范圍來判斷行為的使用目的。究其根源，大量的數(shù)據(jù)壟斷行為導(dǎo)致了一些具有特定價值，本應(yīng)被共享流通的數(shù)據(jù)出現(xiàn)了“閉塞”，由于資本逐利的本性拔高了“共享”數(shù)據(jù)使用的門檻，造成了不公平的現(xiàn)象，這類行為人只能尋求技術(shù)上的突破來彌補不合理的“弱勢地位”。因而在嚴格懲治網(wǎng)絡(luò)爬蟲不法行為的同時，應(yīng)當從數(shù)據(jù)流通領(lǐng)域引導(dǎo)、規(guī)制數(shù)據(jù)使用、開放路徑，從源頭上認定數(shù)據(jù)的開放程度、使用路徑以及數(shù)據(jù)使用的正當性。

2.對“明知”的認定

在一定數(shù)量的案件中，被告人否認犯罪的理由是否定刑法上的“明知”，依據(jù)是其并不知曉網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為可能造成的侵害。在網(wǎng)絡(luò)爬蟲違法犯罪的場合，行為人的主觀認識應(yīng)該納入違法性認識的范疇內(nèi)進行考察。按照傳統(tǒng)刑法理論，違法性認識的缺少不影響主觀故意的成立，即無論行為人是否對自己行為的違法性有所認識，只要對犯罪事實有認識，就可以成立故意。例外的是，如上述情況，行為人對行為危害性的認識不足導(dǎo)致對違法性的認識不足，可以排除主觀上的故意。因此，主觀故意的判斷側(cè)重于行為人對網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為后果危害性的認識。

網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)的行為人可以分為開發(fā)者和使用者。盡管網(wǎng)絡(luò)爬蟲由于較為簡易便能入手，但這只是相對于其他計算機技術(shù)而言，事實上能夠產(chǎn)生較大危害性后果的網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)，其開發(fā)者對技術(shù)的認識和了解都需要達到一定程度。而該技術(shù)對于單純的使用者而言要求較低，因此單純的使用者較大可能排除主觀上的“明知”。

（1）對開發(fā)者“明知”的認定

對于開發(fā)者而言，其主觀上“明知”的認定標準應(yīng)當相對寬松：其一，根據(jù)犯罪需要而開發(fā)的惡意網(wǎng)絡(luò)爬蟲，一旦認定其犯罪的主要功能，對于開發(fā)者就可以認定其具備主觀上的“明知”，可以構(gòu)成相應(yīng)犯罪的幫助犯。其二，對于網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)抓取數(shù)據(jù)的判斷，從開發(fā)者設(shè)置程序中判斷抓取數(shù)據(jù)的性質(zhì)，對于未經(jīng)授權(quán)抓取個人信息、知識產(chǎn)權(quán)作品、商業(yè)秘密等數(shù)據(jù)的行為可以推定其具備主觀上的“明知”，同樣可以構(gòu)成相應(yīng)犯罪的幫助犯。其三，如果程序中已經(jīng)預(yù)先設(shè)定技術(shù)手段能夠繞過或突破數(shù)據(jù)主體的反爬蟲措施，則可以認定開發(fā)者具備主觀上的“明知”。最后，由于網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)的開發(fā)者大部分同時也是使用者，因此，即便開發(fā)的特定網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)并不存在上述情況，但使用過程能夠反映其非法性，可以認定其主觀上的“明知”。

（2）對單純使用者“明知”的認定

對于單純的使用者而言，可以從以下幾點進行考察：其一，網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)使用能夠清晰反映出對國家相關(guān)法律法規(guī)的違反，從客觀第三人視角能夠得到相同認識的，可以推定其主觀上的“明知”。其二，即便取得的網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)預(yù)先為某些特定犯罪需要而開發(fā)，或存在并實際運行了反爬蟲技術(shù)手段，但使用過程中不存在違背國家法律法規(guī)抓取公民個人信息等違法情形，不應(yīng)推定其使用者存在主觀上的故意。

（二）客觀方面

目前大多數(shù)研究認為，“未經(jīng)授權(quán)”或“超出授權(quán)”是判斷網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為非法性的標準之一。但該標準帶來兩個問題：一是對數(shù)據(jù)主體的單方授權(quán)如何看待？二是授權(quán)訪問的范圍僅由技術(shù)標準或書面規(guī)則限制，抑或二者兼有？

1.數(shù)據(jù)主體的單方授權(quán)并不合理

數(shù)據(jù)主體單方面授權(quán)的意思表示一般通過爬蟲協(xié)議、彈窗等形式告知網(wǎng)絡(luò)爬蟲程序，當證據(jù)顯示通知意思被網(wǎng)絡(luò)爬蟲所知悉時，如果違反了數(shù)據(jù)主體的授權(quán)意思，一般就會被認為“未經(jīng)授權(quán)”或“超出授權(quán)”。然而從上述闡釋的立場來看，僅有數(shù)據(jù)主體根據(jù)自身利益考量單方面設(shè)置訪問權(quán)限或數(shù)據(jù)獲取的權(quán)利義務(wù)作為“違法性”判斷的標準并不合理。其實質(zhì)是將入罪的決定權(quán)交給了數(shù)據(jù)主體，這個范圍可大可小，也就是說，數(shù)據(jù)主體一方設(shè)置訪問權(quán)限后，包括后期可能產(chǎn)生的變動都會影響到違法犯罪的判斷，這就造成了法律的不確定性，大量的網(wǎng)絡(luò)用戶會面臨普遍的法律風(fēng)險。其后果是嚴重限制了人們網(wǎng)絡(luò)行為的自由，影響數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)，給法治理想帶來威脅，在經(jīng)濟上極易造成強勢主體的數(shù)據(jù)壟斷，更不利于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)以及大數(shù)據(jù)時代下的經(jīng)濟發(fā)展。因此，筆者認為，不宜將訪問權(quán)限完全交由數(shù)據(jù)主體單方予以設(shè)置，而應(yīng)將授權(quán)協(xié)議等進行備案，受到行政機關(guān)和社會大眾的監(jiān)督。具體而言，授權(quán)協(xié)議可以遵循“機關(guān)備案+核心利益保護+部分限制用途”的思路進行設(shè)置，綜合考慮到自身利益、數(shù)據(jù)流通、自由競爭等利益衡量，形成互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的一種共識性規(guī)則。否則在未來極有可能發(fā)生互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)“炒作”的情況，引發(fā)“互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)經(jīng)濟危機”。

2.授權(quán)訪問的限制

數(shù)據(jù)主體一般使用反爬蟲技術(shù)來防御網(wǎng)絡(luò)爬蟲的數(shù)據(jù)抓取行為，而規(guī)避、繞過或強行突破反網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)屏障的行為在手段或方法上一般被視為具有“不法性”。歐洲委員會通過的《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》（Cyber-crime Convention，簡稱CCC）第2 條規(guī)定，對于未經(jīng)授權(quán)訪問整個計算機系統(tǒng)或其任何部分的行為，締約國有義務(wù)予以刑事處罰。這一規(guī)定可以反映出，與我國相比，歐洲國家對網(wǎng)絡(luò)爬蟲抓取數(shù)據(jù)的行為規(guī)制較為嚴格，歐洲國家可以將借助網(wǎng)絡(luò)爬蟲訪問網(wǎng)站的行為認定為可罰行為。其中的核心問題在于：沒有“強行性”突破技術(shù)屏障但違反了書面規(guī)則（如數(shù)據(jù)主體的用戶協(xié)議）的網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為是否屬于“未經(jīng)授權(quán)”？同樣，手段上存在技術(shù)突破，但從抓取數(shù)據(jù)的性質(zhì)和范圍來看并未違反書面規(guī)則的網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為又是否屬于“未經(jīng)授權(quán)”？

上述問題的關(guān)鍵在于訪問權(quán)限的限制標準如何選擇的問題，其實質(zhì)是對于技術(shù)措施和書面規(guī)則何者更為接近數(shù)據(jù)主體的授權(quán)意思，進一步而言則是對于網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為法律應(yīng)該采取較為寬容還是更為嚴厲的態(tài)度對待。

筆者認為，由于人們對于網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的價值觀尚未形成，目前我國法律對于網(wǎng)絡(luò)爬蟲與反爬蟲之間的攻防戰(zhàn)持較為謹慎的介入態(tài)度，所以給網(wǎng)絡(luò)自治留下了大量的空白空間。反爬蟲技術(shù)措施確實更能反映數(shù)據(jù)主體“強”保護意愿，而書面規(guī)則往往反映的是數(shù)據(jù)主體缺乏強制性的“弱”保護意愿。[2]以“技術(shù)屏障”或“技術(shù)屏障加書面規(guī)則”的方式能使法律更有效保護數(shù)據(jù)安全，也更有利于對數(shù)據(jù)主體的保護，但技術(shù)屏障無法明確數(shù)據(jù)主體意思表示的內(nèi)涵，有過度保護之嫌。因此，應(yīng)該加強書面規(guī)則與技術(shù)措施之間的互聯(lián)，通過反網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)措施體現(xiàn)對書面規(guī)則中核心內(nèi)容的保護，以此明確數(shù)據(jù)主體的意思表示，同時限縮保護范圍，更多地交給其他部門法和網(wǎng)絡(luò)空間自治原則進行處理，以實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)生態(tài)的健康發(fā)展。

（三）具體路徑：數(shù)據(jù)源頭規(guī)制

網(wǎng)絡(luò)爬蟲的刑事規(guī)制應(yīng)重視數(shù)據(jù)源頭規(guī)制，在具體路徑上融入風(fēng)險社會的理念，對其規(guī)制不僅要重視刑法干預(yù)節(jié)點的提前，還應(yīng)從源頭予以一定的規(guī)制，涉入場景理論，進一步在法律中細化數(shù)據(jù)公開程度。具體包括用戶知情同意和數(shù)據(jù)主體知情同意。

1.用戶知情同意

對于個人數(shù)據(jù)保護而言，除完全公開共享數(shù)據(jù)外，無論是非公開數(shù)據(jù)還是公開數(shù)據(jù)都應(yīng)當對其進行一定的細化規(guī)制，才能從源頭上遏制網(wǎng)絡(luò)爬蟲抓取數(shù)據(jù)的惡意行為。有觀點認為，在當前大數(shù)據(jù)時代環(huán)境的影響下，信息自決權(quán)受到嚴重限制，因此主張“弱同意”機制，即通過“合理使用”與“擬制同意”相結(jié)合，保護個人數(shù)據(jù)信息。[7]從實踐的角度來看，網(wǎng)絡(luò)爬蟲抓取的數(shù)據(jù)大部分是匯集的個人數(shù)據(jù)，這就要求對其上游進行監(jiān)管，即從數(shù)據(jù)收集的源頭開始做出一定的規(guī)制。現(xiàn)實情況表明，我國市場上大多數(shù)APP以及網(wǎng)站為了收集用戶信息，往往利用用戶對于自身服務(wù)的依賴性強制用戶接受其提出的隱私協(xié)議，情形包括但不限于：長篇累牘的協(xié)議內(nèi)容，讓用戶很難閱讀理解其中的關(guān)鍵信息；隱瞞或欺騙用戶數(shù)據(jù)收集后的使用目的或使用范圍；不同意數(shù)據(jù)采集就無法使用任何服務(wù)，從而架空用戶的信息自決權(quán)。因此，本文贊同上述觀點，并認為應(yīng)當更進一步予以規(guī)制。

首先，對于數(shù)據(jù)收集方（APP 服務(wù)提供商或網(wǎng)站等），應(yīng)當在用戶首次使用服務(wù)時，以獨立的隱私說明欄呈現(xiàn)數(shù)據(jù)收集相應(yīng)內(nèi)容，并應(yīng)該對關(guān)鍵信息進行顯著標注，以充分保證用戶的知情權(quán)。其次，數(shù)據(jù)收集協(xié)議中必須依法依規(guī)明確相應(yīng)的收集范圍和使用范圍，其中包括將來用戶數(shù)據(jù)運用的具體場景、用戶使用日志的保密、大數(shù)據(jù)統(tǒng)計前去除可識別性特征、是否可授權(quán)第三方獲取對應(yīng)權(quán)限數(shù)據(jù)等等。再次，在數(shù)據(jù)收集方面，應(yīng)出臺數(shù)據(jù)收集相關(guān)的法律法規(guī)或新增法條，在立法的過程中涉入場景理論，明確化和具體化數(shù)據(jù)收集的使用范圍和邊界，以合理性和必要性為基礎(chǔ)，遵循比例原則，盡可能限縮數(shù)據(jù)收集和使用的范圍，以此作為數(shù)據(jù)收集者行為的指導(dǎo)并進行差異化規(guī)制。一旦數(shù)據(jù)收集行為或者其隱私協(xié)議違反了相應(yīng)法律，在達到一定罪量要素標準的情況下，刑法便可發(fā)揮“二次規(guī)范性”作用，“入場”進行規(guī)制。最后，重建行業(yè)規(guī)范，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中根據(jù)法律法規(guī)制定行業(yè)規(guī)則，并將該普遍性的行業(yè)規(guī)則予以公開，在維護用戶權(quán)益的同時，保證信息共享時代數(shù)據(jù)收集應(yīng)用的效率。具體而言，當互聯(lián)網(wǎng)公開知曉的數(shù)據(jù)收集規(guī)則具備普遍性時，能夠為公眾和法律所監(jiān)督，一旦受到認可，便可普遍應(yīng)用于各類互聯(lián)網(wǎng)公司企業(yè)，在節(jié)省時間提高效率的同時，也提升了數(shù)據(jù)收集的安全性。

通過上述具體的幾類措施，保護用戶的知情權(quán)及對于協(xié)議作出承諾的真實意思表示，在此基礎(chǔ)上，通過民事法律對后續(xù)糾紛進行規(guī)制，在超出民事法律規(guī)制范圍外的情況下，運用刑法對其進行評價，并作出相應(yīng)規(guī)范。

2.數(shù)據(jù)主體的知情同意

個體數(shù)據(jù)在廣泛匯集后會產(chǎn)生一定的財產(chǎn)屬性，同其他數(shù)據(jù)一樣，會成為公司的商業(yè)秘密以及構(gòu)成競爭力的一部分。因此，對于數(shù)據(jù)主體而言，網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為的規(guī)制可以從以下兩個方面考慮。

（1）賦予爬蟲協(xié)議一定的規(guī)范意義

爬蟲協(xié)議，或稱robots協(xié)議（robots exclusion protocol），是指ICP（網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商，Internet Content Provider）利用robots.txt文件指導(dǎo)網(wǎng)站如何處理robots 程序的協(xié)議。換言之，爬蟲協(xié)議即是指ICP 告知搜索引擎是否允許或禁止其抓取特定網(wǎng)站內(nèi)容或網(wǎng)頁并將其作為搜索結(jié)果提供給用戶的協(xié)議。[8]2019 年5 月28 日，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室發(fā)布《數(shù)據(jù)安全管理辦法（征求意見稿）》，其中第14 條提到，網(wǎng)絡(luò)運營者從其他途徑獲取個人信息，與直接收集個人信息負有同等的保護責(zé)任和義務(wù)。可以借鑒該條規(guī)定：如果行為人運用網(wǎng)絡(luò)爬蟲收集相關(guān)信息，同樣應(yīng)當富有相應(yīng)的保護責(zé)任和義務(wù)，以此對網(wǎng)絡(luò)爬蟲進行規(guī)制。惡意的網(wǎng)絡(luò)爬蟲使用行為往往出于非法目的，因此，一旦違反規(guī)定的責(zé)任和義務(wù)，行為人客觀上便具有了非法性，也能由此推知其主觀惡性，遵循主客觀相統(tǒng)一的原則，在罪量要素標準下，便可由刑法介入規(guī)制。

（2）避免單邊保護，平衡數(shù)據(jù)主體與公共利益之間的關(guān)系

針對當前存在的大量網(wǎng)絡(luò)爬蟲糾紛以及違法犯罪問題，筆者認為其中一大根源在于我國互聯(lián)網(wǎng)畸形的市場生態(tài)問題，即數(shù)據(jù)過度保護的問題。難以否認，數(shù)據(jù)生產(chǎn)主體投入大量成本以獲得較強的市場競爭力，應(yīng)當對其權(quán)益進行保護。但問題在于，信息共享時代，人們對于信息數(shù)據(jù)的需求不斷上升，數(shù)據(jù)甚至是現(xiàn)今以及未來的重要資源之一。而當下較為薄弱的法律規(guī)制盡管沒有對此類數(shù)據(jù)主體保護過度，但由于規(guī)則的缺乏，市場競爭的弱肉強勢，薄弱的法律規(guī)制同樣造成了“變相保護”。無論是阿里巴巴、騰訊等互聯(lián)網(wǎng)巨頭在數(shù)據(jù)收集方面的優(yōu)勢地位，抑或是愛奇藝、優(yōu)酷等視頻公司的超前點播等等，都在一定程度上違背了社會公共利益。正如前所述，一部分網(wǎng)絡(luò)爬蟲運用的行為存在主觀上的故意，客觀上也存在“未經(jīng)授權(quán)”或“超越授權(quán)”，強行突破、規(guī)避、繞開技術(shù)屏障的事實。但不容回避的是，由于信息數(shù)據(jù)本身的廣泛需求性、流通性和過度保護的事實之間存在沖突，擠壓、切斷數(shù)據(jù)的正常獲取渠道，產(chǎn)生了異化的市場需求，導(dǎo)致行為人主觀上并無違法犯罪的故意，但仍然在客觀上實施相應(yīng)行為的情況，這必然導(dǎo)致更多網(wǎng)絡(luò)爬蟲危害行為的產(chǎn)生。因此，從源頭而言，更應(yīng)通過細化具體的法律法規(guī)的出臺，平衡好數(shù)據(jù)主體和社會公共利益之間的關(guān)系。