林 珊

引 言

保持家庭概念的適當(dāng)開放以應(yīng)對(duì)變動(dòng)不居的現(xiàn)實(shí)生活是學(xué)界的普遍認(rèn)識(shí)，如何界定家庭概念以使其實(shí)現(xiàn)法秩序內(nèi)外體系上的融貫性亦受到關(guān)注(1)參見朱曉峰：《民法家庭概念論》，載《清華法學(xué)》2020年第5期；魯曉明：《從家戶并立到家庭統(tǒng)攝：我國(guó)民事法上家戶制度的問題與出路》，載《法商研究》2018年第5期；曾培芳、王冀：《議“家庭”概念的重構(gòu)——兼論家庭法學(xué)體系的完善》，載《法學(xué)研究》2008年第11期。，但鮮有從家庭成員身份與親屬身份之關(guān)系這一視角研究家庭之構(gòu)成。“隨著個(gè)人生活多元化發(fā)展，我們將繼續(xù)面臨應(yīng)該以共同居住和生活事實(shí)為基本標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)識(shí)和界定家庭還是以親屬類型為原則而不強(qiáng)調(diào)是否共同居住或共同生活的爭(zhēng)議。”(2)蔣月：《論家庭成員身份的法定與約定——以〈民法典〉第1045條和1050條為中心》，載《中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第4期。該爭(zhēng)議的核心實(shí)際上是親屬身份在家庭界定中的作用，背后反映了家庭成員身份與親屬身份之關(guān)系?！吨腥A人民共和國(guó)民法典》(以下簡(jiǎn)稱《民法典》)第1045條首次規(guī)定了親屬、近親屬和家庭成員范圍，雖未明確界定家庭概念，但將家庭成員范圍限定在近親屬之內(nèi)，由此推導(dǎo)出以“限定近親屬類型+共同生活”作為標(biāo)準(zhǔn)的家庭概念。對(duì)此，不禁要問的是，新增家庭成員概念有何意義？將家庭的建構(gòu)主體限定在近親屬之上是否合理？遺憾的是，既有的法典釋義書普遍未給予這一新規(guī)應(yīng)有的重視：有的將這一規(guī)定的意義委身于婚姻家庭編內(nèi)，認(rèn)為家庭成員定義的明確對(duì)于進(jìn)一步確定本編調(diào)整的婚姻家庭法律關(guān)系的內(nèi)涵和外延具有重要意義；(3)參見郭鋒等編著：《中華人民共和國(guó)民法典條文精釋與實(shí)務(wù)指南 婚姻家庭編、繼承編》，中國(guó)法制出版社2021年版，第44頁。有的將立法理由歸結(jié)于統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，認(rèn)為“家庭成員”在日常生活中使用廣泛，我國(guó)的法律法規(guī)經(jīng)常出現(xiàn)這一概念，但對(duì)家庭成員的范圍卻沒有統(tǒng)一認(rèn)識(shí)；(4)參見黃薇主編：《中華人民共和國(guó)民法典釋義》，法律出版社2020年版，第1953頁。還有的僅是簡(jiǎn)單提及《民法典》的規(guī)定。(5)參見楊立新主編：《中華人民共和國(guó)民法典釋義與案例評(píng)注 婚姻家庭編》，中國(guó)法制出版社2020年版，第26頁。在新近的婚姻家庭法教科書中，也未見回應(yīng)新增家庭成員規(guī)定的意義，僅僅研究了親屬身份的效力(6)參見夏吟蘭主編：《婚姻家庭繼承法》，高等教育出版社2021年版，第59-61頁。，有的則認(rèn)為家庭成員與近親屬的區(qū)別僅體現(xiàn)在范圍上，家庭成員一定是近親屬，但近親屬不一定是家庭成員(7)參見李永軍主編：《中國(guó)民法學(xué)》，中國(guó)民主法制出版社2022年版，第51頁。?？偟膩碚f，家庭成員的范圍牽涉如何理解家庭，既有研究沒有站在憲法的高度和體系化的維度來思考《民法典》家庭成員規(guī)定所帶來的意義。憲法對(duì)家庭之制度性保障內(nèi)涵要求多元化家庭構(gòu)成，家庭的建構(gòu)主體不宜局限于婚姻、收養(yǎng)等形成的親屬團(tuán)體(8)參見劉練軍：《民法典應(yīng)承載憲法對(duì)家庭之制度性保障》，載王利民主編：《中國(guó)民法典編纂與民法基礎(chǔ)理論：第四屆“全國(guó)民法基礎(chǔ)理論與民法哲學(xué)論壇”文集》，法律出版社2020年版，第242頁。，對(duì)家庭的保護(hù)也涵蓋其他多樣化的親密關(guān)系形式。(9)參見鄧靜秋：《厘清與重構(gòu)：憲法家庭條款的規(guī)范內(nèi)涵》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2021年第2期。體系化要求“既保持民事法律制度連續(xù)性、穩(wěn)定性，又保持適度的前瞻性、開放性，同時(shí)處理好銜接好法典化民事法律制度體系下各類規(guī)范之間的關(guān)系?！?10)沈春耀(全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)主任)：《關(guān)于〈民法典各分編(草案)〉的說明——2018年8月27日在第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第五次會(huì)議上》。

事實(shí)上，家庭成員身份與親屬身份的從屬關(guān)系模式具有立法上的延續(xù)性。此前婚姻家庭法中雖然沒有直接規(guī)定家庭成員的范圍，但以間接的方式，以“家庭關(guān)系”“家庭贍養(yǎng)與扶養(yǎng)”“家庭保護(hù)”等作為相關(guān)法律的章節(jié)標(biāo)題，章節(jié)之下規(guī)定作為權(quán)利義務(wù)主體的親屬，從而明確了從屬關(guān)系模式。學(xué)界通說觀點(diǎn)與《民法典》采相同立場(chǎng)，法律意義上的家庭是基于婚姻、血緣和法律規(guī)定而形成的一定范圍親屬之間的生活共同體。(11)參見蔣月：《婚姻家庭法前沿導(dǎo)論》，法律出版社2016年版，第1頁；陳小君：《婚姻家庭繼承法學(xué)》，中國(guó)法制出版社1999年版，第6頁；夏吟蘭：《婚姻家庭與繼承學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第50頁；楊大文：《婚姻家庭法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第70頁；趙德勇：《婚姻家庭法新論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第2頁。然而，從屬關(guān)系模式在理論界和實(shí)務(wù)中都不乏爭(zhēng)議。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、人口大規(guī)模流動(dòng)、思想觀念開放多元等因素影響，婚姻越來越不是成立家庭的唯一基礎(chǔ)。從屬關(guān)系模式在調(diào)整新形勢(shì)下的家庭關(guān)系時(shí)顯得力有未逮，適當(dāng)分離模式應(yīng)運(yùn)而生。持適當(dāng)分離模式觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，以血緣關(guān)系確定家庭是一種狹隘的認(rèn)識(shí)(12)參見馬鈺鳳：《從家庭的變化看我國(guó)家庭法的發(fā)展與局限》，載《新疆社會(huì)科學(xué)》2014年第3期。，家庭需擺脫“親屬”這一限定范圍的束縛，并非必須具有親屬身份才能構(gòu)成家庭(13)參見冉啟玉：《我國(guó)未來民法典中的家庭》，載《中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第1期。，親密關(guān)系的締結(jié)也是家庭生活的基礎(chǔ)。(14)參見[法]伊馮娜·卡斯泰蘭:《家庭》，陳森、陳蓉譯，商務(wù)印書館2001年版，第2頁。家庭法學(xué)體系由婚姻家庭法學(xué)和非婚家庭法學(xué)構(gòu)成(15)參見曾培芳、王冀：《議“家庭”概念的重構(gòu)——兼論家庭法學(xué)體系的完善》，載《法學(xué)研究》2008年第11期。，在不違反一般標(biāo)準(zhǔn)遵循的一般法律思想的前提下，承認(rèn)可以基于特別立法目的而另外規(guī)定家庭概念的界定標(biāo)準(zhǔn)，以支持家庭擔(dān)負(fù)的其他社會(huì)功能的實(shí)現(xiàn)。(16)參見朱曉峰：《民法家庭概念論》，載《清華法學(xué)》2020年第5期。司法實(shí)踐中，法官通常對(duì)家庭成員的認(rèn)定采取擴(kuò)大解釋的立場(chǎng)。(17)參見最高院刑審?fù)ブ鬓k：《刑事審判參考》(2014年第3集)(總第98輯)，法律出版社2014年版，第125頁；北京市第三中級(jí)人民法院(2021)京03民終8024號(hào)民事判決書；廣東省廣州市中級(jí)人民法院(2009)穗中法民五終字第1225號(hào)民事判決書；四川省成都市新都區(qū)人民法院(2021)川0114民初5682號(hào)民事判決書；吉林省長(zhǎng)春市朝陽區(qū)人民法院(2021)吉0104民初3272號(hào)民事判決書；河北省井陘縣人民法院(2021)冀0121民初198號(hào)民事判決書。因此，有觀點(diǎn)認(rèn)為對(duì)家庭成員的界定宜作寬泛理解，具有戀愛、同居、撫養(yǎng)等關(guān)系的主體，也應(yīng)當(dāng)視為“家庭成員”。(18)參見中國(guó)審判理論研究會(huì)民事審判理論專業(yè)委員會(huì)編著：《民法典婚姻家庭編條文理解與司法適用》，法律出版社2020年版，第34頁。在現(xiàn)行法律體系中，從屬關(guān)系模式亦未得到貫徹。

有鑒于此，本文將檢視《民法典》第1045條第3款規(guī)定的家庭成員身份與近親屬身份從屬關(guān)系模式在立法和實(shí)踐中存在的問題，證成家庭成員身份與親屬身份適當(dāng)分離模式更具有解釋力和現(xiàn)實(shí)意義，明晰二者之關(guān)系，以期為完善《民法典》家庭成員身份制度提供有益智識(shí)。

一、家庭成員身份與親屬身份從屬關(guān)系模式的流弊

(一)《民法典》第1045條第3款制定過程中對(duì)從屬關(guān)系模式的猶疑與“誤傷”

立法機(jī)關(guān)在制定第1045條第3款的過程中對(duì)家庭成員身份與近親屬身份的從屬關(guān)系模式并非沒有質(zhì)疑，其反映在公婆、岳父母、兒媳、女婿是否屬于近親屬、家庭成員的爭(zhēng)議上。通過梳理該條制定過程中的條文變化及修改理由可知，這四類人無法進(jìn)入家庭成員身份序列是從屬關(guān)系模式下立法的“誤傷”。

首先，立法者意欲限縮的是近親屬范圍，家庭成員范圍的限縮是從屬關(guān)系模式的必然結(jié)果。在《民法典》正式出臺(tái)之前，官方共發(fā)布過八稿婚姻家庭編的草案。(19)參見何勤華等編：《新中國(guó)民法典草案總覽(增訂本)續(xù)編》，北京大學(xué)出版社2020年版，第85、192、294、406、451、577、704、842頁。從屬關(guān)系模式在第1045條制定過程中貫穿始終，其主要變化集中在這四類人是否屬于近親屬。前四稿中第3款規(guī)定將共同生活的公婆、岳父母、兒媳、女婿視為近親屬或具有近親屬地位，從而為前述人員成為家庭成員提供路徑。第一稿的范圍最大，第3款前半段的“等”字應(yīng)理解為等外等，近親屬不僅包括共同生活的公婆、岳父母、兒媳、女婿，只要是共同生活的親屬，都可以通過第3款成為近親屬，進(jìn)而納入第4款家庭成員的范圍。(20)《中華人民共和國(guó)民法婚姻家庭編(草案)》(2017年9月26如民法室室內(nèi)稿)第5條第3款：“共同生活的公婆、岳父母、兒媳、女婿等，視為近親屬?！钡?條第4款：“共同生活的近親屬為家庭成員?！眳⒁姾吻谌A等編：《新中國(guó)民法典草案總覽(增訂本)續(xù)編》，北京大學(xué)出版社2020年版，第85頁。第二稿至第四稿刪除了“等”字，僅限共同生活的公婆、岳父母、兒媳、女婿視為近親屬，再經(jīng)由第4款成為家庭成員。(21)參見何勤華等編：《新中國(guó)民法典草案總覽(增訂本)續(xù)編》，北京大學(xué)出版社2020年版，第192、294、407、452頁。第五稿至現(xiàn)行《民法典》則進(jìn)一步限縮，刪除了原第3款的規(guī)定，將共同生活的公婆、岳父母、兒媳、女婿自近親屬范疇中剔除。由此可見，第1045條制定過程中，真正產(chǎn)生爭(zhēng)議的是這四類人是否屬于近親屬范疇，而家庭成員范圍的變化是桎梏于從屬關(guān)系模式下的被動(dòng)、間接產(chǎn)物。

其次，否定這四類人員成為近親屬的理由具有虛偽性，且不能等同于否定其成為家庭成員的理由?！睹穹ǖ洹穭h除原第3款規(guī)定的理由是有全國(guó)人大代表提出“共同生活”的認(rèn)定較為困難，不宜以此界定是否為近親屬。然而，該理由是不充分的，因?yàn)椤睹穹ǖ洹返?045條第3款也使用了“共同生活”這一標(biāo)準(zhǔn)來界定是否屬于家庭成員。界定近親屬身份時(shí)認(rèn)為“共同生活”標(biāo)準(zhǔn)難以認(rèn)定，卻肯認(rèn)這一標(biāo)準(zhǔn)在界定家庭成員身份時(shí)的作用，這并不符合邏輯。事實(shí)上，這四類人不能成為近親屬符合社會(huì)公眾的基本認(rèn)知。近親屬的身份效力十分強(qiáng)大，關(guān)涉扶養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、撫恤金的請(qǐng)求資格，醫(yī)療決定權(quán)，繼承等問題。因此，審慎界定近親屬范圍的做法可以理解。然而，否定這四類人成為近親屬的理由不能當(dāng)然等同于否定其成為家庭成員的理由。民法上的家庭成員身份效力十分有限，其身份效力更多體現(xiàn)在行政法、社會(huì)保障法、刑法等公法領(lǐng)域，可消除那些擔(dān)憂由于具有家庭成員身份而越俎代庖行使屬于近親屬權(quán)利的顧慮。相反，這四類人不屬于家庭成員與情相違、與習(xí)慣相悖。公婆、岳父母、兒媳、女婿作為姻親雖然不享有近親屬關(guān)系的權(quán)利和義務(wù)，但自古以來他們便具有不可忽視的家庭聯(lián)系，當(dāng)下實(shí)踐中也存在將他們視為家庭成員的做法。(22)《司法部關(guān)于印發(fā)人民調(diào)解文書格式和統(tǒng)計(jì)報(bào)表的通知》，司發(fā)通〔2010〕239號(hào)，2010年12月31日發(fā)布。第13項(xiàng)：“婚姻家庭糾紛”指家庭成員之間發(fā)生的糾紛，包括夫妻、婆媳、姑嫂、翁婿、妯娌等因生活瑣事發(fā)生的糾紛和離婚、繼承、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、分家析產(chǎn)等糾紛。此外，最高人民法院法官認(rèn)為，繼承編保留了原《繼承法》關(guān)于對(duì)公婆或岳父母盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的喪偶兒媳、喪偶女婿的第一順位法定繼承人的身份，目的是弘揚(yáng)中華民族傳統(tǒng)家庭美德和優(yōu)良家風(fēng)，促進(jìn)家庭內(nèi)部互助友愛、團(tuán)結(jié)和睦，使老年人能夠老有所養(yǎng)。(23)鄭學(xué)林、劉敏、王丹：《〈關(guān)于適用民法典繼承編的解釋(一)〉若干重點(diǎn)問題的理解與適用》，載《人民司法》2021年第16期?？梢?，在司法者眼中，這四類人應(yīng)互為家庭成員。

《民法典》第1050條可視為立法者在從屬關(guān)系模式下對(duì)這四類人“誤傷”的補(bǔ)救。但第1050條有其局限之處，它是單向性的，只有夫妻雙方有權(quán)約定成為另一方的家庭成員，而公婆、岳父母無權(quán)提起約定。并且，有學(xué)者認(rèn)為約定家庭成員身份與法定家庭成員身份的效力應(yīng)另當(dāng)別論。(24)參見蔣月：《論家庭成員身份的法定與約定——以〈民法典〉第1045條和1050條為中心》，載《中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第4期。此外，這種對(duì)“誤傷”的補(bǔ)救又導(dǎo)致了體系上的不協(xié)調(diào)。

(二)從屬關(guān)系模式在立法體系上無法自洽

1.從屬關(guān)系模式在民法內(nèi)部的齟齬

依據(jù)《民法典》第1045條第3款，民法上的從屬關(guān)系模式主要表現(xiàn)為家庭成員身份與近親屬身份的從屬關(guān)系。然而，該款規(guī)定的從屬關(guān)系模式與民法內(nèi)的其他法律規(guī)定有所抵觸。

首先，《民法典》第1045條第3款沒有為第1050條規(guī)定的非近親屬通過約定成為家庭成員的情形預(yù)留空間。第1050條容許兒媳、女婿通過約定成為家庭成員，證明家庭成員身份與近親屬身份從屬關(guān)系模式的不真實(shí)性。學(xué)者們只能轉(zhuǎn)而通過文義及體系解釋等將家庭概念適當(dāng)延展(25)參見朱曉峰：《民法家庭概念論》，載《清華法學(xué)》2020年第5期。，或建議在第1045條第3款的基礎(chǔ)上增加“本編另有規(guī)定的除外”(26)參見蔣月：《論家庭成員身份的法定與約定——以〈民法典〉第1045條和1050條為中心》，載《中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第4期。，以此消弭從屬關(guān)系模式的缺陷。

其次，《民法典》第1045條第3款沒有吸納《民法典》第308條和《保險(xiǎn)法》第62條的司法審判經(jīng)驗(yàn)，致使規(guī)范與實(shí)踐在一定程度上各行其是。《民法典》第308條關(guān)于共有方式的規(guī)定承襲了原《物權(quán)法》第103條。根據(jù)第308條規(guī)定，共有人沒有約定共有方式或約定不明確的，除具有家庭關(guān)系等外，視為按份共有。從相關(guān)司法判決來看，法院在識(shí)別“家庭關(guān)系”時(shí)并未遵循家庭成員身份與近親屬身份的從屬關(guān)系模式。法院的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要分為兩類，一是具有近親屬關(guān)系的，即認(rèn)為存在家庭關(guān)系，如趙小玲、黃唯耀等共有物分割一案。(27)參見廣東省廣州市中級(jí)人民法院(2021)粵01民終15654號(hào)民事判決書。相關(guān)判決還可參閱山東省青島市中級(jí)人民法院(2021)魯02民終9138號(hào)民事判決書，湖南省宜章縣人民法院(2021)湘1022民初1075號(hào)民事判決書。二是具有親屬關(guān)系且共同生活的，如孫惠君等與張磊等合同糾紛一案，原被告間是姑侄關(guān)系，由于長(zhǎng)期共同生活，法院認(rèn)定存在家庭關(guān)系。(28)參見北京市第三中級(jí)人民法院(2021)京03民終8024號(hào)民事判決書，遼寧省大連市沙河口區(qū)人民法院(2021)遼0204民初4577號(hào)民事判決書。在《民法典》生效之前，法院在認(rèn)定是否存在家庭關(guān)系時(shí)，并不局限于近親屬，也包括旁系血親和姻親，同時(shí)輔之以是否共同生活的標(biāo)準(zhǔn)。(29)參見廣東省廣州市中級(jí)人民法院(2009)穗中法民五終字第1225號(hào)民事判決書。相關(guān)判決還可參閱四川省成都市新都區(qū)人民法院(2021)川0114民初5682號(hào)民事判決書，吉林省長(zhǎng)春市朝陽區(qū)人民法院(2021)吉0104民初3272號(hào)民事判決書。即使在《民法典》生效之后，也有法院根據(jù)實(shí)際情況，將滿足共同生活條件的非近親屬認(rèn)定為家庭成員。如在高建會(huì)與劉艷杰、石家莊變形金剛物流有限公司機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛一案中，法院認(rèn)為“高建會(huì)雖不是高風(fēng)海的近親屬，但作為高風(fēng)海的親外甥，一直與高風(fēng)海共同生活，對(duì)高風(fēng)海盡了主要撫養(yǎng)義務(wù)，屬共同生活的家庭成員，有權(quán)作為原告主張因高風(fēng)海死亡造成的損失?！?30)參見河北省井陘縣人民法院(2021)冀0121民初198號(hào)民事判決書。法院依據(jù)《民法典》第1045條，認(rèn)定其屬于共同生活的家庭成員，有權(quán)獲得死亡賠償金。

《保險(xiǎn)法》第62條是對(duì)家庭成員身份與近親屬身份從屬關(guān)系模式不真實(shí)性的又一例證。依據(jù)第62條，保險(xiǎn)人不得對(duì)無過錯(cuò)的被保險(xiǎn)人的家庭成員或者其組成人員行使代位請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利。盡管《保險(xiǎn)法》沒有明確“被保險(xiǎn)人的家庭成員或者其組成人員”的范圍，但從條文設(shè)立的初衷可看出，家庭成員的范圍并不僅以是否是近親屬為標(biāo)準(zhǔn)，而是關(guān)注家庭成員之間在經(jīng)濟(jì)上的一體性。因?yàn)楸槐ｋU(xiǎn)人與被保險(xiǎn)人的家庭成員或組成人員是利益共同體，若允許保險(xiǎn)人對(duì)被保險(xiǎn)人賠償后，又對(duì)其家庭成員或組成成員行使代位求償權(quán)，則被保險(xiǎn)人的利益在實(shí)質(zhì)上并未得到補(bǔ)償，有違立法所追求的公平正義價(jià)值。與此類似，在現(xiàn)實(shí)中，保險(xiǎn)公司在商業(yè)第三者責(zé)任險(xiǎn)中往往與被保險(xiǎn)人約定將其家庭成員排除在第三者范圍外，雖然這是約定的免責(zé)事由，但當(dāng)發(fā)生糾紛時(shí)，法院在解釋“家庭成員”時(shí)，亦強(qiáng)調(diào)“應(yīng)以受害人與被保險(xiǎn)人是否存在共同經(jīng)濟(jì)生活關(guān)系為基礎(chǔ)，而不應(yīng)簡(jiǎn)單地以血緣關(guān)系或者戶籍關(guān)系為判定標(biāo)準(zhǔn)?！?31)參見江蘇省淮安市中級(jí)人民法院(2015)淮中民終字第01126號(hào)民事判決書。

總之，《民法典》第1045條第3款的從屬關(guān)系模式雖然具有立法上的延續(xù)性，但在婚姻家庭法回歸民法的背景下，一味承繼民事單行法時(shí)期的立法傳統(tǒng)而沒有吸收其他分編中反映社會(huì)發(fā)展現(xiàn)狀的司法審判經(jīng)驗(yàn)的做法值得商榷。

2.界定家庭成員身份的不同標(biāo)準(zhǔn)印證從屬關(guān)系模式的不現(xiàn)實(shí)性

家庭不僅在私法領(lǐng)域具有重大意義，在公法及社會(huì)學(xué)、人類學(xué)等領(lǐng)域的重要性亦不容忽視。現(xiàn)實(shí)中存在大量以家庭或家庭成員為立法和政策對(duì)象的實(shí)踐。從規(guī)制領(lǐng)域的分布上，表現(xiàn)出范圍廣泛、公私兼跨、以社會(huì)保障領(lǐng)域?yàn)橹匦牡奶攸c(diǎn)。(32)筆者以“家庭成員”為關(guān)鍵詞在北大法意的法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫(kù)檢索，以“現(xiàn)行有效”為檢索條件，共擇取91份法律法規(guī)及其他規(guī)范性文件作為考察樣本。以效力級(jí)別分類，“家庭成員”的使用涵蓋法律、行政法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章、團(tuán)體規(guī)定、行業(yè)規(guī)定等，在效力級(jí)別分布上表現(xiàn)出上位法少而粗、下位法多而細(xì)的特點(diǎn)。以部門法角度而言，涉及民法、社會(huì)保障法、刑法、行政法等。家庭成員身份制度早已超過婚姻家庭領(lǐng)域，牽涉社會(huì)中諸多方面的利益。除了涉及與人們生存密切相關(guān)的最低生活保障、住房、稅收、醫(yī)療等領(lǐng)域外，還有一些非常小的領(lǐng)域都規(guī)定了家庭成員范圍，如《北京市小客車數(shù)量調(diào)控暫行規(guī)定》《海口市養(yǎng)犬管理?xiàng)l例》等。“家庭法早已溢出私法維度成為國(guó)家社會(huì)治理的一部分?！?33)劉征峰：《家庭法與民法知識(shí)譜系的分立》，載《法學(xué)研究》2017年第4期。

因此，有相當(dāng)多不同領(lǐng)域、不同效力級(jí)別的規(guī)范性法律文件涉及家庭成員身份，而界定家庭成員身份的不同標(biāo)準(zhǔn)印證了從屬關(guān)系模式的不現(xiàn)實(shí)性?，F(xiàn)行規(guī)范中，家庭成員身份的界定標(biāo)準(zhǔn)可分為三類。其一，具有近親屬身份或近親屬身份+共同生活。在前一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)中，范圍也有所不同。如《財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于調(diào)整房地產(chǎn)交易環(huán)節(jié)契稅營(yíng)業(yè)稅優(yōu)惠政策的通知》中家庭成員范圍僅包括配偶和未成年子女。(34)《財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于調(diào)整房地產(chǎn)交易環(huán)節(jié)契稅營(yíng)業(yè)稅優(yōu)惠政策的通知》，財(cái)稅〔2016〕23號(hào)，2016年2月17日發(fā)布?！豆矙C(jī)關(guān)錄用人民警察政治考察工作辦法》中規(guī)定的家庭成員包括未婚兄弟姐妹等。(35)《公安機(jī)關(guān)錄用人民警察政治考察工作辦法》，公通字〔2020〕11號(hào)，2020年9月12日發(fā)布。采后一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的例子有《廣東省法律援助條例》第22條及《南京市城鄉(xiāng)居民最低生活保障條例》第3條等。(36)《廣東省法律援助條例》(已修改)，廣東省第十屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公告第63號(hào)，2006年9月28日發(fā)布；《南京市城鄉(xiāng)居民最低生活保障條例》(2010年修訂)，南京市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公告第29號(hào)，2004年9月8日發(fā)布?！睹穹ǖ洹返?045條第3款則兼采這兩種標(biāo)準(zhǔn)。其二，以最廣泛的親屬身份為標(biāo)準(zhǔn)。例如《內(nèi)蒙古自治區(qū)反家庭暴力條例》《上市公司信息披露管理辦法》《中國(guó)銀保監(jiān)會(huì)關(guān)于印發(fā)保險(xiǎn)公司關(guān)聯(lián)交易管理辦法的通知》等(37)《內(nèi)蒙古自治區(qū)反家庭暴力條例》，內(nèi)蒙古自治區(qū)第十三屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公告第32號(hào)，2020年4月1日發(fā)布；《上市公司信息披露管理辦法》，中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)令第182號(hào)，2021年3月18日發(fā)布；《中國(guó)銀保監(jiān)會(huì)關(guān)于印發(fā)保險(xiǎn)公司關(guān)聯(lián)交易管理辦法的通知》，銀保監(jiān)發(fā)〔2019〕35號(hào)，2019年8月25日發(fā)布。，包括了一定范圍內(nèi)的姻親。其三，戶籍關(guān)系+共同生活。如《江西省農(nóng)村居民最低生活保障辦法》第9條規(guī)定，家庭成員是指在同一戶口簿且共同生活的成員，或者雖然戶口不在同一戶口簿但具有法定贍養(yǎng)撫養(yǎng)扶養(yǎng)關(guān)系且共同生活的成員。(38)《江西省農(nóng)村居民最低生活保障辦法》，江西省人民政府令第183號(hào)，2010年10月12日發(fā)布。江西省的規(guī)定采從屬關(guān)系模式與適當(dāng)分離模式并存的做法。

總之，從涉及家庭成員身份規(guī)范的現(xiàn)實(shí)圖景來看，從屬關(guān)系模式受到適當(dāng)分離模式的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。前述界定標(biāo)準(zhǔn)之二否定了家庭成員身份與近親屬身份的從屬關(guān)系，界定標(biāo)準(zhǔn)之三部分否定了家庭成員身份與親屬身份的從屬關(guān)系。家庭成員身份采從屬關(guān)系模式具有不現(xiàn)實(shí)性。

(三)從屬關(guān)系模式難以回應(yīng)家庭法與政策對(duì)加強(qiáng)家庭抗風(fēng)險(xiǎn)能力的期待

從屬關(guān)系模式下的家庭成員范圍與現(xiàn)代家庭戶成員越來越少、呈現(xiàn)家庭核心化趨勢(shì)有關(guān)。根據(jù)歷年人口普查數(shù)據(jù)，我國(guó)家庭戶人口規(guī)模持續(xù)下降，從1990年的3.96人、2000年的3.44人、2010年的3.10人下降至2020年的2.62人。(39)參見國(guó)家統(tǒng)計(jì)局網(wǎng)站，http://www.stats.gov.cn/tjsj/tjgb/rkpcgb/qgrkpcgb/index.html，2022年3月25日訪問。然而，若是過分執(zhí)著于家庭的形式和結(jié)構(gòu)，僅從外觀上闡釋家庭，會(huì)脫離現(xiàn)實(shí)運(yùn)行中的家庭，使家庭處在真空之中。事實(shí)上，我國(guó)家庭法與政策以及現(xiàn)實(shí)中家庭的運(yùn)行采擴(kuò)大家庭立場(chǎng)，在家庭層面減輕人口老齡化帶來的扶養(yǎng)壓力。

第一，從屬關(guān)系模式下的核心家庭與以加強(qiáng)家庭抗風(fēng)險(xiǎn)能力為導(dǎo)向的家庭法與政策下的擴(kuò)大家庭相矛盾。家庭法與政策的淵源豐富，盡管其目的與內(nèi)容各異，但均以保護(hù)家庭、支持家庭、加強(qiáng)家庭抗風(fēng)險(xiǎn)能力為導(dǎo)向。例如，在弱勢(shì)群體保護(hù)法中，以專章的形式強(qiáng)調(diào)家庭的作用。以《老年人權(quán)益保障法》為例，該法第二章規(guī)定“家庭贍養(yǎng)與扶養(yǎng)”，第11條第3款規(guī)定了贍養(yǎng)人配偶的協(xié)助義務(wù)?？梢?，該法所希冀的家庭應(yīng)包含直系姻親。在家庭政策中，加強(qiáng)家庭抗風(fēng)險(xiǎn)能力的意圖更為明顯。例如，在醫(yī)療方面，《關(guān)于建立健全職工基本醫(yī)療保險(xiǎn)門診共濟(jì)保障機(jī)制的指導(dǎo)意見》(下稱《意見》)推出職工個(gè)人賬戶家庭共濟(jì)，合理分配家庭內(nèi)部醫(yī)療資源的規(guī)定。(40)《關(guān)于建立健全職工基本醫(yī)療保險(xiǎn)門診共濟(jì)保障機(jī)制的指導(dǎo)意見》，國(guó)辦發(fā)〔2021〕14號(hào)，2021年4月13日發(fā)布。在稅收方面，《國(guó)務(wù)院關(guān)于印發(fā)個(gè)人所得稅專項(xiàng)附加扣除暫行辦法的通知》(下稱《通知》)在子女教育、贍養(yǎng)老人、大病醫(yī)療等方面給予稅收優(yōu)惠，減輕家庭負(fù)擔(dān)。(41)《國(guó)務(wù)院關(guān)于印發(fā)個(gè)人所得稅專項(xiàng)附加扣除暫行辦法的通知》，國(guó)發(fā)〔2018〕41號(hào)，2018年12月13日發(fā)布。

盡管一些家庭政策中惠及的家庭成員范圍有限，如《意見》中的共濟(jì)主體僅限配偶、父母、子女，《通知》中大病醫(yī)療扣減主體僅限配偶及未成年子女，贍養(yǎng)的老人僅指父母和子女均去世的祖父母、外祖父母，但這并不與以加強(qiáng)家庭抗風(fēng)險(xiǎn)能力為導(dǎo)向的家庭法與政策下的擴(kuò)大家庭相矛盾。福利性家庭政策中的家庭成員范圍的大小受制于社會(huì)保障水平。當(dāng)涉及家庭成員內(nèi)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系時(shí)，立法者往往采取擴(kuò)大家庭模式，增強(qiáng)家庭抗風(fēng)險(xiǎn)能力，以緩解社會(huì)保障壓力。當(dāng)面對(duì)“共同體無法回避的社會(huì)保障問題且共同體必須支出必要的共同資源以解決相應(yīng)主體的迫切需求時(shí)”(42)朱曉峰：《民法家庭概念論》，載《清華法學(xué)》2020年第5期。，往往采取嚴(yán)格限縮模式以減少公共性財(cái)政支付。

總之，家庭法與政策以加強(qiáng)家庭抗風(fēng)險(xiǎn)能力為導(dǎo)向，通過適當(dāng)擴(kuò)大家庭概念，將配偶、血親、姻親等身份涵攝在具有平等地位的家庭成員身份之下，以此擴(kuò)大相互幫扶的圈子。從屬模式下的核心家庭意味著家庭成員構(gòu)成單一，無法滿足家庭法與政策對(duì)家庭抗風(fēng)險(xiǎn)能力的要求。

第二，從屬關(guān)系模式下家庭小型化加劇人口老齡化社會(huì)帶來的扶養(yǎng)壓力。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2002年我國(guó)老年撫養(yǎng)比為10.4%，2020年時(shí)提高至19.7%。(43)老年撫養(yǎng)比是指每100名勞動(dòng)年齡人口要負(fù)擔(dān)多少名老年人，參見國(guó)家統(tǒng)計(jì)局網(wǎng)站，https://data.stats.gov.cn/easyquery.htm?cn=C01&zb=A0303&sj=2020，2022年3月25日訪問。全國(guó)基本養(yǎng)老保險(xiǎn)基金的收入與支出比從2013年的1.25%逐年降低至2020年的0.9%，(44)由于2012年末全國(guó)所有縣級(jí)行政區(qū)全面開展國(guó)家城鄉(xiāng)居民社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)工作，因此全國(guó)基本養(yǎng)老保險(xiǎn)金總數(shù)從2013年起算。參見中華人民共和國(guó)人力資源和社會(huì)部網(wǎng)站，http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/zwgk/szrs/，2022年3月25日訪問。而養(yǎng)老保險(xiǎn)基金的撫養(yǎng)比從20世紀(jì)90年代的5:1降低至2018年的2.66:1。(45)參見人力資源社會(huì)保障部2019年第一季度新聞發(fā)布會(huì)說明，http://www.mohrss.gov.cn/zcyjs/gongzuodongtai/201904/t20190426_316346.html，2022年3月25日訪問。到2050年，將出現(xiàn)兩個(gè)職工撫養(yǎng)一個(gè)離退休人員的嚴(yán)峻局面。(46)參見魯曉明：《積極應(yīng)對(duì)人口老齡化視角下的法定婚齡調(diào)整》，載《政治與法律》2022年第3期。不難看出，人口老齡化背景下養(yǎng)老保險(xiǎn)基金面臨收支不平衡的挑戰(zhàn)，國(guó)家財(cái)政壓力增大。從屬關(guān)系模式下的家庭小型化使家庭養(yǎng)老能力下降，家庭養(yǎng)老不得不轉(zhuǎn)向社會(huì)養(yǎng)老，從而加劇了社會(huì)扶養(yǎng)壓力。

第三，從屬關(guān)系模式下的核心家庭與家庭運(yùn)行的實(shí)際樣態(tài)不完全吻合。盡管家庭規(guī)模不斷縮小，但“用標(biāo)準(zhǔn)社會(huì)學(xué)理論和樣板家庭來覆蓋家庭形式的多樣性顯得太虛假”。(47)唐燦：《家庭現(xiàn)代化理論及其發(fā)展的回顧與評(píng)述》，載《社會(huì)學(xué)研究》2010年第3期。有研究結(jié)果顯示，擴(kuò)大家庭未隨現(xiàn)代化進(jìn)程而衰減，養(yǎng)老撫幼的功能實(shí)現(xiàn)仍有賴于擴(kuò)大家庭的成員，生活在擴(kuò)大家庭的總?cè)丝诙嘤诤诵募彝サ目側(cè)丝冢约昂诵募彝ザ嘁曰セ菔降募彝ゾW(wǎng)絡(luò)為補(bǔ)充。(48)參見徐安琪、[俄]H.H.葉列謝耶芙娜主編：《現(xiàn)代化進(jìn)程中的家庭：中國(guó)和俄羅斯》，上海社會(huì)科學(xué)院出版社2016年版，第12-15頁。中國(guó)人有深厚的家庭情結(jié)，習(xí)近平總書記指出：“中華民族自古以來就重視家庭、重視親情。”(49)習(xí)近平：《在2015年春節(jié)團(tuán)拜會(huì)上的講話》，http://www.xinhuanet.com/politics/2015-02/17/c_1114401712.html，2022年3月25日訪問。因此，應(yīng)當(dāng)避免單一地從結(jié)構(gòu)或形式角度闡釋家庭，家庭戶規(guī)模雖然縮小，但與親屬群體交往依然密切。

二、家庭成員身份與親屬身份適當(dāng)分離模式的展開

(一)家庭的演變與社會(huì)老齡化是采取適當(dāng)分離模式的內(nèi)因與外力

1.家庭的演變是采取適當(dāng)分離模式的根本動(dòng)因

家庭現(xiàn)代化理論、第二次人口轉(zhuǎn)變理論、個(gè)體化理論等都是解釋家庭演變的理論，其共同點(diǎn)是將分析的焦點(diǎn)從家庭結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)移到具體的家庭成員關(guān)系上。一些過去數(shù)量極少的家庭形態(tài)成為社會(huì)普遍現(xiàn)象，如同居家庭、單親家庭、丁克家庭、同性戀家庭、繼親家庭、單身家庭等。在一些歐洲國(guó)家，基于對(duì)人們自主選擇生活方式和對(duì)基本人權(quán)的尊重，調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的法律已經(jīng)呈現(xiàn)出以親屬法或婚姻家庭法為主而輔以同居伴侶法、同性伴侶法，甚至三者并列的趨勢(shì)。(50)參見陳葦：《中國(guó)婚姻家庭法立法研究》，群眾出版社2010年版，第15頁。在這種轉(zhuǎn)變過程中，家庭不再作為一種制度，而變成了一種情感和陪伴的關(guān)系體。(51)參見宋健等：《中國(guó)家庭的“轉(zhuǎn)變”與“不變”》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)評(píng)價(jià)》2020年第3期。這些新型家庭在事實(shí)上發(fā)揮著與傳統(tǒng)家庭一樣的功能，如果固守家庭成員身份與親屬身份的從屬關(guān)系模式，將生活中大量存在的不符合制定法規(guī)定的人排除在外，則背離了法律反映社會(huì)生活實(shí)踐的目標(biāo)。

一方面，我國(guó)現(xiàn)行立法雖然不承認(rèn)非婚同居和同性結(jié)合，但非婚同居與同性結(jié)合的入法只是時(shí)間和技術(shù)的問題。根據(jù)最高人民法院法官對(duì)《關(guān)于適用民法典婚姻家庭編的解釋(一)》的相關(guān)重要問題介紹，同居關(guān)系的問題需要在廣泛深入的調(diào)研后再出臺(tái)有針對(duì)性的新規(guī)。(52)參見鄭學(xué)林、劉敏、王丹：《〈關(guān)于適用民法典婚姻家庭編的解釋(一)〉若干重點(diǎn)問題的理解與適用》，載《人民司法》2021年第13期。換言之，不是不調(diào)整，而是等待時(shí)機(jī)成熟，積累一定審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)后再予以規(guī)范。同性組成的家庭應(yīng)亦是如此，也是未來家庭法改革必然會(huì)遇到的難題。另一方面，我國(guó)現(xiàn)行法只承認(rèn)形成撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母與繼子女之間具有父母子女關(guān)系，不承認(rèn)其他近親屬關(guān)系。在重組家庭日益普遍的背景下，長(zhǎng)期共同生活甚至形成撫養(yǎng)關(guān)系的繼祖父母、繼外祖父母與繼孫子女、繼外孫子女，以及再婚夫妻各自的子女之間，在法律上卻毫無任何關(guān)系，無法獲得法律的保護(hù)。這些不是親屬的人為家庭功能的實(shí)現(xiàn)發(fā)揮了不可忽視的作用，他們的價(jià)值應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻闹匾暋ｈb于此，家庭自身的演變使傳統(tǒng)界定家庭時(shí)所采的從屬模式變得過時(shí)，而適當(dāng)分離模式在闡釋家庭時(shí)更具有解釋力與現(xiàn)實(shí)意義。

2.社會(huì)老齡化是采取適當(dāng)分離模式的外部推力

《中共中央國(guó)務(wù)院關(guān)于優(yōu)化生育政策促進(jìn)人口長(zhǎng)期均衡發(fā)展的決定》指出，預(yù)計(jì)“十四五”期間我國(guó)人口將進(jìn)入中度老齡化階段，2035年前后進(jìn)入重度老齡化階段。社會(huì)老齡化意味著勞動(dòng)人口的減少與養(yǎng)老需求的大幅增加，而家庭小型化以及因人口流動(dòng)而導(dǎo)致的家庭生活分散化使家庭養(yǎng)老能力下降，由此導(dǎo)致家庭養(yǎng)老功能需求與供給關(guān)系的失衡。(53)參見吳帆：《中國(guó)家庭功能變化與家庭發(fā)展能力建設(shè)》，載《人口與計(jì)劃生育》2017年第9期。因此，為了保證家庭養(yǎng)老功能的正常運(yùn)行，一方面要積極打造老年友好型社會(huì)，堅(jiān)持政府、社會(huì)、個(gè)人多方參與，另一方面要加強(qiáng)和鞏固家庭，適當(dāng)擴(kuò)大家庭，改善家庭結(jié)構(gòu)，保護(hù)能履行家庭功能的成員，進(jìn)而提高家庭養(yǎng)老的能力。

(二)家庭自治是采取適當(dāng)分離模式的理論基礎(chǔ)

家庭成員身份與親屬身份的適當(dāng)分離反映了人們對(duì)于家庭生活安排的自我決定權(quán)。在現(xiàn)實(shí)生活中，人們并不會(huì)完全按照法律的規(guī)定來定制自己的家庭生活，而更多的是根據(jù)個(gè)人的設(shè)想和生活習(xí)慣來安排他們的家庭生活。(54)參見[德]迪特爾·施瓦布：《德國(guó)家庭法》，王葆時(shí)譯，法律出版社2010年版，第4-5頁。誠(chéng)然，家庭自治與國(guó)家干預(yù)相結(jié)合是現(xiàn)代家庭法的基本原則，由于家庭關(guān)系的自然屬性和社會(huì)屬性，對(duì)片面強(qiáng)調(diào)家庭自治或國(guó)家干預(yù)的否定是普遍共識(shí)。并且，家庭法亦有一定的塑造功能，通過預(yù)設(shè)某些家庭形式來建構(gòu)穩(wěn)定的社會(huì)基礎(chǔ)，亦應(yīng)得到認(rèn)可。但是，家庭法不能一味強(qiáng)調(diào)塑造功能，家庭法還有反映社會(huì)生活實(shí)踐的功能。當(dāng)一種立法預(yù)設(shè)之外的家庭形式越來越普遍并得到社會(huì)的認(rèn)可時(shí)，立法應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。

(三)適當(dāng)分離模式契合立法目的異質(zhì)的規(guī)范需求

立法目的異質(zhì)使家庭在不同部門法里的形象不盡相同，即使在同一部門法領(lǐng)域如民法，家庭的界定也有所區(qū)別。為實(shí)現(xiàn)特定立法目的，需要將家庭成員身份與親屬身份適當(dāng)分離。

1.民法中家庭的認(rèn)定

《民法典》婚姻家庭編以具有法定扶養(yǎng)義務(wù)的近親屬為基礎(chǔ)，體現(xiàn)家庭的義務(wù)本位。近百年來，家庭的地位經(jīng)歷了“中心化—邊緣化—中心化的”演變。(55)參見孟憲范：《家庭：百年來的三次沖擊及我們的選擇》，載《清華大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2008年第3期。封建時(shí)期的家庭以“三綱五常”為核心，強(qiáng)調(diào)極端的家庭主義、宗族本位。新中國(guó)成立后，1950年《婚姻法》將個(gè)人從宗法家族的身份中解放出來，以夫妻關(guān)系為中心建構(gòu)，不涉及其他親屬關(guān)系。(56)參見金眉：《中國(guó)親屬法的近現(xiàn)代轉(zhuǎn)型：從〈大清民律草案·親屬編〉到〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉》，法律出版社2010年版，第43頁。在經(jīng)歷了30年的實(shí)踐后看到了漠視家庭而導(dǎo)致的混亂，開始向內(nèi)自省中華民族在幾千年婚姻家庭生活中凝結(jié)的倫理智慧，意識(shí)到家是一切的起點(diǎn)也是最終歸宿。故1980年《婚姻法》及其之后的修正和《民法典》婚姻家庭編，逐步回歸家庭，重建家庭制度。因此，婚姻家庭編將家庭成員限定在具有法定扶養(yǎng)義務(wù)的近親屬上，體現(xiàn)的是深植于中國(guó)人內(nèi)心深處的家庭意義，家庭意味著責(zé)任與義務(wù)。

《民法典》物權(quán)編第330條以戶籍為核心標(biāo)準(zhǔn)，反映特定群體的利益。《民法典》第330條、《農(nóng)村土地承包法》第16條及第24條的規(guī)定表明，要享有《農(nóng)村土地承包法》上家庭成員的利益，必須具有該村集體經(jīng)濟(jì)組織的戶籍，否則，即使符合《民法典》第1045條的規(guī)定，也不屬于第330條意義上的家庭成員。在我國(guó)“城鄉(xiāng)二元”結(jié)構(gòu)的背景下，第330條仍具有現(xiàn)實(shí)意義。物權(quán)編第308條對(duì)“家庭關(guān)系”的識(shí)別強(qiáng)調(diào)血緣、共同生活的事實(shí)?！侗ｋU(xiǎn)法》以共同經(jīng)濟(jì)生活為核心標(biāo)準(zhǔn)，追求保險(xiǎn)賠償中的利益衡平。

2.民法外家庭的認(rèn)定

其一，刑事法不以近親屬為限，基于寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策要求。在侵犯人身關(guān)系的虐待罪中，司法實(shí)踐在認(rèn)定家庭成員范圍時(shí)，對(duì)于具備實(shí)質(zhì)家庭關(guān)系的，也可以構(gòu)成虐待罪的主體，如夫妻離婚后仍共同生活在一起的情形。(57)參見最高院刑審?fù)ブ鬓k：《刑事審判參考》(2014年第3集)(總第98輯)，法律出版社2014年版，第125頁。在侵犯財(cái)產(chǎn)關(guān)系的犯罪中，家庭成員的身份有時(shí)是酌情從寬或不構(gòu)成犯罪的要件，有時(shí)是從重處罰的要件。例如，發(fā)生在親屬間的盜竊、搶劫，相比于發(fā)生在陌生人之間的，其社會(huì)危害性更小，教育與挽救的可能性更大，因此學(xué)者認(rèn)為對(duì)于“兩高”《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第8條與最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條中的“家庭成員”應(yīng)做寬泛解釋，包含但是不限于“近親屬”，但是也不能認(rèn)為包括整個(gè)家族成員；(58)參見李新、余響鈴：《刑事法中“家庭成員”之界定》，載《人民檢察》2015年第12期。而為了保護(hù)未成年人，打擊針對(duì)未成年人的犯罪，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第25條第1款中的“有共同家庭生活關(guān)系的人”，應(yīng)從共同生活、撫養(yǎng)、寄居的實(shí)際情形考慮。(59)參見李新、余響鈴：《刑事法中“家庭成員”之界定》，載《人民檢察》2015年第12期。其二，社會(huì)保障法將“共同生活的家庭成員”等同于扶養(yǎng)義務(wù)人，遵循家庭保障的優(yōu)先性與社會(huì)保障的補(bǔ)位性。其三，金融法以廣泛的親屬關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，確保商事交易中的公平和公開。(60)例如中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)《上市公司信息披露管理辦法》，證監(jiān)會(huì)令(第182號(hào))，2021年3月18日發(fā)布。第62條規(guī)定，關(guān)系密切的家庭成員，包括配偶、父母、年滿十八周歲的子女及其配偶、兄弟姐妹及其配偶，配偶的父母、兄弟姐妹，子女配偶的父母。中國(guó)銀保監(jiān)會(huì)《保險(xiǎn)公司關(guān)聯(lián)交易管理辦法》銀保監(jiān)發(fā)(2019)35號(hào)，2019年8月25日發(fā)布。第60條規(guī)定，其他關(guān)系密切的家庭成員，是指除近親屬外的包括配偶的父母、子女的配偶、同胞兄弟姐妹的配偶、非同胞兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹以及其他可能產(chǎn)生利益轉(zhuǎn)移的家庭成員。其四，行政法以戶籍為標(biāo)準(zhǔn)，便于人口登記與公共管理。(61)根據(jù)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局《第七次全國(guó)人口普查公報(bào)(第二號(hào))》文件，“家庭戶”是指以家庭成員關(guān)系為主、居住一處共同生活的人組成的戶。

(四)圍繞情感因素構(gòu)建的家庭法規(guī)則是采取適當(dāng)分離模式的制度基礎(chǔ)

從我國(guó)立法和司法實(shí)踐來看，蘊(yùn)含于共同生活、扶養(yǎng)事實(shí)中的情感因素已成為家庭法中許多制度的建構(gòu)基礎(chǔ)，意味著家庭法中分配權(quán)利義務(wù)的依據(jù)不僅僅是基于婚姻、血緣而形成的親屬身份關(guān)系，情感亦能成為法律的調(diào)整對(duì)象或法律關(guān)系的對(duì)價(jià)。由此，為家庭成員身份與親屬身份適當(dāng)分離提供了制度基礎(chǔ)。

在立法方面，情感受法律調(diào)控。例如，在訴訟離婚中，調(diào)解先行，降低因情感沖動(dòng)帶來的消極影響。1980年之后的《婚姻法》將情感是否破裂作為判決離婚的標(biāo)準(zhǔn)。在協(xié)議離婚中，《民法典》新增了離婚冷靜期制度，避免因一時(shí)沖動(dòng)而離婚。又如，反家庭暴力法對(duì)“家暴”的定義，經(jīng)歷從身體暴力到精神暴力、性暴力或經(jīng)濟(jì)暴力等的擴(kuò)張，這種從“熱暴力”到“冷暴力”的轉(zhuǎn)換，體現(xiàn)了法律對(duì)家庭中情感的保護(hù)水平由粗到細(xì)。此外，離婚時(shí)子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬、探望權(quán)的行使及其中止等規(guī)定都是為了建立良好的情感關(guān)系而設(shè)計(jì)。

在司法方面，情感也成為判決的重要考量因素或依據(jù)。例如關(guān)于代孕子女親子關(guān)系的認(rèn)定，在司法實(shí)踐中通常以兒童利益最大化原則為標(biāo)準(zhǔn)確定代孕子女的監(jiān)護(hù)權(quán)，如撫養(yǎng)代孕子女的意愿、撫育子女的能力等。一般來說，與代孕子女共同生活越久，其感情越深厚，越有利于孩子的成長(zhǎng)。當(dāng)然，孩子的利益最大化并不能僅僅通過父母對(duì)孩子的情感來保證，因?yàn)榍楦幸部赡艹蔀榧湘i，造成傷害，并不必然導(dǎo)致有益結(jié)果。但總的來說，情感的價(jià)值不應(yīng)當(dāng)被否認(rèn)，情感的維護(hù)應(yīng)當(dāng)既是司法實(shí)踐的出發(fā)點(diǎn)，也是司法實(shí)踐的落腳點(diǎn)，良好的司法裁判可以加強(qiáng)當(dāng)事人的情感聯(lián)結(jié)。

(五)家庭和家庭成員作為類型化主體具有獨(dú)立價(jià)值

從實(shí)踐層面而言，家庭和家庭成員成為類型化主體，家庭成員身份日益頻繁地被立法者用于分配社會(huì)利益。我國(guó)《民法典》雖然沒有直接規(guī)定家庭的民事主體地位，但家庭有時(shí)也被作為法律關(guān)系的主體，例如《民法典》第732條表明，雖然租賃合同是以個(gè)人名義訂立的，但實(shí)際上是以家庭為主體的，其成員的死亡不必然導(dǎo)致法律關(guān)系的消滅。又如《民法典》第1188條規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的替代責(zé)任，實(shí)際上是將家庭看作一個(gè)責(zé)任單位。就家庭是否具有獨(dú)立的民事主體資格而言，學(xué)界通常在無意識(shí)中將家庭等同于市場(chǎng)主體，以是否具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)作為家庭民事主體地位證成的必要條件，具有明顯的財(cái)產(chǎn)法指向。但從歷史上看，家庭不僅在財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域具有意義，在非財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域亦有其必要性。黑格爾認(rèn)為家庭是精神的直接實(shí)體(62)參見[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范楊、張企泰譯，商務(wù)印書館1979年版，第174頁。，當(dāng)下，家庭作為主體在非財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域的實(shí)踐亦越來越多。(63)例如《為烈屬、軍屬和退役軍人等家庭懸掛光榮牌工作實(shí)施辦法》，國(guó)辦發(fā)〔2018〕72號(hào)，2018年07月31日發(fā)布。第7條規(guī)定家庭作為“光榮之家”牌號(hào)授予的對(duì)象，家庭成員死亡不影響家庭的權(quán)利主體資格；2016年中央文明辦貫徹落實(shí)中央文明委《關(guān)于深化家庭文明建設(shè)的意見》，根據(jù)《全國(guó)文明家庭評(píng)選標(biāo)準(zhǔn)和評(píng)選辦法》評(píng)選出了300戶全國(guó)文明家庭，截止2021年，已舉辦兩屆全國(guó)文明家庭評(píng)選活動(dòng)，全國(guó)文明家庭榮譽(yù)稱號(hào)是家庭文明建設(shè)的最高榮譽(yù)。

(六)適當(dāng)分離模式具有域外經(jīng)驗(yàn)可資借鑒

近年來，域外法上基于功能家庭論而采用功能性調(diào)整方法對(duì)事實(shí)家庭關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，即家庭關(guān)系的定義不在于正式身份，而是通過識(shí)別一些功能性因素，如情感依賴、共同生活和扶養(yǎng)事實(shí)等。(64)參見但淑華：《家庭法對(duì)事實(shí)家庭關(guān)系的功能性調(diào)整》，載陳葦主編：《21世紀(jì)家庭法與家事司法：實(shí)踐與變革》，群眾出版社2016年版，第181頁。在親子關(guān)系領(lǐng)域，實(shí)踐中用“功能性父母”指代那些扮演父母角色但沒有任何正式法律地位的人。(65)See Pamela Laufer-Ukeles & Ayelet Blecher-Prigat,Between Function and Form:Towards a Differentiated Model of Functional Parenthood,20 George Mason Law Review 419,422-423(2013).他們?yōu)楹⒆犹峁┣楦械?、物理的和?jīng)濟(jì)的支持，包括日常照料、醫(yī)療照護(hù)、教育指導(dǎo)、共同生活等，并在此過程中產(chǎn)生了重要的情感聯(lián)結(jié)。為了區(qū)分“功能性父母”與偶爾的幫手，法院在認(rèn)定時(shí)需要以兒童最大利益為原則，考察關(guān)系持續(xù)時(shí)間、共同生活、日常持續(xù)照護(hù)的時(shí)間以及經(jīng)濟(jì)上的撫養(yǎng)等因素，并確立最低標(biāo)準(zhǔn)。(66)See Pamela Laufer-Ukeles & Ayelet Blecher-Prigat,Between Function and Form:Towards a Differentiated Model of Functional Parenthood,20 George Mason Law Review 419,423(2013).在親密關(guān)系領(lǐng)域，加拿大、澳大利亞、英國(guó)和美國(guó)等地的法院和立法機(jī)構(gòu)通過大量的司法實(shí)踐，對(duì)家庭關(guān)系的定位從正式地位轉(zhuǎn)向情感依賴、共同生活和照顧等核心功能屬性。(67)See Jenni Millbank,The Role of ‘Functional Family’ in Same-Sex Family Recognition Trends,20 Child and Family Law Quarterly 1,26(2008).在親屬身份之外構(gòu)建家庭成員身份的還有《瑞士民法典》和臺(tái)灣地區(qū)“民法”(68)《瑞士民法典》第331條：“1.根據(jù)法律，或者根據(jù)約定，或者根據(jù)慣例，家庭共同生活成員的家長(zhǎng)權(quán)屬于家庭中的主導(dǎo)者。2.所有血親、姻親、依合同受雇用的傭人、因類似關(guān)系而與家庭共同生活的人，均須服從家長(zhǎng)權(quán)?！薄度鹗棵穹ǖ洹?，于海涌，趙稀璇譯，[瑞士]唐偉玲校，法律出版社2016年版，第126頁。臺(tái)灣地區(qū)“民法”第1122條：“稱家者，謂以永久共同生活為目的而同居之親屬團(tuán)體。”第1123條：“家置家長(zhǎng)。同家之人，除家長(zhǎng)外，均為家屬。雖非親屬，而以永久共同生活為目的同居一家者，視為家屬。”https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSearchContent，2022年4月27日訪問。，體現(xiàn)了家庭成員身份的人為性。這些功能性調(diào)整方法為我國(guó)家庭成員身份與親屬身份的適當(dāng)分離提供了方法論上的支持。此外，通過對(duì)社會(huì)學(xué)中“功能性家庭”概念的借鑒，也反映了家庭法與“外部”知識(shí)的密切相關(guān)性，家庭法不能局限于一法之領(lǐng)域內(nèi)，而必須置身于整個(gè)社會(huì)系統(tǒng)的運(yùn)作之中。

三、民法的抉擇：傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)的綜合考量

家庭法由于其自身攜帶的倫理基因和民族特性，無法像財(cái)產(chǎn)法那樣純粹而易塑造?；橐黾彝ゾ幨恰睹穹ǖ洹菲呔幹浦星楦猩首顫夂裰帲彩欠勺兏镒畋Ｊ刂?。當(dāng)家庭法將其科學(xué)性訴諸經(jīng)驗(yàn)主義時(shí)(69)參見劉征峰：《家庭法與民法知識(shí)譜系的分立》，載《法學(xué)研究》2017年第4期。，家庭法的變革應(yīng)滿足于反映社會(huì)實(shí)際，而不應(yīng)追求理論的顛覆式創(chuàng)新。

(一)擁抱現(xiàn)實(shí)：以適當(dāng)分離模式助益家庭成員身份的靈活性與開放性

適當(dāng)分離模式既是理論上的發(fā)展，也是立法技術(shù)的選擇?！睹穹ǖ洹贩艞壷苯佣x家庭概念的做法，能夠避免陷入窠臼或過于廣泛的危險(xiǎn)。以適當(dāng)分離模式取代從屬關(guān)系模式，既能維持在立法上不直接定義家庭的做法，又能擴(kuò)大家庭內(nèi)涵。同時(shí)，家庭成員身份規(guī)定雖然發(fā)源于婚姻家庭編，但由于家庭本身的復(fù)雜性質(zhì)，使其不能局限于一法之內(nèi)，因而在立法技術(shù)上應(yīng)體現(xiàn)一定的靈活性和開放性。適當(dāng)分離模式的開放性體現(xiàn)在家庭成員身份的界定因素可以根據(jù)時(shí)代背景的變化而更迭，對(duì)新事物具有包容性，同時(shí)能為民法外制定法的規(guī)范需求提供適用空間。靈活性體現(xiàn)在部分因素的缺乏可以通過其他因素得以補(bǔ)強(qiáng)。此外，家庭成員身份存在變動(dòng)的空間，如特定人員通過約定取得或消滅家庭成員身份，或因生活安排的變動(dòng)而喪失家庭成員身份。

(二)堅(jiān)守傳統(tǒng)：以人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系為中心確定家庭成員身份的界定因素

盡管適當(dāng)分離模式下的家庭成員身份具有一定的開放性，但這種開放性受到界定因素的限制。如前所述，立法目的差異性導(dǎo)致不同制定法對(duì)家庭成員的范圍界定大小不一，然而并非所有影響范圍界定的因素都應(yīng)納入民法的考量范疇，對(duì)于那些不適合由民法實(shí)現(xiàn)的目的應(yīng)當(dāng)予以排除。

家庭成員身份的界定因素應(yīng)當(dāng)從相關(guān)民事規(guī)范和司法審判經(jīng)驗(yàn)中總結(jié)歸納。在民事立法體系上，根據(jù)《民法典》第2條規(guī)定，民法的調(diào)整對(duì)象是平等主體間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，這一民法對(duì)象條款闡明了民法的目的，也揭示了影響家庭成員身份界定的因素應(yīng)以人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系為中心。從涉及家庭成員身份的條文來看，也印證了這一觀點(diǎn)，只是在不同分編中各有側(cè)重?！睹穹ǖ洹返?045條第3款位于婚姻家庭編，界定家庭成員身份的二元標(biāo)準(zhǔn)兼具人身性和財(cái)產(chǎn)性?！睹穹ǖ洹返?30條雖然強(qiáng)調(diào)家庭成員身份與戶籍的聯(lián)系，但戶籍登記的法定性不利于家庭自治，也會(huì)導(dǎo)致對(duì)個(gè)體權(quán)利的遮蔽?？梢詮慕忉屨撋蠈ⅰ睹穹ǖ洹返?30條規(guī)定理解為家庭概念的特別規(guī)定。(70)參見朱曉峰：《民法家庭概念論》，載《清華法學(xué)》2020年第5期。從《民法典》第308條以及《保險(xiǎn)法》第62條的司法實(shí)踐來看，在認(rèn)定家庭成員時(shí)既強(qiáng)調(diào)親屬身份，也認(rèn)可共同生活、扶養(yǎng)等事實(shí)作為判斷是否存在家庭關(guān)系的依據(jù)。因此，民法上的家庭成員身份的界定因素應(yīng)以人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系為中心，包括親屬身份、共同生活、扶養(yǎng)事實(shí)。

同時(shí)，從《民法典》第1045條第3款對(duì)家庭成員范圍的界定方式來看，反映了根據(jù)親屬身份關(guān)系的親疏梯次配置構(gòu)成家庭成員身份限定條件的思想，親等越近的，限制條件越少，反之則越多。這種做法值得肯定。無論從立法上還是現(xiàn)實(shí)生活中，父母子女關(guān)系與夫妻關(guān)系都是最核心與緊密的家庭關(guān)系，空間上的距離不能消滅情感上的聯(lián)結(jié)，不宜在其上增加任何附加條件。而兄弟姐妹之間、祖父母與孫子女、外祖父母與外孫子女之間在扶養(yǎng)義務(wù)方面以自身負(fù)擔(dān)能力為限，在生活中，成年兄弟姐妹分家后，亦分屬兩個(gè)家庭。

鑒于此，建議根據(jù)親屬身份的差序格局構(gòu)造民法上的家庭成員身份。申言之，父母、配偶、子女這三類主體直接具有家庭成員身份；其他近親屬須滿足共同生活的要件；近親屬以外的一定親等范圍內(nèi)的親屬，除了滿足共同生活的要件，還應(yīng)存在扶養(yǎng)的事實(shí)。最后，以“法律另有規(guī)定的從其規(guī)定”作為兜底條款，涵攝《民法典》第1050條的規(guī)定以及新型家庭類型。

(三)《民法典》家庭成員身份與親屬身份適當(dāng)分離的解釋路徑

從文義和邏輯解釋角度來看，《民法典》第1045條第3款推導(dǎo)出的家庭概念仍有擴(kuò)展的空間。“配偶、父母、子女和其他共同生活的近親屬為家庭成員”并不等于家庭成員僅包含配偶、父母、子女和其他共同生活的近親屬。(71)參見朱曉峰：《民法家庭概念論》，載《清華法學(xué)》2020年第5期。并且，通過對(duì)《民法典》第1050條、第330條、第308條，以及《保險(xiǎn)法》第62條的體系性解釋亦可表明家庭成員并不限于配偶、父母、子女和其他共同生活的近親屬。

四、適當(dāng)分離模式下民法家庭成員身份與親屬身份的功能定位

“如無必要，勿增實(shí)體?！痹诩彝コ蓡T身份與親屬身份適當(dāng)分離的邏輯下，兩種身份的功能定位得以明晰。親屬身份的自然性、安定性及確定性，與家庭成員身份的人為性、動(dòng)態(tài)性及開放性形成對(duì)照，親屬身份的差序格局與家庭成員身份的扁平化，共同締造豐滿的家庭法形象。

(一)親屬身份的自然性與家庭成員身份的人為性

從歷史上看，家庭早于任何國(guó)家、城邦和共同體而存在，并起初在自然的范圍內(nèi)被觀察，再在實(shí)在法的范圍內(nèi)被觀察。薩維尼認(rèn)為，普遍存在的親屬關(guān)系作為一種自然關(guān)系具有獨(dú)立于實(shí)在法的必然性。(72)參見[德]薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系Ι》，朱虎譯，中國(guó)法制出版社2010年版，第268頁。親屬身份有基于自然法和市民法的二重來源，而自然法上的原因是親屬關(guān)系的源泉。與現(xiàn)代家庭法很不同的是，羅馬法上的家庭具有很強(qiáng)烈的人為屬性。以家庭成員范圍為例，梅因認(rèn)為羅馬人的家庭包括血親、養(yǎng)親和奴隸，因?yàn)橹魅藢?duì)奴隸的支配權(quán)與家父對(duì)家子的家父權(quán)，屬于同一性質(zhì)。(73)參見[英]梅因：《古代法》，沈景一譯,商務(wù)印書館1959年版，第94頁。奴隸雖然是家庭成員，但不是親屬，沒有親等。薩維尼將家庭關(guān)系分為自然的家庭關(guān)系和人為的家庭關(guān)系，人為的家庭關(guān)系是通過模仿自然家庭制度的模型，包括夫權(quán)、奴役權(quán)、庇主權(quán)、受役狀態(tài)、監(jiān)護(hù)和保佐，以此擴(kuò)展家庭法的內(nèi)涵。因此，在薩維尼看來，除了血親和養(yǎng)親之外，妻子、奴隸、解放自由人、監(jiān)護(hù)人和保佐人也具有家庭法上的身份。在優(yōu)士丁尼時(shí)代，夫權(quán)和受役狀態(tài)已經(jīng)完全消失，在羅馬法轉(zhuǎn)入現(xiàn)代歐洲時(shí)，奴隸制度和庇主權(quán)也進(jìn)一步消失。取而代之的是相類似的日耳曼農(nóng)奴制度、所有的采邑關(guān)系。在此之后，仆傭關(guān)系取代主人奴隸關(guān)系而成為一種極其重要和普遍的需求，并在普魯士邦法中被列入人法而非契約法中調(diào)整。(74)參見[德]薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系Ι》，朱虎譯，中國(guó)法制出版社2010年版，第283頁。中世紀(jì)的西班牙法認(rèn)為仆人是家庭的一部分(75)See Ursula C.Basset, What Is a Family - Exploring the Juridical Ground of Familism Today, 3 International Journal of the Jurisprudence of the Family 301,301(2013).，康德也將仆傭關(guān)系作為家庭關(guān)系來談?wù)摗?76)參見[德]康德：《法的形而上學(xué)原理――權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第102頁。

從羅馬家庭成員的范圍及其演變可以看出，無論制度的形式如何隨著社會(huì)發(fā)展而變化、消亡，家庭成員身份都是人為因素嵌入家庭法的主陣地。在新形勢(shì)下，由新的生活方式帶來的潛在的新型家庭類型訴求法律的保護(hù)，家庭成員身份的人為性或成為他們破解難題的最優(yōu)解，具有理論價(jià)值。

(二)親屬身份的安定性與家庭成員身份的動(dòng)態(tài)性

由于親屬身份的自然性質(zhì)，也奠定了其采嚴(yán)格、安定主義的基調(diào)。從受孕那一刻起，其部分親屬關(guān)系就已確定，不同類型的親屬關(guān)系的發(fā)生、變更、終止具有法定性。穩(wěn)定的親屬身份關(guān)系有利于撫育后代等特殊職能的實(shí)現(xiàn)，但其局限之處在于，家庭總是處在變動(dòng)不居之中，靜態(tài)的親屬身份關(guān)系無法準(zhǔn)確反映家庭的實(shí)際運(yùn)行情況。家庭成員身份可適時(shí)而變，存在意思自治的適用空間。親屬身份不會(huì)因?yàn)榭臻g上的距離、共同生活基礎(chǔ)的喪失等外在因素而滅失，但家庭成員身份可能會(huì)因共同生活基礎(chǔ)、扶養(yǎng)事實(shí)等而滅失。親屬身份著重調(diào)整家庭法內(nèi)部的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，相對(duì)穩(wěn)定；家庭成員身份則能以其自身所具有的動(dòng)態(tài)的特點(diǎn)，協(xié)調(diào)家庭法與其他社會(huì)保障法、法規(guī)政策之間的關(guān)系，即調(diào)整家庭法中的人與外部社會(huì)關(guān)系。

(三)親屬身份的確定性與家庭成員身份的開放性

家庭法的確定性與開放性涉及認(rèn)識(shí)論的問題，若立法者對(duì)自己的認(rèn)識(shí)能力具有極大的信心，能夠預(yù)見一切情況，則在家庭法上會(huì)窮盡一切規(guī)定，導(dǎo)致絕對(duì)的嚴(yán)格規(guī)則主義；若立法者持不可知論，則會(huì)導(dǎo)致法律的不安定性與自由裁量主義；立法者若持折中的認(rèn)識(shí)論，則會(huì)兼顧家庭法的確定性與開放性。親屬身份具有明確性和封閉性，而家庭成員身份可以通過識(shí)別一些主客觀因素來認(rèn)定，具有一定的開放性。正如薩維尼所言，“我們必須避免試圖為所有的時(shí)代和民族確定家庭法的范圍，我們毋寧必須承認(rèn)任何實(shí)在法對(duì)之進(jìn)行自由發(fā)展的可能性?！?77)[德]薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系Ι》，朱虎譯，中國(guó)法制出版社2010年版，第284頁。親屬身份的確定性與家庭成員身份的開放性體現(xiàn)了家庭法在認(rèn)識(shí)論上的折中態(tài)度。

(四)親屬身份的差序格局與家庭成員身份的扁平化

費(fèi)孝通在其《鄉(xiāng)土中國(guó)》一書中提出了我國(guó)親屬關(guān)系的差序格局，差序格局發(fā)揮著倫理規(guī)范與資源配置的雙重功能。(78)參見辛允星：《差序格局：中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型的“文化軟肋”——近15年來相關(guān)文獻(xiàn)評(píng)述》，載《原生態(tài)民族文化學(xué)刊》2018年第3期。有觀點(diǎn)認(rèn)為，在國(guó)家現(xiàn)代化進(jìn)程中，差序格局的資源配置模式對(duì)當(dāng)代中國(guó)的各個(gè)領(lǐng)域都構(gòu)成嚴(yán)重的不良影響。(79)參見楊玉宏：《“差序格局”思想的現(xiàn)代詮釋》，載《學(xué)術(shù)界》2013年第2期。隨著家庭的演進(jìn)，現(xiàn)代家庭制度強(qiáng)調(diào)平等的家庭成員關(guān)系，“差”不再完全由血緣的親疏來決定，“序”不再由簡(jiǎn)單地長(zhǎng)幼尊卑來定位，傳統(tǒng)社會(huì)的倫理綱常走向弱化。(80)參見辛允星：《差序格局：中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型的“文化軟肋”——近15年來相關(guān)文獻(xiàn)評(píng)述》，載《原生態(tài)民族文化學(xué)刊》2018年第3期。無論是配偶、血親還是姻親，乃至非親屬關(guān)系，都涵攝在家庭成員身份之下，這些人的共同點(diǎn)是具有平等的家庭成員身份地位。親屬身份的差序格局與家庭成員身份的扁平化形成對(duì)照，家庭成員身份扁平化的特征符合現(xiàn)代家庭法發(fā)展的趨勢(shì)，但盡管如此，我們不能否認(rèn)千年來我國(guó)傳統(tǒng)文化積淀的差序格局的基本精神依然存在，且有其存在的必要。在家庭法中融入扁平化結(jié)構(gòu)的家庭成員身份制度，有利于緩和、消解親屬身份差序格局帶來的不利方面。

結(jié) 語

隨著社會(huì)的發(fā)展與家庭生活的多元化，《民法典》將家庭成員身份與近親屬身份設(shè)定為從屬關(guān)系模式窒礙苦多。家庭自身的演變使傳統(tǒng)界定家庭時(shí)所采的從屬模式變得過時(shí)，面對(duì)家庭變革的洪流，在老齡社會(huì)的推動(dòng)下，適當(dāng)分離模式更具有解釋力和現(xiàn)實(shí)意義。鑒于此，應(yīng)當(dāng)以適當(dāng)分離模式解釋《民法典》第1045條第3款家庭成員身份制度。在家庭成員身份界定因素的識(shí)別上，應(yīng)以人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系為中心，包括親屬身份、共同生活、扶養(yǎng)事實(shí)。第1045條第3款對(duì)家庭成員范圍的界定方式，反映了根據(jù)親屬身份關(guān)系的親疏來梯次配置構(gòu)成家庭成員身份限定條件的思想，具有正當(dāng)性。父母、配偶、子女這三類主體直接具有家庭成員身份；其他近親屬須滿足共同生活的要件；近親屬以外的一定親等范圍內(nèi)的親屬，除了滿足共同生活的要件，還應(yīng)存在扶養(yǎng)的事實(shí)。最后，在司法解釋中增加“法律另有規(guī)定的從其規(guī)定”作為兜底條款，涵攝《民法典》第1050條、第330條的規(guī)定以及新型家庭類型。適當(dāng)分離模式下，親屬身份與家庭成員身份的功能定位得以明晰。