任九岱

一、問題的提出

在司法實踐中，與定作人侵權糾紛相關的案件數(shù)量持續(xù)激增。通過在法律數(shù)據(jù)庫對此類糾紛進行檢索，可以發(fā)現(xiàn)相關的案件數(shù)量已經(jīng)超過25000個，最近五年的民事案件數(shù)量則超過16000個，2018年至2020年每年的案件數(shù)量均超過3700個，同時，二審、再審案件數(shù)量多。(1)以“《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條”作為關鍵詞，以“裁判理由及依據(jù)”作為搜索限定范圍，在威科先行法律數(shù)據(jù)庫進行檢索，得到的民事案件總量為25484個，最近五年的案件數(shù)量為14607個，二審的案件數(shù)量占比為18.97%，再審的案件數(shù)量占比為1.76%?！睹穹ǖ洹穼嵤┖?，以“《中華人民共和國民法典》第一千一百九十三條”作為關鍵詞進行檢索，得到的民事案件數(shù)量為883件。最后檢索時間為2022年11月15日。該類案件中受害人往往非死即殘，且多為青壯年勞動力，這對于受害人本人及其家庭，乃至整個社會都產(chǎn)生了較為嚴重的負面影響。應當說定作人侵權糾紛已成為司法實踐中問題較為突出的糾紛類型，理應受到重點關注。但遺憾的是，在現(xiàn)有的對定作人侵權制度的研究中，鮮有關注或者論及該司法現(xiàn)狀，更遑論去探究該現(xiàn)狀背后的癥結所在，并進而反思我國的定作人侵權制度是否存在缺陷。換言之，定作人侵權糾紛和定作人侵權制度目前在學術研究中并未獲得足夠的重視，相關的理論研究并不充分。

在這數(shù)量眾多的案件中，困擾司法實踐的一個突出問題是用工活動的定性問題，這不僅是各方當事人訴爭的焦點，也是裁判者法律適用的難點，同時也導致了相當數(shù)量的二審、再審案件。如在“郭智育與艾孜艾則木江等提供勞務者受害責任糾紛案”(2)新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院(2019)新40民終2000號民事判決書，伊寧縣人民法院(2019)新4021民初1218號民事判決書。中，一審法官認為受害人與用工主體之間不存在控制、支配的從屬關系，而應為承攬合同關系，由于無證據(jù)證明定作人存在定作、指示或者選任有過失，故不承擔賠償責任；二審法院則認為，雙方之間存在雇傭關系，考慮到受害人存在過錯，雇主承擔50%責任。在“盧龍強、李群玲生命權、健康權、身體權糾紛案”(3)河南省洛陽市中級人民法院(2021)豫03民再5號民事判決書，河南省洛陽市中級人民法院(2020)豫03民終6741號民事判決書，洛龍區(qū)人民法院(2019)豫0311民初5741號民事判決書。中，一審、二審法院均認為受害人與用工主體之間存在勞務關系，用工主體作為接受勞務一方，承擔60%的責任，受害人自身存在重大過失，承擔40%的責任；再審法院則認為，由于用工主體不在現(xiàn)場，不存在指揮、安排、監(jiān)督和管理行為，雙方應定性為承攬關系，同時因定作人存在選任過失，承擔30%的賠償責任，而受害人自身存在嚴重過失，應承擔70%的責任。在“時虎、劉軍提供勞務者受害責任糾紛案”(4)安徽省高級人民法院(2019)皖民再15號再審判決書，安徽省阜陽市中級人民法院(2018)皖12民終2792號民事判決書，安徽省阜陽市潁州區(qū)人民法院(2016)皖1202民初1798號民事判決書。中，一審法院認為，劉軍與受害人時虎存在雇傭關系，利達公司與劉軍存在承攬關系。劉軍作為包工頭未提供安全防護設施，應承擔90%的損害賠償責任，而公司明知劉軍沒有消防工程承包資質和相應的安全生產(chǎn)條件，仍發(fā)包給劉軍，承擔連帶賠償責任；二審法院以事故現(xiàn)場不在劉軍承包消防工程范圍內(nèi)為由，認定在工程施工中劉軍與時虎均受雇于利達公司，由利達公司單獨承擔90%的責任；再審法院則認為，劉軍與時虎之間在施工時成立雇傭關系，利達公司與劉軍成立承攬合同關系，而利達公司存在選任過失，且在施工中提供錯誤水壓信息，因而由劉軍承擔50%責任，利達公司承擔40%責任。

通過對前述案例的梳理可見，伴隨用工活動性質認定的改變，用工主體與受害人之間的責任劃分和責任承擔也隨之發(fā)生顯著差異，可能從不承擔責任到承擔部分責任，或者從承擔主要責任轉變?yōu)槌袚我熑?，而且這樣的案例數(shù)量并非少數(shù)。這種司法現(xiàn)狀無疑將產(chǎn)生嚴重的負面效應，主要體現(xiàn)在：訴訟周期延長，這將直接影響受害人救濟的及時實現(xiàn)；裁判歧見明顯，使得當事人無法形成穩(wěn)定的法律適用預期，不利于激勵用工主體事前的風險預防；司法適用的不確定性，使得各方當事人陷入對用工性質的爭奪戰(zhàn)，不僅占用和消耗了司法資源，也難以起到息訴服判的效果。

由此，值得思考的是造成定作人侵權制度適用陷入用工活動定性困境的原因何在？目前司法實踐又是如何處理該用工活動的定性問題的，其所采取的模式是否有效？如果有效，為何司法實踐中頻頻發(fā)生因用工活動定性問題而導致的二審、再審案件？如果該模式存在失靈之處，那么造成這一司法現(xiàn)狀的深層次原因為何？并進而追問是否存在解決這一困境、改善當前的定作人侵權制度適用現(xiàn)狀的其他制度方案？

二、對現(xiàn)有綜合要素區(qū)分模式的檢視

我國《民法典》第1191條至第1193條，在區(qū)分不同用工活動性質的基礎上，集中規(guī)定了不同類型的用工型侵權制度，這實際上構建了一個關于用工型侵權制度的微型體系。(5)為行文的簡潔和論證的方便，本文將勞動關系、勞務關系、承攬關系等不同用工活動中所形成的法律關系，統(tǒng)稱為用工關系，將這些活動統(tǒng)稱為用工活動，這與部分學者僅在“雇傭關系”的意義上使用“用工關系”這一概念存在不同?！睹穹ǖ洹返?191條和第1192條所規(guī)定的用人單位侵權責任和個人勞務接受者侵權責任，在學理上統(tǒng)稱為用人者責任，與定作人侵權制度法律效果方面存在顯著差異。具體而言，用人者責任區(qū)分用工活動的內(nèi)部性和外部性。對外，用人者對第三人承擔無過錯替代責任；對內(nèi)，對于工作人員遭受的損害通常依據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，適用工傷保險制度來救濟(6)參見王利明：《侵權責任法》(第二版)，中國人民大學出版社2021年版，第164頁。，對勞務提供者因勞務受到的損害，則適用過錯責任和與有過失制度(7)參見張新寶：《中國民法典釋評·侵權責任編》，中國人民大學出版社2020年版，第103頁。。而定作人侵權制度雖然同樣區(qū)分承攬用工活動的內(nèi)外部性，但是定作人對內(nèi)對外承擔的侵權責任是一致的，即定作人在存在定作、指示或者選任過錯時，承擔相應過錯責任(8)參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典釋義》(下)，法律出版社2020年版，第2309頁。，責任的大小取決于過錯程度以及原因力(9)參見張新寶：《中國民法典釋評·侵權責任編》，中國人民大學出版社2020年版，第106頁。。顯然，定作人是用工型侵權責任制度中侵權責任負擔最輕的用工主體。

由此，區(qū)分這些不同類型的用工型侵權責任制度的重心就在于對這些用工活動性質的界定，因為這將直接影響到用工型侵權責任制度的適用，進而會對各方當事人注意義務范圍的劃分、過錯的認定、受害人損害賠償不能風險的分配以及最終的侵權責任承擔范圍等均產(chǎn)生實質性影響。因而有必要對司法實踐和學術界關于用工活動性質區(qū)分的具體模式予以梳理和檢視，并探究其是否可以滿足司法實踐的需要。

(一)現(xiàn)行用工活動的定性模式：綜合要素區(qū)分模式

在“王珍、許明利等生命權、健康權、身體權糾紛案”(10)參見江蘇省徐州市中級人民法院(2020)蘇03民終1046號民事判決書。中，法院指出，勞務關系和承攬關系的區(qū)別主要體現(xiàn)在：一是合同主體的差異，是否對勞務者的資質、設備、技能提出特殊要求；二是合同的內(nèi)容不同，承攬合同的目的是通過獨立的工作向定作人交付工作成果，承攬人對工作完成的進度、時間等享有高度自主性，而在勞務合同中提供勞務方對接受勞務方一般具有人身依附性，接受勞務方的管理；三是人身專屬性不同，承攬合同中承攬方可以將承攬的輔助工作交由第三人完成，而勞務合同中提供勞務者以自己的勞務完成勞務工作，具有不可替代性；四是報酬的給付方式不同，承攬合同多為一次性結算，而勞務合同多為按月持續(xù)性結算。在“桂建華與奎屯法蘭斯堡布藝店承攬合同糾紛案”(11)參見新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院伊犁哈薩克自治州分院(2020)新40民終1376號民事判決書。中，法院提出了區(qū)分承攬關系和雇傭關系的四個要素：一是當事人之間是否存在控制、支配和從屬關系；二是合同的目的是勞務給付還是一次性的工作成果交付；三是工作場所由誰指定、勞動工具或設備由誰提供、工作時間由誰限定；四是報酬的給付方式。在學理上，諸多學者同樣采取為誰的利益、控制力強弱、是否交付工作成果、設備或工具的自有性、工作的靈活性等要素對兩者予以區(qū)分。(12)參見王利明：《侵權責任法研究·下卷》(第2版)，中國人民大學出版社2016年版，第105-106頁。程嘯：《侵權責任法》(第三版)，法律出版社2021年版，第486-487頁；李超：《非典型承攬合同的判定及定作人過失的責任承擔》，載《人民司法》2014年第14期。由此不難發(fā)現(xiàn)，無論是裁判者抑或學者通常采取多要素綜合判斷的方式來完成此種區(qū)分工作(此種區(qū)分模式可被概括為“綜合要素區(qū)分模式”)。當然在對用工活動性質進行具體認定時，裁判者并非在每一個案件中都會對前述全部的判斷要素進行逐一甄別，可能會存在個案的差異。

值得注意的是在前文所梳理的案例中，與承攬關系相區(qū)分的用工關系主要為雇傭關系或者勞務關系，換言之，綜合要素區(qū)分模式主要適用的場景為承攬與雇傭或者承攬與勞務相區(qū)分的情形。此種現(xiàn)狀的形成與我國現(xiàn)行法律中對用工活動性質的界定存在直接關聯(lián)。在我國現(xiàn)行法律中，用工活動大體上呈現(xiàn)“勞動關系——勞務關系——承攬關系”的三分格局。如果從譜系化的視角來觀察此種三分格局(13)關于系譜化的觀點，參見雷磊：《法的淵源理論：視角、性質與任務》，載《清華法學》2021年第4期。，不難發(fā)現(xiàn)的是處于該譜系兩端的用工關系易于界分，因為勞動關系和承攬關系在《勞動合同法》和《民法典》等相關法律中有專門規(guī)定。而處于勞動關系與承攬關系中間地帶的“勞務關系”，由于我國法律對此并未作出清晰界定，其概念外延則存在模糊性與不確定性。伴隨社會生活實踐的變遷，承攬活動的形式也在深刻發(fā)生變化，例如在定作人支配或者控制的場所進行的承攬活動、定作人為承攬活動提供工具、網(wǎng)絡平臺經(jīng)濟中的如外賣送餐、同城快遞、代駕等也帶有鮮明的承攬?zhí)卣?14)參見王天玉：《超越“勞動二分法”：平臺用工法律調(diào)整的基本立場》，載《中國勞動關系學院學報》2020年第4期。等，這都構成對典型意義上承攬關系在程度上或實質上的偏離，定作人也從完全獨立于承攬活動的完成，到可以逐步介入甚至可以部分控制承攬活動完成。由此，這些典型形態(tài)之外的承攬關系與勞務關系勢必會存在交叉或者重合的情形，這也可以初步解釋為何司法實踐中有關承攬關系和勞務關系區(qū)分的案件類型較為常見。

至于為何承攬關系和雇傭關系區(qū)分的案件也較常見，首先需要對雇傭關系這一法律概念作出界定。具體來說，在我國“獨立勞動——從屬勞動”二元立法框架下，我國的用人關系(雇傭關系)具體又可細分為受勞動法調(diào)整的用人關系類型和受民法調(diào)整的用人關系類型，如勞務關系情形。(15)參見王天玉：《互聯(lián)網(wǎng)平臺用工的合同定性及法律適用》，載《法學》2019年第10期。這就表明，學理上的雇傭關系是勞動關系和勞務關系的上位概念或者說統(tǒng)稱概念。因此，當承攬關系與雇傭關系作比較時，究竟是在勞動關系型雇傭關系的意義上進行的比較，還是在勞務關系型雇傭關系的意義上進行的比較，是需要明辨的，畢竟兩者存在明顯差異，不能簡單等同視之。根據(jù)前文的分析，如果是指勞動關系型雇傭關系，則其與承攬關系易于區(qū)分，而如果屬于勞務關系型雇傭關系，則同樣會面臨區(qū)分的困難。質言之，在司法實踐中和承攬關系區(qū)分困難的雇傭關系主要為勞務關系型雇傭關系。這也進一步限定了對用工活動定性問題的研究對象主要為對承攬和勞務關系的區(qū)分問題，需要關注的也是綜合要素區(qū)分模式對于二者的區(qū)分是否有效的問題。

(二)對綜合要素區(qū)分模式的評析

首先，綜合要素區(qū)分模式中，工具由何人提供、工作場所在何處、報酬支付方式、是否存在對特殊技能或資質的特殊要求等，均屬于描述性概念要素，并非認定或者區(qū)分承攬關系與勞務關系的必要條件，起到的至多是補強論證的作用。

其次，以是否交付工作成果作為判斷要素的論證力同樣薄弱。將“交付工作成果”作為界定承攬合同的重要標準，可能與現(xiàn)實不符，因為并非所有的承攬合同都需要交付工作成果(16)參見寧紅麗：《〈民法典草案〉“承攬合同”章評析與完善》，載《經(jīng)貿(mào)法律評論》2020年 第1期。，而且合同所約定的標的是否僅為勞務抑或包含成果，也常常存在疑問，而且還存在既具有成果關聯(lián)性，又具有行為關聯(lián)性的合同。(17)參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，第285頁。因此，這一標準對于區(qū)分勞務關系還是承攬關系并非決定性要素，而是僅起輔助說明作用。

再次，是否存在控制關系則是區(qū)分這兩種用工關系的核心判斷要素。但就控制力標準而言，由于控制形式的多樣，受雇人和獨立承包商(承攬人)之間的劃界往往并不明確和清晰。(18)參見[美]E.博登海默：《法理學·法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2001年版，第487頁。在勞務關系中，用工活動的雙方當事人作為平等的民事主體，兩者之間的控制或者支配很松散、組織化程度不高，不存在隸屬關系(19)參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國侵權責任法： 條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2010年版，第138頁。，屬于一種弱的控制和從屬模式。而在某些類型的非典型的承攬活動中，例如在定作人支配的空間進行的承攬活動，定作人在承攬活動進行現(xiàn)場予以具體指示或者監(jiān)督時，很難說此時定作人對承攬活動毫無控制力，也很難僅憑控制力標準將其與勞務關系作清晰的界分，畢竟兩者的控制強度相似或者僅有程度上的差異。可以說，獨立或者自主處理事務規(guī)則與控制規(guī)則總是在具體案件中呈現(xiàn)出混合的信號，形成一種混合圖像，區(qū)分并不容易，沒有一個因素或一項證據(jù)起支配作用。(20)參見[美]丹·B.多布斯：《侵權法》(下冊)，馬靜等譯，中國政法大學出版社2014年版，第791頁。

一言以蔽之，這種綜合判斷模式是在傳統(tǒng)的大工業(yè)勞動者的慣性思維下形成的，反映的是大工業(yè)勞動、經(jīng)營組織程度較高的用工關系的特點，當其適用于大工業(yè)勞動者以外的勞動者，尤其是在平等民事主體之間形成的用工關系時，其有效性是需要明辨的，尤其是在就業(yè)形態(tài)多樣化、復雜化的情形下，就會產(chǎn)生相當多邊際事例。(21)參見田思路、賈秀芬：《契約勞動的研究——日本的理論與實踐》，法律出版社2007年版，第68-69頁。而諸如 “是否交付工作成果”“工作時間長短”“工作場所的差異”“報酬支付方式”等區(qū)別要素，大多屬于對典型承攬關系與勞動關系特征差異的描述，是通過合同特征類比來識別概念的歸納推理模式，并未回答兩種合同的本質差異(22)參見唐波濤：《承攬合同的識別》，載《南大法學》2021年第4期。，并不構成實質性區(qū)分標準要素。至于所謂的“控制力標準”，在勞務關系與承攬關系交叉重合的模糊地帶，此種區(qū)分的意義同樣較為有限，可能只是存在程度之別。當然這并非全然否定綜合要素區(qū)分模式在用工活動定性中所起到的重要作用，其對典型形態(tài)的用工活動仍具適用價值。但是當下面臨的困境是在用工關系存在重合或者交叉的情形下，綜合要素區(qū)分模式存在失靈之處。然而，我國的用工型侵權責任制度的適用又依賴于對用工活動性質的有效界分。這使得本應關注行為人注意義務、過錯認定的侵權案件似乎蛻變?yōu)橐粋€主要關注合同性質認定的合同法問題，無疑會導致定作人侵權制度適用的“失焦”，也在司法實踐中產(chǎn)生了嚴重的負面效應。

為了消除因用工活動定性困難而產(chǎn)生的負面效應，進一步完善和細化綜合要素區(qū)分模式或許是一種思路，但未必能從根本上解決這一問題，因為這一方案是在維持現(xiàn)行制度模式下進行的探索，預設了現(xiàn)有的用工型侵權制度的區(qū)分與設置是完善的。但如果前述負面效應實際上是由該制度的自身缺陷所致，繼續(xù)陷入用工活動定性區(qū)分的泥淖，顯然無法從根本上解決該問題。因而有必要轉換視角，從制度層面重新去審視導致目前定作人侵權制度司法適用現(xiàn)狀的深層次原因，反思現(xiàn)有的定作人侵權制度是否存在缺陷，并由此探索完善定作人侵權制度的可行方案。

三、從制度層面探尋該司法困境的根本原因

從制度層面對我國的定作人侵權制度進行反思，無疑需要對該制度進行溯源研究。我國的定作人侵權制度是借鑒普通法中的雇用獨立承包商侵權制度的產(chǎn)物(23)參見王利明：《侵權責任法》(第二版)，中國人民大學出版社2021年1月版，第181頁；黃薇主編：《中華人民共和國民法典釋義》(下)，法律出版社2020年版，第2309-2310頁。，因而有必要從比較法的視角對我國的定作人侵權制度予以審視。雇用獨立承包商侵權制度是普通法國家所普遍承認的侵權法制度，美國、英國等國均在其侵權法中確立了該制度。這些制度的模式、內(nèi)容大體相似，為避免行文重復，現(xiàn)主要就美國侵權法模式進行詳細梳理，對英國法模式進行簡要提及。值得注意的是，目前國內(nèi)侵權法著作對定作人侵權制度的比較法研究較為薄弱，未對雇用獨立承包商侵權制度進行全面、深入的研究，也未注意到該制度的新發(fā)展。同時，需要對我國定作人侵權制度與雇用獨立承包商侵權制度之間的概念術語對應關系進行簡要說明，雇用獨立承包商侵權制度中的雇主對應于我國定作人侵權制度中的定作人，獨立承包商大體對應的是承攬人(當然普通法中的獨立承包商的范圍更廣，不限于承攬人)，獨立承包商的雇員大體對應的是承攬人的工作人員(即承攬人通過雇傭或者再承攬招攬的工作人員)。

(一)美國侵權法中的雇用獨立承包商責任制度

美國《侵權法重述第二版》第15章第409節(jié)明確了雇用獨立承包商責任的一般規(guī)定，即除另有規(guī)定者，獨立承包商的雇主對該承包商及其雇員的作為或者不作為給他人造成的實際損害不承擔責任。美國侵權法在該一般規(guī)則之外也確認了大量的例外情形，這些例外情形可以分為兩類：第一類是因為雇主自身存在過失而承擔侵權責任的情形，第二類為即便雇主已經(jīng)盡到合理注意義務，仍應對因獨立承包商侵權造成的損害承擔轉承責任(vicarious liability)的情形，前者被稱為雇主的直接過失責任(direct negligence)，后者被稱為雇主因違反不可轉托義務(non-delegable duty)而產(chǎn)生的轉承責任。(24)Restat 3d of the Law, Torts：Liability for Physical and Emotional Harm, § 57, comment a.此外，美國侵權法對受害人的類型作出了區(qū)分，專門討論了在獨立承包商的雇員遭受損害時的法律救濟問題。

1.直接過失型例外

美國《侵權法重述第三版：實體和精神損害責任》(以下簡稱《侵權法重述第三版》)第55節(jié)、第56節(jié)對雇用獨立承包商者因直接過失承擔侵權責任的情形作出了明確規(guī)定，這些規(guī)定實際上是對本侵權法重述所規(guī)定的過失原則的特別適用。(25)Restat 3d of the Law, Torts：Liability for Physical and Emotional Harm, § 57, comment a.具體來說，就雇主注意義務的范圍而言，其包括：(1)依據(jù)《侵權法重述第三版》第55節(jié)的規(guī)定，因雇用獨立承包商從事一項會造成實體損害風險活動時，雇主所負有的一般的注意義務；(2)依據(jù)《侵權法重述第三版》第38節(jié)至第44節(jié)，雇主所負有的積極性義務(affirmative duties)，具體包括基于施加保護他人義務的法律所規(guī)定的積極義務、基于導致實體損害風險的先前行為所導致的義務、基于與他人之間特殊關系而產(chǎn)生的義務、基于控制他人而對該他人的義務等；(3)依據(jù)《侵權法重述第三版》第56(b)節(jié)的規(guī)定，行為人將工作委托給獨立承包商但仍對該工作的任一部分保留控制時，則對控制部分負有合理注意義務。

而就雇主直接過失的具體類型而言，《侵權法重述第三版》第55節(jié)并未采取對直接過失的類型進行具體列舉的方式，而是借助該重述第3節(jié)的規(guī)定來認定，即雇主對前述義務未實施合理關注，即被認定存在過失。而《侵權法重述第二版》第410節(jié)至第415節(jié)對直接過失的類型進行了明確列舉，具體包括：指示過失、選任過失、未對交付工作中危險進行警示的過失、未行使合理關注去發(fā)現(xiàn)土地上危險狀況，未消除或者改善那些已知或者經(jīng)過合理關注應當發(fā)現(xiàn)的危險狀況、以及未對行為人保留控制工作的任何部分行使合理關注等。同時，根據(jù)《侵權法重述第三版》的官方說明，這些規(guī)定在《侵權法重述第三版》第55節(jié)所包含的過失原則的一般規(guī)定之下，不受限制，仍可適用(26)Restat 3d of the Law, Torts：Liability for Physical and Emotional Harm, § 57, reporters’ note e.。

2.轉承責任型例外

自19世紀末以來，通過第一次和第二次重述，美國侵權法已經(jīng)摒棄了獨立承包商的雇傭者不對獨立承包商的過失承擔轉承責任的規(guī)則，相反，均承認在某些情況下可以對其施加轉承責任。(27)Restat 3d of the Law, Torts：Liability for Physical and Emotional Harm, § 57, reporters’ note a.《侵權法重述第三版》第58節(jié)至第65節(jié)規(guī)定了雇主對因承包商侵權行為造成的實體損害承擔轉承責任的情形。依據(jù)該規(guī)則，即使雇主自身不存在過失，仍要對因獨立承包商侵權行為造成的損害承擔侵權責任。(28)Restat 3d of the Law, Torts：Liability for Physical and Emotional Harm, § 57，comment a.這些例外規(guī)則在美國法中被統(tǒng)稱為因雇主違反不可轉托義務(non-delegable duty)而承擔轉承責任的侵權法制度。

這些公認的例外情形大體上可以歸類為如下情形：(1)雇主負有執(zhí)行或控制工作的法定義務，(2)基于合同而承擔的特定義務，(3) 擁有或者控制場所的雇主負有為獨立承包商的雇員提供安全工作場所的義務或(4)將工作分配給獨立承包商，而雇主知道或有理由知道該工作涉及固有的特殊危險或雇主本應預料的危險等。(29)Rosenberg v.Equitable Life Assurance Society of the United States, 595 N.E.2d 840 (N.Y.1992)此外，由于不存在單一的定義或者確定的標準(30)Kleeman v.Rheingold, 614 N.E.2d 712, 715 (N.Y.1993)，不可轉托義務的類型和范圍并不是固定和封閉的，法院會基于原則性和政策性的理由，在特定領域、情境下承認新類型的不可轉托義務。(31)參見[美]愛倫·M.芭波里克選編：《侵權法重述綱要：第3版》，許傳璽等譯，法律出版社2016年版，第329頁。

當然，轉承責任型例外規(guī)則并不意味著不可將工作委托給獨立承包商，而是表明即便是在雇用獨立承包商進行工作時，雇主所負的義務不因此而移轉，不會因對獨立承包商的選任不存在過失而使得這些義務消滅。(32)Restat 3d of the Law, Torts：Liability for Physical and Emotional Harm, § 57，comment b.其背后的制度考慮在于獨立承包商無力賠償?shù)臐撛诳赡苄?the potential for insolvent contractors)，可能無法保障受害人獲得足額賠償，而且無力賠償?shù)某邪炭赡芤矝]有行使合理注意義務的足夠激勵。(33)Restat 3d of the Law, Torts：Liability for Physical and Emotional Harm, § 57，comment c.而不可轉托義務的引入將有助于提升工作的安全性和質量水準，激勵雇主不去選任經(jīng)濟上不能擔責的承包商(a financially irresponsible subcontractor)，督促承包商履行應盡的注意義務。(34)Kumaralingam Amirthalingam, The Non-Delegable Duty--Some Clarifications, Some Questions，29(2) Singapore Academy of Law Journal 500,513-514(2017).

3.雇主對獨立承包商的雇員損害的侵權責任

雖然《侵權法重述第三版》的條文中并未對獨立承包商的雇員遭受損害時，雇主所應當承擔的侵權責任作出明確規(guī)定，但是該重述的官方評注以及判例法中有對該問題的專門討論。

首先，在美國司法實踐中，主流的觀點是雇主不對獨立承包商的雇員承擔轉承責任，這一觀點也為《美國侵權法重述第三版》所采納。雇主之所以不對獨立承包商的雇員承擔轉承責任，主要是因為美國法中的工人賠償制度的存在，該制度削弱了借助轉承責任改善安全或增加獨立承包商的雇員獲得傷害賠償?shù)谋匾裕矣捎诔邪痰陌踩涗洉苯佑绊懝と速r償保險費的繳納，這更激勵承包商采取合理的安全措施。(35)Restat 3d of the Law, Torts：Liability for Physical and Emotional Harm, § 57，comment d.相反，如果擴張轉承責任的適用，則可能會削弱工人賠償模式的威懾效應和風險分擔功能。(36)Zueck v.Oppenheimer Gateway Properties, Inc., 809 S.W.2d 384, 387-388 (Mo.1991).

其次，關于是否可基于直接過失制度要求雇主對獨立承包商的雇員承擔侵權責任，在美國判例法中并未形成共識，也沒有法律對此作出明確規(guī)定，因而，《美國侵權法重述第三版》第14章對此并未作出一般規(guī)定，而是選擇留給司法裁判去進一步發(fā)展。(37)Restat 3d of the Law, Torts：Liability for Physical and Emotional Harm, § 55，reporters ’note h.支持適用的法院認為，如果受害方能夠舉證證明雇主的過失與損害存在事實因果關系，則允許受害人基于直接過失侵權要求雇主承擔侵權責任，尤其是在雇主對承攬工作保留部分控制而負有注意義務的情形下。(38)Madler v.McKenzie County, 467 N.W.2d 709, 711 (N.D.1991).而反對適用的理由則主要在于，受傷的雇員經(jīng)由工人賠償制度可以獲得賠償，直接過失制度并無存在必要，而且這也不會提高對雇主的威懾，因為雇主通過向獨立承包商支付報酬，已經(jīng)部分分擔了賠付的成本和與之相關的保險費用，如果允許此種情形下由雇主承擔侵權責任，對雇主而言并不公平。(39)Restat 3d of the Law, Torts：Liability for Physical and Emotional Harm, § 55，comment h.而且即便不能通過直接過失制度要求雇主承擔責任，根據(jù)美國工人賠償法的相關規(guī)定，如果雇用獨立承包商者滿足了“法定雇主”的構成要件，例如為獨立承包商的雇員購買了工人賠償保險、行為人雇用承包商從事 “屬于該雇主貿(mào)易或業(yè)務的一部分或進程”的工作，并在其控制的房舍內(nèi)或房舍周圍進行等，則會被認定為“法定雇主”，通過直接適用工人賠償制度來賠償受害人。(40)Restat 3d of the Law, Torts：Liability for Physical and Emotional Harm, § 55，comment h.

通過前述梳理不難發(fā)現(xiàn)美國侵權法中雇用獨立承包商侵權制度具有如下特點：雇主所負擔的注意義務的來源具有多樣性，雇主過失以及侵權責任的認定具有層次性，注重與社會保障制度的協(xié)作等。具體來說，首先，判斷雇主是否盡到因創(chuàng)設給他人造成損害風險而負有一般的注意義務，如果沒有創(chuàng)設此種風險，則需要判斷雇主是否盡到了積極義務。雇主未盡到前述義務和合理關注，即被認為存在直接過失。其次判斷應否基于不可轉托義務，要求雇主對因獨立承包商侵權造成的損害承擔轉承責任。對于獨立承包商的雇員所遭受的損害，應否由雇主承擔侵權責任，則需要結合美國“工人賠償制度”綜合作出判斷。

最后，需要簡要說明的是，英國侵權法中的雇用獨立承包商侵權制度，就其制度框架而言與美國法大體相似，均在雇主通常不承擔侵權責任這一般規(guī)則的基礎上，創(chuàng)設了一系列的例外情形，既包括雇主存在直接過失的情形(41)Edwin Peel & James Goudkamp ,Winfield and Jolowicz on Tort ,Thomson Reuters ,2014，21-043.，也包括因違反不可轉托義務所承擔的侵權責任的情形(42)Edwin Peel & James Goudkamp ,Winfield and Jolowicz on Tort ,Thomson Reuters ,2014，21-044.。不過就不可轉托義務的范圍而言，基于不同的法政策考量，不可轉托義務的范圍存在一定的差異。而就雇主因違反不可轉托義務所承擔的侵權責任而言，美國法使用的是轉承責任的概念，而英國法則認為其不屬于轉承責任，這主要是因為兩國對“轉承責任”這一概念的界定不同，但是就規(guī)則內(nèi)容、具體適用而言并無實質差異。

(二)我國定作人侵權制度與雇用獨立承包商侵權制度的比較

雖然我國的定作人侵權制度繼受自普通法中的雇用獨立承包商侵權制度，但是通過前述的比較法梳理可見，我國的定作人侵權制度存在明顯的部分繼受的情形，而且具有鮮明的自身制度特色。

我國的定作人侵權制度同樣采取定作人一般不承擔侵權責任，例外承擔侵權責任的制度架構。只在定作人存在定作、指示、選任過錯時，才承擔相應的過錯侵權責任，而這三種過錯類型大體上只相當于美國侵權法中直接過失型例外制度中的一些特定類型而已，由此可知在我國的制度模式中，定作人承擔侵權責任的例外情形較為有限，定作人的注意義務范圍、過錯認定范圍均較為狹窄。至于普通法國家普遍承認的雇主因違反不可轉托義務而承擔侵權責任的例外情形，無論是原《人身損害司法解釋》第10條還是《民法典》第1193條均未對此作出規(guī)定。此種制度的部分繼受究竟是便宜之計，還是被無意識遺漏，不得而知，但是缺失這些制度又會對我國的定作人侵權制度適用產(chǎn)生何種影響，則是需要關注和評估的。此外，美國侵權法模式對受害人進行主體類型劃分，區(qū)分為作為獨立承包商雇員型受害人和其他受害人，并對前一類型的受害人在結合美國既有的“工人賠償制度”的基礎上，設置不同的救濟規(guī)則，反觀我國的定作人侵權制度則欠缺對第三人類型的有意識區(qū)分，一體適用《民法典》第1193條的規(guī)定，欠缺其他制度的輔助與配合。

需要指出的是，普通法國家的法律實踐中同樣面臨雇傭與獨立承包關系的區(qū)分難題。對于究竟屬于被雇傭人還是獨立承包商的爭論，并無絕對判斷規(guī)則，而且這一問題本身也引發(fā)了無休止的爭論，至于主要的控制力判斷標準具體為何，則存在個案認定的差異。(43)Raymond A Nowak, The Independent Contractor Rule and Its Exceptions in Iowa，24(3) Drake Law Review 654，656-657，(1975).而且法院也承認在工作不同部分或者不同階段的控制權程度會存在差異化，可能導致潛在的雙重性質或者關系，有的會被認定為雇傭關系，有的會被認定為獨立承包商關系。(44)Cowles v.J.C.Mardis Co.192 Iowa 890, 181 N.W.872 (1921).而且也有學者坦言，隨著第四次工業(yè)革命時代的到來，用工形態(tài)將發(fā)生深刻變遷，這種二元區(qū)別將更加困難。(45)Kumaralingam Amirthalingam, The Non-Delegable Duty--Some Clarifications, Some Questions，29(2) Singapore Academy of Law Journal 500,501(2017).雖然同樣面臨法律關系區(qū)分與認定的難題，但是由于雇用獨立承包商侵權制度例外規(guī)則的豐富性、層次性，因違反不可轉托義務而產(chǎn)生的轉承責任，以及工人賠償制度的輔助，使得雇用獨立承包商侵權制度與雇主責任制度的法律適用效果不至過于懸殊，而且即便是被認定存在獨立承包商關系而非雇傭關系，對于受害人救濟的有效實現(xiàn)并不會產(chǎn)生實質性影響，只不過實現(xiàn)救濟的規(guī)范路徑可能存在差異，甚至可能不需要借助這兩種侵權制度即可實現(xiàn)對特定類型的受害人的有效救濟，這無疑會在相當程度上淡化因為用工活動區(qū)分困難所帶來的負面影響。

通過比較研究可見，雖然面臨相同的用工活動定性難題，存在相同的雇主責任與雇用獨立承包商制度的界分，但我國的定作人侵權制度卻面臨嚴重司法困境的根本原因在于我國的定作人侵權制度存在明顯的制度性缺陷。這體現(xiàn)在制度內(nèi)容過于單薄，缺乏相關制度的協(xié)作與配合等。單薄的定作人侵權制度自然難以應對因復雜的用工活動實踐所帶來的挑戰(zhàn)，因而，如果不能從制度層面彌補缺陷，而只是將注意力置于如何完善綜合要素區(qū)分模式，如何有效界分承攬關系與勞務關系、承攬關系與雇傭關系上，這不過是隔靴搔癢、治標不治本。

四、探索完善我國定作人侵權制度

改善我國定作人侵權制度司法適用現(xiàn)狀的關鍵在于解決該制度所存在的缺陷，因而有必要在既有的制度框架內(nèi)，探究可行的完善方案。

(一)不可轉托義務型例外：無必要引入

就因違反不可轉托義務而承擔轉承責任的制度而言，我國現(xiàn)有的定作人侵權制度中并不包含該制度，是否有必要將其納入，值得探究。首先，普通法中關于不可轉托的義務并無固定的界定和明晰的判斷標準，其外延存在動態(tài)性、開放性。其次，目前普通法國家中普遍承認的適用不可轉托義務的場景，主要包括高度危險活動，雇主對雇員、醫(yī)院與病人、學?；蛘弋?shù)亟逃龣C關與學生等存在特殊關系的情形。針對這些情形，我國《民法典》侵權責任編已設置專門的章節(jié)或者條文予以規(guī)制，通過適用侵權責任編相關制度即可應對，另行引入不可轉托義務制度似無必要。再次，普通法國家在雇用獨立承包商侵權責任中確立不可轉托義務型例外制度，其背后的法政策考量主要是為了確保受害人能夠獲得充分的救濟，避免雇主借助獨立承包商制度逃避應負的義務，而這些價值目標的實現(xiàn)，并不必需借助不可轉托義務制度。此外，考慮到我國長期以來的法律實踐中并不包含此種例外情形，缺乏相應的規(guī)范基礎和司法經(jīng)驗，貿(mào)然引入可能會平添法律適用的成本。綜合考慮前述因素，目前缺乏將此種例外情形引入我國定作人侵權制度中的必要性。

(二)直接過失型例外：擴大定作人過錯的認定范圍

如前所述，我國的定作人侵權制度中定作人的注意義務的范圍以及過錯的認定范圍均相對較窄，因而對于是否應擴大定作人注意義務的范圍和定作人過錯的認定范圍，有必要予以探究。

1.裁判實踐的現(xiàn)實需要

在“大連灣民豐修理部修理合同再審糾紛案”(46)參見最高人民法院(2018)最高法民申2938號民事裁定書。中，最高人民法院認為，定作人委托民豐修理部(承攬人)修理漁船，承攬人在未經(jīng)漁港監(jiān)督機構批準的情況下，派遣電焊工上船維修，違反規(guī)定進行明火作業(yè)，應自行承擔相應風險。本案沒有證據(jù)證明定作人存在定作、指示、或者選任過錯，定作人無需承擔損害賠償責任。而再審申請人則認為承攬人的工作人員是在定作人指定的場所進行作業(yè)，施工現(xiàn)場完全處于其的實際支配之下，作為船舶所有人或管理人，定作人有義務防范因場所或加工物具有的某種危險因素造成他人人身傷害的風險，負有保障他人人身安全的義務，或正確指示承攬人避免、排除危險的義務，但是該抗辯未被采納。在“尤換生與屈海珍提供勞務者受害責任糾紛案”(47)參見山西省忻州市中級人民法院(2015)忻中民終字第889號民事判決書。中，法院認為定作人將墻體拆除工作交付給沒有資質的承攬人，對此應按照過錯承擔賠償責任，對于上訴人提出的定作人存在未提供安全措施和未盡告知義務等主張，則未予考慮。在“高慶麗等與濟南銘凡包裝有限公司等健康權糾紛案”(48)參見山東省濟南市中級人民法院 (2020)魯01民再74號民事裁定書。中，再審法院則以該承攬活動無需資質要求為由，認定二審法院法律適用錯誤，但同時認為定作人作為案涉房屋的所有權人，對案涉房屋的結構、材料、問題、隱患等最能掌握相關信息，卻未履行告知義務，應承擔20%的過錯責任。在“張海艦、國網(wǎng)冀北電力有限公司等提供勞務者受害責任再審糾紛案”(49)參見河北省高級人民法院 (2020)冀民申5047號民事裁定書。中，法院認為張海艦作為發(fā)包人負有為承攬人提供安全工作場所的義務，其在應當知道施工現(xiàn)場上方有高壓線并且該高壓線距離施工地點的高度對施工人的安全構成嚴重隱患的情況下，未能采取請求供電公司臨時停電的保護措施，為承攬人提供的工作環(huán)境存在重大安全隱患，也未提示施工人員注意觸電危險，存在過失，應對受害人承擔40%的賠償責任。

通過對前述案例的梳理可見，目前司法實踐中裁判者對定作人注意義務范圍和過錯范圍認定存在明顯分歧。而造成這一現(xiàn)狀的一個重要的原因在于，我國的定作人侵權制度對定作人的過錯類型作了限定性列舉，致使部分裁判者在認定定作人過錯時，目光只聚焦于定作、指示或者選任過錯這三種類型，對于不屬于這三種典型過錯形態(tài)所對應的注意義務的情形，則通常不予審查。 這在承攬活動完全由承攬人掌控，承攬人享有高度獨立性時，并無太大問題，因為承攬人對承攬工作的方式和手段享有控制力，在風險和預防措施的了解方面擁有優(yōu)勢，而定作人通常對承攬人控制下的承攬活動幾乎沒有任何改善合理關注水平的實際能力(50)參見[美]愛倫·M.芭波里克選編：《侵權法重述綱要：第3版》，許傳璽等譯，法律出版社2016年版，第326頁。，由定作人承擔有限的注意義務是妥當?shù)?。但是當處理的是非典型承攬活動中的糾紛時，例如當承攬活動是在定作人控制或者支配的場所進行時，此種制度模式可能會不當窄化了定作人的注意義務范圍，甚至導致部分法院機械、僵化適用定作人侵權制度，而無視受害人正當合理的訴求。雖然有法院明確定作人在某些承攬活動中負有告知義務和采取相應的安全防護措施等義務，但是并未成為主流觀點。不過這也表明已經(jīng)有部分裁判者逐步意識到，將定作人的注意義務范圍僅僅局限于定作、指示或者選任過錯所對應的范圍未必妥當?？梢哉f，司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了擴張定作人注意義務范圍、擴張定作人過錯認定范圍的現(xiàn)實需要。

2.擴充的注意義務類型及其法理基礎

結合對前述裁判案例的梳理以及比較法經(jīng)驗的介紹，有必要在既有的定作人三種過錯類型的基礎上，承認定作人負有對承攬工作環(huán)境中的危險因素、承攬工作對象中的危險情況進行事前告知或者警示，并采取必要的安全保障措施的義務，并在定作人未盡到該注意義務時，認定其存在過錯。換言之，應將此種注意義務類型固定下來，作為認定定作人過錯的獨立判斷要素。

就其正當性而言，首先此種可能致人損害的風險是由定作人開啟的，依據(jù)侵權法過錯責任的一般法理，定作人通常應對此負有合理的注意義務；其次，從風險預防的角度看，應由能夠以最低成本預防風險的主體來承擔侵權責任，定作人對于由自己支配或者控制場所中所潛藏的危險狀況，是知悉或者應當知悉的，由其對進入該空間的承攬人及其工作人員進行風險提示、危險告知以及采取必要的安全措施，并不會加重定作人的負擔，卻能有效地防范風險的發(fā)生。再次，此種類型的注意義務也存在比較法經(jīng)驗的支持。其不僅為美國侵權法的直接過失型例外模式所囊括，即認為當承攬活動是在定作人的工作場所時，雇用獨立承包商者應當盡到合理注意義務以確保該場所處于安全狀態(tài)，在發(fā)現(xiàn)危險狀況后應當采取合理措施予以消除或者就所涉風險進行警告(51)In Greenwell v.Meredith Corp.189 N.W.2d 901 (Iowa 1971).，而且在我國臺灣地區(qū)的法律中亦設有專門條文對此予以規(guī)定，如“勞動基準法”第63條第1款、“職業(yè)安全衛(wèi)生法”第26條(52)參見我國臺灣地區(qū)“勞動基準法”第63條第1款：“承攬人或再承攬人工作場所，在原事業(yè)單位工作場所范圍內(nèi)，或為原事業(yè)單位提供者，原事業(yè)單位應督促承攬人或再承攬人，對其所雇用勞工之勞動條件應符合用工法令之規(guī)定?！薄奥殬I(yè)安全衛(wèi)生法”第26條：“事業(yè)單位位以其事業(yè)之全部或一部分交付承攬時，應于事前告知該承攬人有關其事業(yè)工作環(huán)境、危害因素暨本法及有關安全衛(wèi)生規(guī)定應采取之措施。承攬人就其承攬之全部或一部分交付再承攬時，承攬人亦應依前項規(guī)定告知再承攬人?！?，同時依據(jù)“勞動基準法”第63條第2款、“職業(yè)安全衛(wèi)生法”第25條第2款的規(guī)定，事業(yè)單位如未盡到事業(yè)單位的安全督促義務、危險情況的事前告知義務、采取有關勞動安全衛(wèi)生的必要措施的義務等，致承攬人或者再承攬人所雇用之勞工發(fā)生職業(yè)災害時，應與該承攬人、再承攬人負連帶補償責任。

3.民法規(guī)范上的實現(xiàn)路徑

在論證完擴充定作人注意義務的正當性基礎后，需要考慮的是如何在現(xiàn)行法中找尋到妥當?shù)囊?guī)范適用路徑。一種解釋路徑是擴張解釋“定作過錯”的內(nèi)涵，將未履行危險告知義務或者未采取相應的安全措施等視為存在定作過錯(53)參見程嘯：《侵權責任法》(第三版)，法律出版社2021年版，第487頁。，進而適用《民法典》第1193條的規(guī)定要求定作人承擔侵權責任。另外一種解釋路徑是基于過錯責任一般條款的兜底功能，對于未被定作人過錯典型形態(tài)所涵蓋的過錯類型，直接適用《民法典》第1165條第1款的規(guī)定。因為《民法典》第1165條第1款作為民法典侵權責任編過錯責任的一般條款，同樣可適用于定作人侵權的情形，《民法典》第1193條可以說只是對定作人特定過錯類型的部分列舉而非封閉列舉，兩者之間實為特殊與一般的法律適用關系。

應該說無論適用何種解釋方案，都不會影響到最終的定作人侵權責任的承擔。不過第一種解釋方案將定作人未對危險情況予以告知、未采取必要的安全保障措施的情形，涵攝到“定作過錯”的概念下，這未必符合多數(shù)人對“定作人過錯”的通常理解，而且在裁判實踐中也并未被廣泛認可，論證負擔可能較重。而第二種解釋方案符合民法典體系解釋的要求，論證負擔相對較輕，而且有助于明晰《民法典》第1193條與第1165條第1款之間的內(nèi)在關聯(lián)，對于打破目前司法實踐中對定作人過錯范圍認定過窄的偏狹認知，避免裁判者機械、僵化認定定作人的過錯，大有裨益。而且根據(jù)比較法經(jīng)驗，定作人的注意義務范圍是豐富的、具有可拓展性，既不限于定作、指示、選任過錯這三種類型，也不會止步于本文所明確的定作人的危險告知和采取必要措施的義務，很可能會隨著承攬用工活動的發(fā)展和相關法律制度的演進而不斷擴充，顯然適用過錯責任一般條款的解釋方案更能滿足未來法律實踐的需要。

(三)區(qū)分受害人的類型：完善配套保險制度

就承攬人工作人員遭受損害的情形而言，《民法典》第1193條并未對此作出專門規(guī)定。實際上，我國定作人侵權制度未對因承攬造成他人損害的情形作出類型區(qū)分，沒有注意到“承攬人的工作人員型第三人”(54)關于承攬人工作人員型第三人，具體是指承攬人組織、安排的從事到承攬活動的工作人員，兩者之間可能為勞動關系、勞務關系，亦可能為承攬關系等，對此不再具體區(qū)分。與“陌生人型第三人”存在實質性差異。就“陌生人型第三人”而言，受害人為不特定的社會公眾，通常與定作人的承攬活動毫無關聯(lián)，對其保護涉及對一般公眾人身、財產(chǎn)利益的救濟，而“承攬人的工作人員型第三人”的主體范圍則具有相對確定性，指的是實際從事承攬活動的勞動者，存在受定作人管理或者控制的可能性，對其保護則關涉對勞動者的安全保障和用工風險的預防。有鑒于此，有必要針對這兩種不同類型的第三人，設置不同的法律規(guī)則予以救濟。

在美國侵權法中，對于獨立承包商雇員遭受的損害主要是依靠“工人賠償法”來解決。而在我國臺灣地區(qū)的法律中，事業(yè)單位以其事業(yè)招人承攬，如有再承攬，承攬人或者中間承攬人，就各該承攬部分所使用的勞工，均應與最后承攬人連帶承擔雇主應負職業(yè)災害補償責任。其制度目的在于在職業(yè)災害發(fā)生時，使得勞工或其家屬多一層補償保障，避免因轉包或者再轉包后的雇主無力補償而失去保障(55)參見林豐賓：《勞動基準法論》，三民書局股份有限公司2018年版，第287-288頁。，當然而此種職業(yè)災害連帶補償模式又是建立在職業(yè)災害保險制度的基礎上。

反觀我國的司法現(xiàn)狀，目前絕大多數(shù)有關定作侵權糾紛的案件，受害人多屬于“承攬人的工作人員型第三人”，由于沒有其他制度的協(xié)作或者分流，此種糾紛主要通過定作人侵權制度來處理，而單純憑借侵權法來實現(xiàn)受害人救濟顯然是不敷適用的?？尚械闹贫确桨甘牵瑢τ谝虺袛埢顒釉斐傻谌藫p害的情形進行類型化區(qū)分，對于“承攬人的工作人員型受害人”逐步借助保險制度予以救濟，探索符合承攬型用工關系的保險類型，豐富受害人獲得賠償?shù)耐緩?，借助保險制度來分散受害人可能面臨的損害賠償履行不能的風險，逐步改變過分依賴單一侵權制度實現(xiàn)受害人救濟的現(xiàn)狀，實現(xiàn)相關定作人侵權糾紛案件的分流，有助于從根本上解決因用工活動定性問題導致的司法困境。

結 語

我國定作人侵權制度在法律適用中所面臨的司法困境是由于用工活動的定性困難而導致各方主體陷入對用工活動定性的爭奪。該困境固然與用工活動定性問題的復雜性有關，但是通過對比較法經(jīng)驗的梳理和對照，不難發(fā)現(xiàn)造成這一現(xiàn)狀的深層次原因在于我國的定作人侵權制度過于單薄，存在制度缺陷。其主要體現(xiàn)在定作人過錯認定范圍過窄，沒有注意到不同類型受害人的顯著差異并進行恰當?shù)念愋突瘏^(qū)分，缺乏相關的保險制度的輔助，也沒有妥當處理和其與用人者責任之間的區(qū)分與協(xié)調(diào)關系等。因而，有必要擴充定作人的注意義務范圍和過錯認定范圍，明確當承攬活動是在定作人控制或者支配的空間時，負有對其中的危險情況進行風險提示、告知，以及采取必要的安全保障措施的義務等。當定作人因違反該注意義務而存在過錯時，應當通過適用《民法典》第1165條第1款的規(guī)定，要求定作人承擔相應的侵權責任。雖然擴充定作人的注意義務的范圍，增加定作人承擔侵權責任的例外情形，有助于彌補定作人侵權制度的制度缺陷。但是理想的方案，還是在擴充定作人注意義務范圍的基礎上，區(qū)分受害人的類型，探索和完善相關的保險制度來解決“承攬人的工作人員型受害人”的賠償問題，通過民法、社會法以及保險法等不同法律部門的協(xié)作和配合，運用多種制度工具，實現(xiàn)對此類用工活動侵權糾紛的綜合治理，最終更好實現(xiàn)受害人救濟、侵權行為預防、提高用工安全水平等價值目標的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一。