通謀虛偽表示基礎上對抗規(guī)則的教義學展開

施鴻鵬

內(nèi)容摘要：通謀虛偽表示的效力評價同時受意思表示制度與信賴保護原則的雙重約束。從通謀虛偽表示本體的法律效果角度看，通謀虛偽表示屬于絕對無效的行為，而非相對無效;同時，通謀虛偽表示客觀上會形成可歸責于表意人的權(quán)利外觀。據(jù)此，一方面在法律世界中，通謀虛偽表示不產(chǎn)生權(quán)利變動的事實效果;另一方面為信賴保護的介入提供了可能。在我國民法典現(xiàn)有關于信賴保護的制度體系下，不得以通謀虛偽表示無效對抗善意第三人的法則并不會與分則中的信賴保護規(guī)范發(fā)生實質(zhì)沖突，同時民法典第763條等規(guī)定的類推適用并不能對諸多情境中的善意第三人進行合理保護。在信賴保護原則作為私法的基本原則的認識下，對抗規(guī)則中的第三人應為參與法律行為性的往來的主體，同時其善意應排除明知和因重大過失而不知的情形，并在具體交易情境中對是否存在合理的信賴基礎進行評價。

關鍵詞：通謀虛偽表示 無效 對抗 善意第三人 信賴保護 民法典

中圖分類號：DF51? 文獻標識碼：A? 文章編號：1674-4039-（2022）01-0147-160

民法典第146條第1款規(guī)定，“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效”，此外并無關于不得對抗善意第三人的但書規(guī)定（以下簡稱“對抗規(guī)則”）?！? 〕立法者對這一有關通謀虛偽表示的規(guī)定的解釋是，“民事法律行為無效或者被撤銷后對第三人產(chǎn)生的法律后果，情況比較復雜，不宜一概規(guī)定不得對抗善意第三人，宜區(qū)分情形由民法典的物權(quán)編、合同編等分編作具體規(guī)定”?！? 〕與此相呼應，民法典第311條、第763條分別就物權(quán)的善意取得與債權(quán)的存續(xù)取得（本質(zhì)上是一種特殊形式的債權(quán)善意取得）作了規(guī)定，以解決因通謀虛偽表示未能取得權(quán)利的行為人在處分他人的或權(quán)利不存在時的受讓人保護問題，從而完成立法者的前述立法計劃。

基于制定法的上述明文規(guī)定，現(xiàn)有的各類評注書均強調(diào)在制定法作如上規(guī)定的背景下不宜再認許有保留對抗規(guī)則的必要?！? 〕但是，仍有不同的觀點認為，原民法總則第146條第1款同民法典第146條第1款“僅規(guī)定虛偽表示的民事法律行為在雙方當事人之間無效，而未規(guī)定在當事人與第三人之間是否無效，因此留下法律漏洞”， 〔4 〕并主張?zhí)搨坞p方當事人均不得以該虛偽表示無效來對抗善意第三人?！? 〕與此同時，該種不同觀點也長期存在于我國的司法實踐領域?！? 〕顯然，在立法者所預設的實現(xiàn)信賴保護的民法典分則規(guī)范體系與部分學理、司法實踐所認許一般性的對抗規(guī)則之間，立法者傾向于認為兩者有功能上的同質(zhì)性，即對抗善意第三人的制度功能完全可以交由分則解決;同時還認為兩者有規(guī)范建構(gòu)上的差異性，尤其是在構(gòu)成要件方面。若兩方面的意見綜合在一起，接下來所產(chǎn)生的結(jié)論：一個一般性的對抗規(guī)則是不適宜的。問題在于，分則的信賴保護規(guī)則與一般性的對抗規(guī)則之間是否存在矛盾評價，從而前者將阻卻后者出現(xiàn)在居于民法總則地位的法律行為理論的視野之中？若此種矛盾評價可以克服，那么一般性的對抗規(guī)則是否仍有必要，抑或完全可以通過對相應分則規(guī)范的類推適用來解決未來可能出現(xiàn)的種種通謀虛偽表示中善意第三人保護的問題？若不能，則對抗規(guī)則的構(gòu)成要件與法律效果應如何建構(gòu)？

本文圍繞上述問題而展開。對第三人進行保護的思考進路仍需在現(xiàn)有法體系的制度拘束下逐步展開， 〔7 〕因此，本文先討論包括引發(fā)權(quán)利外觀在內(nèi)的通謀虛偽表示本體的法律效力。當然，通謀虛偽表示也廣泛地存在于親屬與繼承法所規(guī)制的領域中。但是，以財產(chǎn)法律關系為典型的通謀虛偽表示能否當然地適用于此，并不能一概而論。〔8 〕為確保相關論點的準確性，本文所討論的通謀虛偽表示原則上以財產(chǎn)法為限。

一、通謀虛偽表示本體的法律效果

（一）通謀虛偽表示絕對無效

與我國現(xiàn)行民法典第146條第1款不同的是，舊中國“民法”第87條第1款規(guī)定，“表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人”。對于此種不得對抗善意第三人之無效，學者稱之為“相對無效”，用以指稱“一定之人或?qū)τ谝欢ㄖ瞬坏弥鲝垷o效”的情形， 〔9 〕并將其看做是“一面無效，一面有效”的效力樣態(tài)?！?0 〕

從發(fā)生原理上看，通謀虛偽表示應為絕對無效。在法律行為因違反制定法之強制性規(guī)定而無效的情形中，基于禁止性規(guī)范的目的，或許仍有對無效的效果進行一定限制，或者不得向禁止性規(guī)范所保護主體主張無效等相對無效的解釋可能?！?1 〕但通謀虛偽表示的無效與法律行為因違法、背俗而無效是不同的，它并不包含制裁的內(nèi)容?！?2 〕通謀虛偽表示需由一方的需受領的意思表示和另一方的同意組成，無需受領的意思表示則無通謀之余地。該種需受領的意思表示系“虛假的意思表示”，本身欠缺受法律拘束的意思（表示意思）。在此基礎上，相對人的表意行為則并非虛假，而是對前者加以同意。若在單方法律行為，通謀虛偽表示就此作成，例如虛假的授權(quán)表示;若在合同行為，除了通謀虛假的要約表示之外，尚有通謀虛假的承諾表示方能作成。由此所形成的通謀虛偽表示的教義學特征在于，雙方當事人僅僅一致同意造成訂立某項法律行為的表面假象，而實際上并不想使該法律行為所包含的法律效果據(jù)此產(chǎn)生?！?3 〕由于無效系雙方當事人的一致意思，因此制定法對此作無效解，事實上是基于私法自治原則經(jīng)由意思表示解釋規(guī)則所得出的當然結(jié)論?！?4 〕復就法律行為因涉及通謀虛偽表示而無效之本體而言，若認為此種無效僅在當事人之間發(fā)生效力，對于善意第三人則仍有效，那么對于通過通謀虛偽表示而受讓標的物之所有權(quán)，進而將此讓與給善意第三人的情形而言，出讓人（通謀虛偽表示中的受讓人）為有權(quán)處分，進而善意第三人系基于法律行為而取得物權(quán)，而非基于民法典第311條的法律規(guī)定——這一結(jié)論與我國現(xiàn)行物權(quán)法關于善意取得之法理悖離甚遠。

通謀虛偽表示在雙方當事人之間固然不會引起法律關系的變動，但這一雙方當事人之間的法律效果同時構(gòu)成整個法律世界中權(quán)利得喪變更的組成部分。對于第三人而言，其所觀察到的是經(jīng)由外觀所宣示出來的行為，而非一個可獨立評價的法律行為， 〔15 〕因此，此種所未發(fā)生的權(quán)利的得喪變更不僅是針對雙方當事人的法律關系的評價，同時相對于其他主體而言，此種得喪變更的效果同樣不發(fā)生。

在法律行為經(jīng)由登記、公證等方式才能發(fā)生效力的情況下，通謀虛偽表示同樣導致絕對無效的效果。以不動產(chǎn)登記為例，申請與受領申請并非法律行為性質(zhì)的意思表示，因此并不適用通謀虛偽表示規(guī)則。〔16 〕但是，物權(quán)的變動除了登記之外，尚需有當事人之間的物權(quán)合意，若在此存在通謀虛偽表示，則整個處分行為仍將因此而無效?！?7 〕同樣，公證也只能證明客觀表示基礎上法律行為的效力，無法改變通謀虛偽表示無效的法律效果。

（二）形成可歸責的法律外觀

1.所形成的權(quán)利外觀（或法律外觀）的樣態(tài)

以第三人可能形成的善意信賴的客體為區(qū)分標準，不同交易樣態(tài)之下的通謀虛偽表示可能涉及下述權(quán)利外觀：

第一，特定權(quán)利狀態(tài)的外觀。經(jīng)由通謀虛偽表示完成權(quán)利的得喪變更，通常情況下亦足以引發(fā)相應的外觀。權(quán)利之虛假取得，如基于逃避執(zhí)行、不愿露富或防止子女爭奪財產(chǎn)等動因而轉(zhuǎn)移財產(chǎn); 〔18 〕虛構(gòu)債權(quán)債務關系，以期在資本市場上出售該虛假的債權(quán)以獲得融資; 〔19 〕權(quán)利之虛假消滅，除前述虛假轉(zhuǎn)移而導致權(quán)利人的權(quán)利相對虛假消滅外，尚有為逃避將來之扣押、查封而預為虛假的清償受領、免除、抵銷等表示;權(quán)利之變更，如為防止他人行使代位權(quán)而虛假地行使時效抗辯權(quán)，為債權(quán)之易于流轉(zhuǎn)而進行之虛假的履行時間或地點的變更（如虛假催告）。

第二，責任財產(chǎn)增加的外觀。從權(quán)利在未來的進一步讓與角度觀察，第三人方面所形成的外觀針對權(quán)利本身;從債權(quán)人一般擔保的范圍角度觀察，第三人在破產(chǎn)或強制執(zhí)行中所形成的外觀則是針對某種權(quán)利歸屬于債務人。例如，部分企業(yè)掛靠行為系以取得母公司的特殊資質(zhì)為目的，由母公司作為名義上的股東，取得對主動掛靠的子公司的部分股權(quán)（但無實際出資行為）。在此，母公司與所謂子公司的出資協(xié)議為通謀虛偽表示， 〔20 〕在涉及強制執(zhí)行或破產(chǎn)程序中，債權(quán)人所信賴者并非具體的股權(quán)之歸屬于母公司，而是對母公司的責任財產(chǎn)中包含了相應的股權(quán)這一外觀形成信賴。

2.通謀虛偽表示當事人對外觀形成具有可歸責性

可歸責性的判斷取決于歸責原則。后者所考察的可能是主體的客觀行為、行為人的過錯或者合理的風險分配，并分別構(gòu)成誘因歸責、過錯歸責與風險歸責三種歸責原則?！?1 〕在通謀虛偽表示而形成法律外觀的行為人可歸責性判斷上，采用何種歸責原則無法先驗地加以確定，而是需要基于最終所欲建構(gòu)的信賴責任形態(tài)，逆推其適切的歸責原則，并進而說明可歸責性的存在。對抗規(guī)則中的善意第三人，因不知表示為虛偽，而有與該虛偽表示之當事人就虛偽表示所發(fā)生之結(jié)果發(fā)生法律關系。在對抗規(guī)則下，此種法律關系的有效性不受虛偽表示之影響，因此對于善意第三人所加之保護，系積極信賴保護。

對于通謀虛偽表示基礎之上對善意第三人的積極信賴保護，首先可以排除的是誘因歸責。按照卡納里斯的見解，誘因歸責純屬結(jié)果歸責，本身并未對可歸責性的作出任何正當性說明，因而不足為訓。〔22 〕在過錯歸責與風險歸責之間，過失的客觀化固然能夠在一定程度上消弭采用過錯歸責原則對交易安全保護所可能帶來的不確定性，但仍面臨無法克服的法理障礙：第一，過失系違反對他人的注意義務，但在通謀虛偽表示中，行為人與善意第三人并無交易上的接觸或者合同關系，也無法律上的安全保障義務，則要求行為人對第三人的利益加以注意，欠缺規(guī)范基礎;第二，在行為人與相對人以及善意第三人均無過錯時，需要由過錯之外的其他因素來完成風險承擔主體的判斷，此時就必須考量在通謀虛偽表示的雙方當事人與善意第三人之間，究竟何人應當承擔此種風險。由此，與善意取得制度以及表見代理制度中的歸責原則一致的是，在通謀虛偽表示的基礎上對善意第三人進行積極信賴保護中，風險歸責仍然是唯一可接受的方案?！?3 〕

在通謀虛偽表示中，造成法律外觀而使第三人得對此加以信賴的風險并不是因為有虛假的意思表示及同意表示的存在，而是基于其通謀虛偽表示直接創(chuàng)設了使第三人可能基于信賴而展開法律行為性的往來。通謀虛偽表示中的當事人對于此種風險不僅知悉，而且可以對該風險加以掌控，從而避免第三人對此善意信賴而作成新的法律行為。因而，從維護交易安全的角度看，在通謀虛偽表示的情形中，基于風險歸責的考量，雙方當事人對于法律外觀的創(chuàng)設具有可歸責性。

當通謀虛偽表示的絕對無效性和權(quán)利外觀同時并存于其本體時，權(quán)利得喪變更效果事實上的不發(fā)生與善意第三人保護的矛盾就會出現(xiàn)。由此就應當繼續(xù)思考：在面臨善意第三人的法律地位時，對善意第三人的保護是否能夠例外地修正法律行為絕對無效所帶來的后果？

二、通謀虛偽表示基礎上對抗規(guī)則的可能性與必要性

可歸責的法律外觀的形成與第三人的善意僅僅在邏輯上構(gòu)成通謀虛偽表示中的信賴保護的必要條件。在我國民法典的信賴保護體系下，基于對抗規(guī)則的積極的信賴保護能否成立，并不能直接從可歸責性與善意的基礎上來加以證成，而要同時考慮：（1）一般性的對抗規(guī)則是否與現(xiàn)行民法典分則中信賴保護規(guī)范形成矛盾評價，這決定了對抗規(guī)則的可能性問題;（2）若兩者可以并存，民法典分則中信賴保護規(guī)范是否足以取代對抗規(guī)則的制度功能，這決定了對抗規(guī)則的必要性問題。

（一）分則規(guī)范體系與對抗規(guī)則的可兼容性

1.通謀虛偽表示的對抗規(guī)則與善意取得制度的銜接

在民法典分則中，對善意進行積極信賴保護的制度主要體現(xiàn)為表見代理（民法典第172條）、善意取得（民法典第311條）、善意債務人的保護（民法典第546條）以及保理人對應收賬款存在的善意保護（民法典第763條）。這些制度分別規(guī)定了不同的構(gòu)成要件，因此首先面臨的問題是，一般性的對抗規(guī)則是否會與特別法中的保護要件制度相沖突，從而發(fā)生法律效果上輕重失衡的結(jié)果？在表見代理中善意相對人以及債權(quán)讓與中善意債務人的保護問題上，善意一方均取得形同有權(quán)代理或清償?shù)男Ч虼伺c對抗規(guī)則的評價相同，需要討論的是善意取得制度與應收賬款存在的善意保護問題。鑒于兩者在教義學構(gòu)造上的差別，此處先討論善意取得與對抗規(guī)則的關系。

就與善意取得制度的關系而言，學者認為，善意第三人依據(jù)“對抗規(guī)則”所取得之保護，強于善意取得制度，因為后者除了善意這一要件之外，尚需以支付合理對價、已完成動產(chǎn)交付或不動產(chǎn)登記為條件?！?4 〕不過，交付或登記系物權(quán)變動的一般要件，即便承認對抗規(guī)則，在形成權(quán)利外觀的基礎上，善意第三人要取得物權(quán)，無論如何都需要首先滿足民法典物權(quán)編第二章所規(guī)定的物權(quán)變動要件。就此而言，不僅在意思主義的權(quán)利變動模式下，通謀虛偽表示制度的對抗規(guī)則有其正當性; 〔25 〕交付或登記主義的物權(quán)變動模式下，對抗規(guī)則的正當性也不會就此受到影響。因此，在我國民法典的物權(quán)取得模式下，對抗規(guī)則與善意取得制度真正的差別在于是否要求以合理的價格轉(zhuǎn)讓。

對此種差別進行分析的前提是，對抗規(guī)則是不是能夠直接導向權(quán)利取得，從而與善意取得在評價上形成矛盾？正如前文所述，通謀虛偽表示在效力上為絕對無效，并非相對于善意第三人而言為有效。這意味著，縱然表意人與相對人完成了通謀虛偽表示行為，并完成交付或者登記，從而使取得人從形式上形成了權(quán)利取得的外觀;但權(quán)利外觀終歸是外觀，與真實的權(quán)利狀態(tài)仍然存在不同。就此而言，取得人將權(quán)利處分于善意第三人，其處分行為在性質(zhì)上仍然屬于無權(quán)處分，而非有權(quán)處分。在此基礎上，對抗規(guī)則首先意味著，即便存在絕對無效之通謀虛偽表示，該表示也將作為第三人善意信賴的客觀基礎，使得第三人的善意因此法律外觀之情境而被正當化，并與主觀的善意信賴相一致。〔26 〕但是，行為人所創(chuàng)設的權(quán)利外觀尚不足以構(gòu)成對善意第三人的權(quán)利取得提供正當化的完整的客觀信賴基礎，后者毋寧需要在此基礎上進一步由占有或權(quán)屬登記的變動以及合理對價所共同構(gòu)成。因此，對于從無權(quán)利人處取得權(quán)利的善意第三人而言，其法律地位的最終確定則仍將取決于民法典第311條。在規(guī)范構(gòu)造上與此類似的是，民法典第225條、第335條、第341條、第374條、第641條第2款等處盡管均規(guī)定了“不得對抗善意第三人”，但善意第三人若要取得權(quán)利，仍需回歸民法典第311條。在此，若處分人系因與權(quán)利人的通謀虛偽表示而取得權(quán)利外觀，則該權(quán)利外觀仍將結(jié)合其他信賴基礎事實，間接地服務于善意第三人權(quán)利取得的效果的發(fā)生，實現(xiàn)對善意第三人的積極信賴保護。

2.虛構(gòu)應收賬款的法律效果制度作為對抗規(guī)則的特別法

通常情況下，明知和因重大過失而不知均排除善意，但民法典第763條規(guī)定，“應收賬款債權(quán)人與債務人虛構(gòu)應收賬款作為轉(zhuǎn)讓標的，與保理人訂立保理合同的，應收賬款債務人不得以應收賬款不存在為由對抗保理人，但是保理人明知虛構(gòu)的除外”。〔27 〕盡管全國人大法工委的釋義書仍強調(diào)，“保理人也不能因為債務人的確認而完全不對債權(quán)進行任何的調(diào)查核實，在保理人完全可以通過成本較低的審核措施就能夠發(fā)現(xiàn)債權(quán)不存在的情形中，就有理由認為保理人對債權(quán)不存在是明知的”。〔28 〕但是，在保理業(yè)務中，要求保理人就每一筆應收賬款的真實性與有效性進行實質(zhì)核查是不現(xiàn)實的。一方面，保理合同的標的可能同時涉及多項針對不同債務人的債權(quán)，核查的成本通常很高;另一方面，作為保理合同標的的應收賬款可能經(jīng)過多次讓與，基于債之關系相對性，基礎債之關系的當事人并無義務配合與之無保理合同關系的保理人的核查。從保理業(yè)監(jiān)管的角度講，要求保理人“嚴格審核并確認債權(quán)的真實性，確保應收賬款初始權(quán)屬清晰確定、歷次轉(zhuǎn)讓憑證完整、權(quán)責無爭議”（商業(yè)銀行保理業(yè)務管理暫行辦法第7條）的目的首先在于降低自身系統(tǒng)的金融風險，而不在于且也無權(quán)就保理人與應收賬款債務人的對抗關系作出規(guī)定。準此，則所謂可以以較低成本核查而未核查者，即認定其明知債權(quán)不存在者，實則是基于經(jīng)驗法則作完成的一種事實推定而已。

由此可見，民法典第763條有關保理業(yè)務中虛構(gòu)債權(quán)的制度與對抗規(guī)則的形式矛盾是可以化解的：一方面，對抗規(guī)則的保護與民法典第763條對保理人的保護不存在輕重失衡問題，前者對善意的認定遵從善意的一般法理，排除因重大過失而不知的情形;另一方面，后者系保理合同關系項下的特別規(guī)則，包含了對保理人進行特別保護的法政策考量，它并不能當然地適用于其他取得虛假債權(quán)的交易形態(tài)之中。債權(quán)作為一種精神世界的產(chǎn)物，不具有外在的有形客體，因此除非債權(quán)人例外以可歸責的方式引起足夠強的表征，從而有例外發(fā)生債權(quán)的善意取得外， 〔29 〕我國民事立法及學說原則上均以欠缺權(quán)利外觀為由，否定債權(quán)有適用善意取得之余地?！?0 〕否定的核心論點在于，因重大過失而不知債權(quán)不存在的，并不能認許有信賴保護的必要。與此類似，德國民法典第405條在涉足這一問題時，也對債權(quán)善意取得的構(gòu)成要件進行了嚴格限定，將債務人出具債務證書（如借款合同、借條等），并在出示該債務證書的情況下被讓與的情況下，受讓人的主觀善意才被認為具有客觀基礎的支撐從而應加以保護。同時，當受讓人知道或應當知道時，其善意就會被排除?！?1 〕這一立場的合理性在于，債務人通過債務證書而作出的表示同時承載了債權(quán)受讓人的信賴基礎功能和債務人的可歸責性功能， 〔32 〕就后者而言，虛假債權(quán)的取得需要在受讓人與債務人之間實現(xiàn)利益平衡，合理的風險分配機制就在于，債務人對于此種外觀的產(chǎn)生具有可歸責性。

（二）分則規(guī)范類推適用的不足與對抗規(guī)則的必要性

1.通謀虛假表示基礎上善意第三人信賴的產(chǎn)生形態(tài)

民法典第311條與第763條分別對物權(quán)的善意取得與債權(quán)的存續(xù)取得作了規(guī)定，從而均實現(xiàn)了對善意第三人的積極信賴保護。但僅就上述規(guī)范在體系中的形式位置及適用范圍而言，這種取向于個別保護的分則規(guī)范體系與一般性的對抗規(guī)則尚屬有間。不過，私法中信賴保護作為一般法律思想的擴張力顯然并不能局限在立法者審慎的分則規(guī)范體系之下，因為一個無法回避的問題是，何以僅僅在民法典第172條、第311條、第763條等有限的條文中對于一部分交易形態(tài)中的善意第三人進行特別保護，卻拒絕對其他類似情形中的善意第三人進行保護？當然，立法者的重要意圖可能在于，在債權(quán)原則上不適用善意取得的認識基礎上，通過善意取得制度的類推適用，足以解決交易中所出現(xiàn)的形形色色的善意第三人保護問題。

誠然，善意取得制度在構(gòu)成要件上揭示出其他從無權(quán)利人處取得權(quán)利的要件，從而為其他無權(quán)處分行為提供了價值判斷的基礎。例如，除了取得占有或者登記等要件不能當然地進行類推適用之外，以合理價格轉(zhuǎn)讓以及善意的存在對于其他權(quán)利的善意取得均為不可或缺。不過，此種類推的形式意義將大于實質(zhì)意義，因為對于不同權(quán)利的無權(quán)處分，潛在取得人的善意以及善意的客觀基礎都需要重新評價。但真正的問題在于，善意取得適用的前提是存在無權(quán)處分行為，但并非所有善意的權(quán)利取得都會涉及處分行為。由于幾乎所有的需受領的意思表示均存在構(gòu)成通謀虛偽表示的可能性，因此善意第三人積極的、需保護的法律地位的取得，其形態(tài)紛繁復雜，并不是所有的案型都能夠當然地類推適用物權(quán)法中的善意取得制度。在分則所業(yè)已涉及的具體樣態(tài)及因虛假的取得行為而形成責任財產(chǎn)增加的外觀這一情形之外，善意第三人潛在的需保護的法律地位主要形成于下述五類形態(tài)之中：

第一類，基于對負擔行為取得虛假債權(quán)的信賴。該種形態(tài)具體又包括以下子形態(tài)：其一，基于對效力待定的負擔行為的虛假追認或同意的信賴。〔33 〕由于不涉及處分，因此這種形態(tài)主要涉及的是法定代理人對限制行為能力人所從事的超出其年齡或智力的法律行為的追認。盡管對行為能力欠缺者的保護優(yōu)先于對交易安全的保護， 〔34 〕但這一價值判斷的適用情境是善意第三人善意相信行為能力欠缺者具備行為能力?！?5 〕因此，當善意第三人對法定代理人的外在表示產(chǎn)生信賴時，該種信賴仍有受保護之可能?！?6 〕其二，基于對構(gòu)成負擔行為的意思表示的有效性的信賴。負擔行為中，雙方的意思表示原則上均屬于需受領的意思表示，因此存在廣泛的構(gòu)成通謀虛偽表示的可能性。例如，雙方當事人虛設債權(quán)，并讓與給善意第三人; 〔37 〕在真正的利益第三人契約中，利益第三人約款可能因?qū)儆谕ㄖ\虛偽表示而無效，但是善意第三人取得給付請求權(quán)的信賴有保護之可能; 〔38 〕如果雙方當事人在合同中虛假約定了違約金條款或利息條款，則債權(quán)受讓人對于該類非獨立的從屬性權(quán)利的存在仍存在信賴。

第二類，基于對權(quán)利內(nèi)容的信賴。在一般的負擔行為中，在產(chǎn)生有效的債之關系的基礎上，行為人之間對于履行時間、履行地點、種類品質(zhì)、違約金或利息條款的內(nèi)容等均有可能存在虛假約定，由此善意第三人對于客觀表示出來的債之關系的內(nèi)容存在信賴。

第三類，基于法律關系的變動或未變動的信賴。例如債權(quán)人虛假催告之后，催告所產(chǎn)生的到期或遲延的效果均不發(fā)生，但受讓該債權(quán)的第三人在取得債權(quán)的基礎上，對于債權(quán)到期的利益仍會產(chǎn)生善意信賴;第一受讓人虛假拒絕債權(quán)讓與的要約，實則發(fā)生了現(xiàn)實的債權(quán)讓與，此后債權(quán)若發(fā)生二度讓與，也會產(chǎn)生第二受讓人善意信賴第一受讓人的拒絕表示，從而對債權(quán)的取得存在善意信賴;在債權(quán)人與新債務人所成立的免責的債務承擔中，該種法律行為的本質(zhì)系利益第三人契約， 〔39 〕此時舊債務人對該虛假的債務承擔協(xié)議也將存在善意信賴。

第四類，基于無權(quán)處分基礎上他人虛假的追認或同意等行為而產(chǎn)生的基于法律行為所取得權(quán)利的信賴。在無權(quán)處分中，權(quán)利人向處分人所作出的追認或同意在本質(zhì)上系需受領的意思表示，因此有構(gòu)成通謀虛偽表示之可能。于此，該追認或同意本身不發(fā)生效力，但是處分行為的相對人對于行為的有效性仍將形成信賴。此一情形與善意取得不同，此處受讓人對于出讓人所有權(quán)或處分權(quán)的欠缺系屬惡意，進而無權(quán)處分行為效力待定，而權(quán)利人的虛假追認或同意之下，第三人將因此形成權(quán)利取得的信賴。

第五類，善意第三人對團體法上的虛假行為的有效性或正確性所產(chǎn)生的需保護的信賴。團體法上的法律行為以決議行為為典型，但決議行為與一般的合同行為在構(gòu)造上存在不同：決議行為系由具體的表決權(quán)行使行為（意思表示）所構(gòu)成，后者固然屬于需受領的意思表示，但是其受領人（如股東會）并無對虛假的表決權(quán)行使行為加以同意的權(quán)限，而僅僅有會議之主持、表決行為之受領、表決狀況之統(tǒng)計及公布等權(quán)限。因此，決議行為原則上不適用通謀虛偽表示的規(guī)則，除非所有的表決權(quán)人一致同意形成虛假的決議。〔40 〕對于虛假決議而創(chuàng)設對外代表權(quán)的，原則上通過表見代理制度解決;除此之外，通過虛假決議而增加合伙人（如為了防止合伙人數(shù)不足）將使債權(quán)人對合伙人的構(gòu)成發(fā)生信賴;通過虛假決議而對特定合伙人進行除名也將使第三人信賴該被除名的合伙人將不再對自己享有權(quán)利。

2.民法典第763條的類推適用及其界碑

在法律行為無效基礎上的善意第三人保護問題上，立法者對分則規(guī)范的倚重以及分則規(guī)范本身所包含的法律評價都促使我們進一步考察民法典第311條和第763條類推適用的可能性。不過，民法典第311條所鋪陳的構(gòu)成要件盡管本質(zhì)上也涉及對善意信賴的保護，但它們本質(zhì)上首先以無權(quán)處分行為的存在為前提。該前提在上述五種類型中均不存在，因此，民法典第311條于此無法被類推適用。與此不同，民法典第763條的規(guī)范意旨也在于信賴保護，但是構(gòu)成要件評價的重點則在于：其一，應收賬款因為債權(quán)人與債務人之間無效的通謀虛假表示而不存在;其二，保理人因前述通謀虛假表示而對應收賬款的存在產(chǎn)生了合理信賴，并簽訂了保理合同?！?1 〕在此，前者本質(zhì)上與上述第一類形態(tài)中的第二種子形態(tài)（對構(gòu)成負擔行為的意思表示的有效性的信賴）及第二類形態(tài)（對權(quán)利內(nèi)容的信賴）在評價上并無不同，因為它們都涉及權(quán)利存在的表象，而事實上權(quán)利不存在或者部分不存在的情形。同時，若善意相對人系基于前述信賴而更有取得權(quán)利的法律行為——虛假的利益第三人契約中，第三人待保護的法律地位并非基于信賴基礎上的法律行為而取得，因此應排除被類推適用于民法典第763條——則其本質(zhì)上與后者在評價上并無不同。由此，對于第一類形態(tài)中的第二種子形態(tài)（不包括利益第三人契約的情形）及第二類形態(tài)，民法典第763條仍有類推適用之余地。不過，民法典第763條的但書僅將明知排除于善意之外，這一嚴格限定的但書并不能進行類推適用，因為此一法政策考量并不當然具有類推之品質(zhì)。

上述類推適用本質(zhì)上將《民法典》第763條的適用對象擴展到所有通謀虛假的負擔行為之上，但它能否類推適用于前述通謀虛假的單方行為（如追認、同意、催告、拒絕等）、決議行為以及取得行為基礎上善意第三人保護的情形，本質(zhì)上所考察的則是民法典的體系下是否承認一般性的對抗規(guī)則問題。對這一問題的解答取決于我國私法體系是否一般性地承認信賴保護原則，以及該原則是否于通謀虛偽表示制度中得到具體化;若對前述問題均作肯定回答，則需進一步闡明作為具體化結(jié)果的對抗規(guī)則的構(gòu)成要件問題。由此，對抗規(guī)則能否作為整體類推的中間結(jié)論在法理上得到認許，就是首先需要解決的問題。

三、信賴保護視角下通謀虛偽表示對抗規(guī)則的教義學構(gòu)造

（一）對抗規(guī)則的法理正當性

正如我們不會把善意取得看成是純粹基于法律行為而完成的權(quán)利取得方式，在通謀虛偽表示中，法律行為本體的效力僅及于絕對無效與創(chuàng)設權(quán)利外觀兩項內(nèi)容，無論是否認為法律行為本身就包含信賴保護的因素， 〔42 〕對善意第三人進行保護的法理基礎在于相對獨立的信賴保護原則則是沒有疑問的。盡管我國民法典中并未將信賴保護原則列為民法諸原則之一，但它仍然客觀地隱存于私法浩瀚的規(guī)整脈絡之中，并長期受到肯認?！?3 〕質(zhì)言之，信賴保護是私法自治中自我負責要求的體現(xiàn)，以此補充了經(jīng)由法律行為所實現(xiàn)的自我決定原則。〔44 〕當行為人以可歸責的方式創(chuàng)設權(quán)利外觀時，制定法原則上就有必要就該行為作出與從事了真實的法律行為相同或相似的評價。〔45 〕

就通謀虛偽表示而言，表意人與相對人所創(chuàng)設的交易風險無非兩種：其一，誤導第三人;其二，虛假權(quán)利人濫用表象權(quán)利。前者在法律構(gòu)造上與單方虛偽表示類似，對此，通說素來承認對善意第三人提供積極信賴保護的必要性?！?6 〕后者則與表見代理類似，對善意第三人進行積極信賴保護系我國私法制度一貫的立場。當制定法及通說對本質(zhì)上相同的兩種風險均予以積極信賴保護的現(xiàn)實下，基于構(gòu)造上的相似性，一方面對于通謀虛偽表示中的善意第三人也應當作相同處理;另一方面也應當承認，分則中的信賴保護規(guī)范本質(zhì)上都是基于具體交易領域及相應事理的差別，具體化地形成實現(xiàn)信賴保護原則的各構(gòu)成要件與法律效果組合的例證，據(jù)此都能夠通過歸溯得出信賴保護這一一般法律思想。在此縱然有通謀虛偽表示的意思表示效果與信賴保護效果的緊張關系，而且后者在一定程度上對前者形成了限制，但這種限制并未構(gòu)成體系悖反：一方面，私法自治作為法律原則并不排斥其他法律原則對其可能形成的限制;另一方面，基于法倫理上的要求，尤其是基于誠實信用原則的要求，通謀虛偽表示的當事人應當承受由其可歸責地形成的外觀責任。

但是，居于總則地位的通謀虛偽表示基礎上的對抗規(guī)則畢竟會針對上述所有類型的交易形態(tài)而有潛在的適用可能性，它不像分則規(guī)范那樣闡明了具體的構(gòu)成要件，從而可以有效避免對外觀的過度保護。在這些形態(tài)中，單純有權(quán)利外觀的形成及第三人對真實的權(quán)利關系的善意的存在尚不足以正當化對善意第三人的特別保護， 〔47 〕對抗規(guī)則毋寧需要在信賴保護這一一般法律思想的基礎上評價地形成具體的規(guī)則。

（二）通謀虛偽表示基礎上對抗規(guī)則的核心構(gòu)成要件與法律效果

1.對抗規(guī)則中“第三人”的范圍

信賴保護的目的在于維護交易安全，因此對抗規(guī)則中的“第三人”的行為應發(fā)生于法律行為性的交易往來之中， 〔48 〕侵權(quán)行為等則不適用。制度既然以維護交易安全為目的，則通常情況下要求在權(quán)利外觀與善意第三人的交易決定之間存在法律上應保護的因果關系。這種因果關系表現(xiàn)為，若無對外觀的信賴，則交易決定不會產(chǎn)生或者不會以當前的形態(tài)產(chǎn)生，例如上文第一類中雙方當事人虛設債權(quán)，善意第三人對此加以受讓的情形（善意取得、表見代理等亦同），履行時間、地點及違約金、利息條款的虛假約定等;因果關系還可能表現(xiàn)為，若無對外觀的信賴，第三人的權(quán)利的實現(xiàn)將不會以當前的方式作出，例如上文第三類中的虛假催告（影響第三人是否再作催告時債務屆期或遲延），以及法定代理人或權(quán)利人的虛假同意及追認（影響第三人是否行使撤銷權(quán)）等情形。

由此就會產(chǎn)生兩種應當排除的受信賴保護的第三人情形：第一種，善意第三人的潛在法律地位的形成與其交易決定無關，虛假的利益第三人契約即為例證。在此，受有利益的善意第三人無需交易決定即可取得權(quán)利，自與交易安全無關;至于其此后的讓與行為，則不在信賴保護的射程之內(nèi)。第二種，善意第三人的潛在法律地位在評價上不值得保護。例如，強制執(zhí)行程序中的債權(quán)人若對債務人責任財產(chǎn)的范圍構(gòu)成持有善意，能否執(zhí)行其名下的股權(quán)、債權(quán)或物權(quán)等權(quán)利？強制執(zhí)行程序中的債權(quán)人并不屬于信賴保護視角下對抗規(guī)則中的“第三人”。原因在于，先前的權(quán)利轉(zhuǎn)讓行為直接決定了責任財產(chǎn)的構(gòu)成，至于債權(quán)人是否知悉權(quán)利轉(zhuǎn)讓事實的存在，對于責任財產(chǎn)范圍的確認并無影響;在此基礎上，以交易安全為保護目的的信賴保護原則僅針對經(jīng)由法律行為性的交易往來取得實體法上的權(quán)利或法律地位的情形，在強制執(zhí)行程序中，債權(quán)人并未據(jù)此建立新的交易關系，不存在需要保護的動態(tài)的交易安全?！?9 〕于此，不動產(chǎn)、股權(quán)等因涉及不動產(chǎn)登記簿、工商登記簿，所應考慮的毋寧是所存在的公信力對善意第三人的保護效力。

2.對抗規(guī)則中“善意”的限定

善意的客體系客觀判斷的范疇，它不僅包括權(quán)利的得喪變更及其特定內(nèi)容，還包括特定主體（如虛假入伙的合伙人）作為債務人的身份。問題在于，此種善意在評價上是否值得保護？在信賴保護的一般法理上，盡管不同的可信賴事實（如不動產(chǎn)登記簿、商事登記簿或私人表示）背后所彰顯的可信賴程度是不一樣的，但是這些不同的可信賴事實大體上最終仍然導向“非為明知或因重大過失而不知”的抽象要求上， 〔50 〕只不過對于不同的可信賴事實，重大過失的判斷會有所不同。這一見解同樣適用于通謀虛偽表示基礎上的善意第三人保護，而諸如民法典第763條等僅僅將“明知”作為排除情形，實為制定法的特殊法政策考量，并不具有一般化的意義。鑒于對于分則及商法中業(yè)已出現(xiàn)的信賴保護，司法實務與學理對于善意的判斷均已有充分的討論， 〔51 〕尚需討論的是通謀虛偽表示中對第三人的善意進行評價的法理，尤其是，此種善意何以形成，以及是否滿足非因重大過失而不知的條件。

在涉及通過負擔行為而取得債權(quán)的類型中，善意保護的否定見解認為，“如讓與之債權(quán)不存在或不屬于讓與人者，受讓人即無法取得此權(quán)利。蓋此處之債權(quán)并無任何外表象征可為善意之憑藉……債權(quán)之存在只能證明權(quán)利之產(chǎn)生，不足以證明權(quán)利之存在，故仍不能依此成立善意”?！?2 〕不過，信賴原則僅保護基于法律行為而取得權(quán)利，本身并不過問權(quán)利嗣后消滅的問題。經(jīng)由虛假的負擔行為而創(chuàng)設債權(quán)的當事人，固然也可以通過合意解除、附解除條件等行為或約定，使得受讓虛假債權(quán)的第三人的債權(quán)喪失給付利益或者滅失——至于同意或追認，原則上無單方撤銷問題——而對抗規(guī)則所解決的僅是不得以虛假行為之無效對抗善意第三人這一裁判規(guī)范，其規(guī)范射程止于權(quán)利之取得。對于此種所謂債權(quán)的善意取得，應當區(qū)分債權(quán)基于無權(quán)處分及法律規(guī)定而發(fā)生的善意取得與債權(quán)經(jīng)由負擔行為而完成的創(chuàng)設取得。在前者，第三人善意的存在取決于相應的關于債權(quán)歸屬于出讓人的信賴事由——而債權(quán)文書等形態(tài)不足以彰顯權(quán)利之存續(xù)，就此而言，通說認為一般債權(quán)不適用于善意取得， 〔53 〕實屬有據(jù)。惟在例外情況下，若善意的債權(quán)受讓人有理由相信債權(quán)之歸屬于出讓人，則債權(quán)的善意取得仍能發(fā)生，例如上文第三類中所涉及的第一受讓人虛假拒絕債權(quán)讓與要約的情形。同樣，對于股權(quán)等其他無體財產(chǎn)權(quán)利，則以合意主義為權(quán)利移轉(zhuǎn)的時點，并不依賴于外在登記行為的必要性， 〔54 〕因此在通謀虛偽表示存在的基礎上，受讓人即足以形成出讓人業(yè)已取得權(quán)利的外觀并有股權(quán)善意取得之適用余地?！?5 〕

但有關債權(quán)善意取得的法理并不能當然地適用于債權(quán)及其內(nèi)容經(jīng)由負擔行為而取得或確定的情形。按一般見解，權(quán)利外觀包括人工的外觀與天然的外觀，前者以登記簿為典型，后者則包括各種事實上的歸屬關系，如占有、口頭或者書面的表示等?！?6 〕對債權(quán)的實現(xiàn)而言，債務人之給付至關重要，債務人口頭或者書面的表示若指向債務的存在，則債權(quán)人即足以信賴此種表示。因此，在債權(quán)經(jīng)由負擔行為而取得的過程中，債權(quán)的有效性信賴不僅可能存在于基于效力待定的法律行為基礎上的法定代理人的（虛假）表示之上，如上文第一類的第一種子類型;也有可能基于債務人經(jīng)由債權(quán)文書作出債務有效存在，如上文第一類中的第二種子類型（但排除利益第三人契約，已如上述），以及債務人所表示的債務存在樣態(tài)的表意之上，如上文的第二類。此處需要說明的是，對于虛假行為當事人通過虛構(gòu)債權(quán)債務關系以實現(xiàn)融資等行為中，債權(quán)受讓人固然是通過取得行為取得債權(quán)，但它仍然面向債務人可能提出的虛假行為抗辯，這與債權(quán)本身客觀存在，只不過出讓人不享有債權(quán)而為無權(quán)處分行為中，債務人可能提出債權(quán)并不歸屬于受讓人的抗辯的案型，顯有不同。

在此基礎上，可能引發(fā)的爭議在于，一般的善意取得中，支付合理的對價系構(gòu)成要件之一，而在通過虛假行為原始取得債權(quán)的情況下，卻會涉及許多無對價而取得權(quán)利的案型（例如限制行為能力人所參與作成的無償法律行為）。權(quán)利取得的無償性特征或者對價不合理是否足以排除善意第三人的善意以及對抗規(guī)則的適用？在善意取得制度中，合理對價的意義一方面在于支撐合理信賴，另一方面則在于正當化所有權(quán)人的權(quán)利喪失，從而實現(xiàn)雙方相對正當性原則?！?7 〕在通過虛假行為原始取得債權(quán)及上述第四類無權(quán)處分的情況下，債務人及原權(quán)利的權(quán)利人的口頭或書面表示足以支撐上述兩種正當化基礎，因此無需再借助合理對價來對善意的權(quán)利取得提供支撐。〔58 〕

3.積極信賴保護作為“不得對抗”的法律效果

通謀虛假表示所創(chuàng)設的外觀無論是組成了物權(quán)善意取得制度的構(gòu)成要件，還是組成了債權(quán)存續(xù)取得的構(gòu)成要件，分則規(guī)范中針對外觀保護的特別規(guī)定仍應首先適用或類推適用。此時，通謀虛偽表示基礎上的對抗規(guī)則事實上仍然存在，并通過分則規(guī)范中的要件得到體現(xiàn)。對于特別規(guī)范及其類推適用所未能涉及的交易形態(tài)，若上述有關“善意第三人”的構(gòu)成要件得以滿足，則“不得對抗善意第三人”意味著善意第三人可以在其基于信賴而建立的法律行為中主張外觀的有效性，而非基于錯誤、欺詐等制度對該法律行為加以撤銷并主張信賴利益的損害賠償。

（三）法理上對抗規(guī)則的規(guī)范實現(xiàn)進路

如上所述，財產(chǎn)法上通謀虛偽表示基礎上的善意第三人保護總體上可取向于兩種規(guī)范樣態(tài)。一方面，若存在虛假的取得行為，則善意第三人的保護最終通過民法典第311條得以實現(xiàn);同時對于虛假的負擔行為，則經(jīng)由民法典第763條及其類推適用而解決。另一方面，對于其他應受保護的善意第三人，通過整體類推的方式，訴諸私法中信賴保護原則的具體化來加以保護。不過，在現(xiàn)行民法典中，并不存在直接落實信賴保護原則及其具體化的條件。不僅民法典并未將信賴保護原則列為基本原則，同時原本用以落實具體化任務的《民法典》第146條第1款也并未包含對抗規(guī)則。在此之外，債權(quán)讓與通知類推適用的最終法律效果不能逾越債務人保護這一限定，表見代理也只能針對部分無權(quán)代理的情形而提供保護，而相對而言類推適用的意義更為重大的真意保留規(guī)則則并未加以規(guī)定。

不過，考慮到通謀虛偽表示中所存在的意思與表示的故意不一致，相比善意第三人的信賴保護，表意人仍以其無效加以對抗就有違反誠實信用之虞。〔59 〕據(jù)此，在現(xiàn)行立法狀態(tài)下，行為人不得以通謀虛偽表示無效對抗善意第三人這一規(guī)則可以在民法典第146條第1款的基礎上，結(jié)合民法典第7條（誠信原則）進行目的性限縮，從而找到法律適用的規(guī)范基礎。惟此，方能克服因請求權(quán)基礎規(guī)范本身的缺漏而帶來的司法適用困境。〔60 〕

結(jié)? 語

一百多年前，德國民法典的起草者在未能全面審視一個一般性的對抗規(guī)則的背景下，謹慎地對德國民法典第117條進行了內(nèi)容厘定，最終對抗規(guī)則付之闕如?！?1 〕在德國民法典身后，立法者在規(guī)范中所表達出來的意愿并沒有約束后世的法學家們，司法實踐與通說均認許有一般性的信賴保護的存在必要。〔62 〕從技術(shù)上看，一方面通過對表見代理規(guī)則（德國民法典第171條以下）、文書提示基礎上的債權(quán)讓與規(guī)則（德國民法典第405條）及債權(quán)讓與通知規(guī)則（德國民法典第409條）的類推適用，另一方面通過對真意保留規(guī)則（德國民法典第116條第1款）的類推適用，最終實現(xiàn)了對善意第三人的信賴的全面保護效果?！?3 〕我國民法典的立法者對于對抗規(guī)則持相似的慎重態(tài)度，并決定將對抗規(guī)則的內(nèi)容交由分則的具體情形去解決。但是，分則規(guī)范的適用及類推適用的適用范圍是有限的，它并不能解決社會經(jīng)濟往來中所出現(xiàn)的形形色色的屬于通謀虛偽表示的交易形態(tài)。據(jù)此，經(jīng)由整體類推歸溯信賴保護原則，在法理上承認、建構(gòu)一般意義上的對抗規(guī)則，并結(jié)合民法典第7條通過對民法典第146條的目的性限縮，從而實現(xiàn)對善意信賴通謀虛偽表示基礎上權(quán)利外觀的善意第三人予以合理保護，是構(gòu)建通謀虛偽表示制度的妥善進路。

復旦大學法學院講師，法學博士。

〔1〕該但書曾存在于《民法總則（征求意見稿）》第103條及《民法總則（草案）》第149條第1款，均強調(diào)“雙方不得以虛假的意思表示對抗善意第三人”。參見李宇：《民法總則要義：規(guī)范釋論與判解集注》，法律出版社2017年版，第527頁。

〔2〕《第十二屆全國人民代表大會法律委員會關于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉審議結(jié)果的報告》（2017年3月12日第十二屆全國人民代表大會第五次會議主席團第二次會議通過）。

〔3〕參見同前注〔1〕，李宇書，第532頁;陳甦主編：《民法總則評注（下冊）》，法律出版社2017年版，第1046頁。

〔4〕梁慧星：《民法總論》，法律出版社2017年版，第182頁。

〔5〕參見同前注〔4〕，梁慧星書，第182頁;冉克平：《民法典總則意思表示瑕疵的體系構(gòu)造——兼評〈民法總則〉相關規(guī)定》，載《當代法學》2017年第5期。我國傳統(tǒng)民法學理亦同此說，參見楊代雄：《法律行為制度中的積極信賴保護——兼談我國民法典總則制定中的幾個問題》，載《中外法學》2015年第5期;楊立新：《我國<民法總則>法律行為效力規(guī)則統(tǒng)一論》，載《法學》2015年第5期;武騰：《無效、可撤銷民事法律行為與善意第三人保護》，載《清華法學》2018年第1期;韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第463頁;傅鼎生：《傅鼎生講物權(quán)法》，上海人民出版社2017年版，第134頁;王利明主編：《民法學》，復旦大學出版社2015年版，第91頁（房紹坤）。

〔6〕參見高治：《通謀虛偽表示下合同的效力及第三人權(quán)益的保護》，載《人民司法（應用）》2011年第3期。裁判如“中鐵物資集團新疆有限公司與中國工商銀行股份有限公司烏魯木齊鋼城支行等合同糾紛案”，最高人民法院（2014）民二終字第271號民事判決書;“珠海華潤銀行股份有限公司與江西省電力燃料有限公司、廣州大優(yōu)湄潭銷售有限公司保理合同糾紛案”，最高人民法源（2017）民再164號民事判決書;“江蘇常州鐘樓法院判決建行常州分行訴金某等金融借款合同糾紛案”，江蘇省常州市終極人民法院（2017）蘇04民終3746號民事判決書;“揚州新余房地產(chǎn)有限公司與胡林等案外人執(zhí)行異議之訴上訴案，江蘇省高級人民法院（2017）蘇民終1341號民事判決書等。

〔7〕參見孫憲忠：《論民法典貫徹體系性科學邏輯的幾個要點》，載《東方法學》2020年第4期。

〔8〕例如，對于現(xiàn)實中所發(fā)生的“假結(jié)婚”，我國司法實踐主流觀點認為《婚姻法》第10條（《民法典》第1051條）已窮盡無效事由，因此不適用通謀虛偽表示無效的規(guī)則;學者也認為，將“假結(jié)婚”評價為無效或可撤銷將消解我國婚姻制度的倫理屬性。參見王林清、楊心忠、趙蕾：《婚姻家庭糾紛裁判精要與規(guī)則適用》，北京大學出版社2014年版，第277—278頁;申晨：《論婚姻無效的制度建構(gòu)》，載《中外法學》2019年第2期。在繼承法中，縱然認可在遺贈扶養(yǎng)協(xié)議等問題上可能會有通謀虛偽表示存在之可能，但遺贈部分具有死因行為之性質(zhì)，在死亡事件發(fā)生之前，取得了對遺贈財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移享有給付請求權(quán)的第三人應慮及被繼承人仍有變更其死因處分行為內(nèi)容之可能，其善意難以構(gòu)成;縱然有構(gòu)成之可能，究竟應優(yōu)先保護被繼承人的最后處分的意愿還是善意的第三人，仍應進一步考察。

〔9〕參見胡長清：《中國民法總論（下）》，商務印書館1928年版，第371頁;史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第576頁;王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2009年版，第340頁。此外，我國民法學界通常將《德國民法典》第135條意義上的“相對的不生效力”（relative Unwirksamkeit）譯作“相對無效”，所指稱的是當處分行為違反了以保護特定主體為目的的處分禁令時，該處分行為僅僅相對于所保護的主體而言不生效力的情形。Vgl. MüKoBGB/Armbrüster， 8. Aufl. 2018， BGB § 135 Rn. 31;[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第375頁;耿林：《強制規(guī)范與合同效力——以合同法第52條第5項為中心》，中國民主法制出版社2009年版，第333頁。

〔10〕參見同前注〔9〕，胡長清書，第371頁。

〔11〕Vgl. Roland Michael Beckmann， Nichtigkeit und Personenschutz， 1998， S.297ff.

〔12〕參見葛江虬：《“知假買假”：基于功能主義的評價標準構(gòu)建與實踐應用》，載《法學家》2020年第1期。

〔13〕參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論（下冊）》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第497頁;Staudinger/ Singer （2017） BGB §117 Rn.1.

〔14〕參見同前注〔13〕，Staudinger/ Singer評注書，邊碼1。

〔15〕Vgl. Claus-Wilhelm Canaris， Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht， 1971， S. 426.

〔16〕參見[德]鮑爾、施蒂爾納：《德國物權(quán)法（上冊）》，張雙根譯，法律出版社2004年版，第306頁?？v然將其看成是法律行為性質(zhì)的意思表示，登記機關也沒有進行通謀的權(quán)限（民法典第212條、第213條）。

〔17〕Vgl. Georgios D. Kallimopoulos， Die Simulation im bürgerlichen Recht， 1966， S. 183. 此時登記簿中權(quán)利的歸屬與事實不一致確因當事人的過錯而導致，但并不妨礙構(gòu)成登記簿錯誤。參見程嘯：《不動產(chǎn)登記簿錯誤之類型與更正登記》，載《法律科學》2011年第4期。

〔18〕虛假的債權(quán)讓與若經(jīng)通知，則債務人仍可信賴通知之有效性，而對通知中載明的債權(quán)人為清償。此系對信賴通知的債務人的特別保護，可以經(jīng)由對民法典第546條第1款的解釋而實現(xiàn)。

〔19〕本處及下文所列舉的各種交易動機，于通謀虛偽表示的效力不生影響，而僅在于說明通謀虛偽表示創(chuàng)設的現(xiàn)實可能性。

〔20〕近期就此發(fā)生的爭議案件，參見馬晨晨：《中科建收取民企掛靠費，專家：這是“偽國企”典型案例》，載第一財經(jīng)網(wǎng)，載https：//www.yicai.com/news/100871567.html，2021年10月1日訪問。

〔21〕朱虎：《表見代理中的被代理人可歸責性》，載《法學研究》2017年第2期。

〔22〕參見同前注〔15〕，Canaris書，第474頁。

〔23〕相同結(jié)論，同前注〔5〕，楊代雄文。

〔24〕參見同前注〔1〕，李宇書，第533頁。

〔25〕但需注意者系，學者針對通謀虛偽表示所作“盡管‘對抗規(guī)則’實際上僅為日本民法基于其特定的物權(quán)變動模式所設的補救性規(guī)定，并非普遍的民法原理”一議（參見同前注〔1〕，李宇書，第534頁），仍有商榷之余地。日本民法在以意思表示而發(fā)生物權(quán)變動的基礎上，不可避免地仍將發(fā)生物權(quán)多重轉(zhuǎn)讓的事實，為此尤需建立對抗要件主義，以解決在先受讓人與在后受讓人之間的利益平衡問題，故謂“所謂對抗要件主義本來是為回避意思主義的理論漏洞而采取的法律技術(shù)”。參見[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ：物權(quán)法》，王茵譯，北京大學出版社2006年版，第51—52頁。這在一定程度上接近于我國民法典第768條所規(guī)定的情形。由此可見，涉及通謀虛偽表示的對抗規(guī)則，其規(guī)范基礎為日本民法典第94條第2款，而物權(quán)變動相關的對抗規(guī)則，其規(guī)范基礎為日本民法典第177條及第178條，分別構(gòu)成近江幸治所謂 “作為無權(quán)利法理例外的‘對抗’關系與權(quán)利競合的‘對抗’關系”這兩種對抗概念，前者涉及真正的權(quán)利人基于一定的事由對特定主體（善意第三人）無法主張其權(quán)利的情形;后者涉及所主張的雙方都是有效的潛在權(quán)利人，依據(jù)一定的要件（對抗要件）是否具備來決定雙方權(quán)利之間的優(yōu)劣的情形。參見近江幸治書，第174頁。兩者不僅在功能上存在差別，法理正當性上也存在差異——與后者的法理說明眾說紛紜不同的是，對于前者，主流觀點均認為系權(quán)利外觀的法理。參見[日]內(nèi)田貴『民法Ⅰ：総論·物権総論』（東京大學出版會，2005年）53頁;加藤雅信『民法総則』（日本有斐閣，2002年）251頁。

〔26〕參見莊加園：《動產(chǎn)善意取得的理論基礎再審視——基于權(quán)利外觀學說的建構(gòu)嘗試》，載《中外法學》2016年第5期。

〔27〕該條主要針對的是通謀虛偽表示的情形，但亦可類推適用于債務人單方虛偽的債務承認（真意保留）之上。參見朱曉喆、劉劍鋒：《虛構(gòu)應收賬款保理交易中保理人的信賴保護》，載《人民司法》2021年第4期。

〔28〕黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，法律出版社2020年版，第608頁。

〔29〕參見同前注〔26〕，莊加園文。

〔30〕參見張雙根：《股權(quán)善意取得之質(zhì)疑——基于解釋論的分析》，載《法學家》2016年第1期。

〔31〕Vgl. Staudinger/ Busche （2017） BGB § 405， Rn. 1.

〔32〕當然，由債務人參與作成的債務證書因與債權(quán)存在的外觀之間應存在因果關系。在雖然存在債務文書，但是在債權(quán)讓與中并未就此加以出示，或者債務證書的內(nèi)容無法確定具體的債務是否存在等情況下，債權(quán)受讓人的因重大過失而不知均不構(gòu)成對抗規(guī)則中的“善意”。

〔33〕追認表示的相對人既可以是限制行為能力人或無權(quán)處分人，也可能是法律行為的相對人。參見朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2016年版，第258頁。若追認向法律行為的相對人作出，且此種追認系虛假表示，則當相對人存在善意時，所涉及的是單獨虛偽表示，而非通謀虛偽表示。

〔34〕參見同前注〔33〕，朱慶育書，第248頁。

〔35〕Vgl. Larenz/ Wolf， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts， 9. Aufl. 2004， §25 Rn. 10.

〔36〕至于此種追認或者同意有害于限制行為能力人的利益的情形，則可通過監(jiān)護制度加以救濟。

〔37〕通說雖然拒斥債權(quán)的善意取得，但是若債權(quán)受讓人的善意有足夠的支撐，則仍有認許之必要。德國民法典第405條規(guī)定，對于出示債務證書的情形，債務人不得以通謀虛偽表示對抗善意受讓人。但學者仍認為該條對受讓人的保護仍不充分。例如在未出示債務證書，但是債務人口頭肯認債務存在的情形，仍然應當認可債權(quán)人得善意取得債權(quán)。同前注17，Kallimopoulos書，第205頁。

〔38〕對于第三人法律地位的保護，參見潘重陽：《論真正利益第三人合同中第三人的違約救濟》，載《東方法學》2020年第5期。

〔39〕相關討論參見王澤鑒：《通謀虛偽之第三人利益契約》，載《民法學說與判例研究》（第六冊），北京大學出版社2009年版，第179頁以下。

〔40〕參見同前注〔17〕，Kallimopoulos書，第169頁。例外的情況下還會存在部分表決權(quán)人與股東會等意思表示受領人通謀為虛假行為的可能，此時其他善意信賴決議行為有效性的表決權(quán)人就應當予以保護。

〔41〕參見同前注〔28〕，黃薇主編書，第607—608頁。

〔42〕例如，卡納里斯認為私法自治與信賴保護原則相互獨立，而比德林斯基認為法律行為的拘束力表現(xiàn)為自我決定與自我負責，后者包含了信賴保護的內(nèi)容。參見同前注15，Canaris書， 第431頁以下;Franz Bydlinski， System und Prinzipien des Privatrechts， 1996， S. 150ff.

〔43〕參見朱廣新：《信賴保護原則及其在民法中的構(gòu)造》，中國人民大學出版社2013年版，第93頁以下;葉金強：《信賴原理的私法構(gòu)造》，北京大學出版社2014年版，第55頁以下;馬新彥：《信賴原則在現(xiàn)代私法體系中的地位》，載《法學研究》2009年第3期;同前注〔5〕，楊代雄文。

〔44〕參見同前注〔15〕，Canaris書，第433頁。

〔45〕參見同前注〔15〕，Canaris書，第434頁;顧全：《民事法律行為效力評價維度——兼論及限制性規(guī)范體系的理解適用》，載《東方法學》2021年第1期。至于行為人主觀上是否知悉創(chuàng)設法律外觀的后果，則在所不問。對此發(fā)生錯誤僅系動機錯誤之一種，并不產(chǎn)生法律行為制度中的法定撤銷權(quán)。參見班天可：《論民法上的法律錯誤——對德國法和日本法的比較研究》，載《中外法學》2011年第5期。

〔46〕參見同前注〔33〕，朱慶育書，第264頁;崔建遠主編：《新合同法原理與案例評釋》，吉林大學出版社1999年版，第193頁;王家福主編：《經(jīng)濟法律大辭典》，中國財政經(jīng)濟出版社1992年版，第721—722頁（張廣興）;戴鐓隆主編：《民事法律詞典》，群眾出版社1987年版，第82頁。

〔47〕這也是我國學理及司法實踐的一般觀念?！度珖ㄔ好裆淌聦徟泄ぷ鲿h紀要》（法〔2019〕254號）“引言”部分就提綱挈領地指出，“外觀主義系民商法上的學理概括，并非現(xiàn)行法律規(guī)定的原則，現(xiàn)行法律只是規(guī)定了體現(xiàn)外觀主義的具體規(guī)則”。類似觀點，參見崔建遠：《論外觀主義的運用邊界》，載《清華法學》2019年第5期。

〔48〕參見同前注〔15〕，Canaris書，第 442頁。

〔49〕類似觀點，參見同前注〔47〕，崔建遠文。此外，與此易產(chǎn)生混淆的是股權(quán)代持的情形。在此，名義股東系法律上的股東，對名義股東的股權(quán)進行強制執(zhí)行事實上并無障礙，事實上不涉及善意保護問題。參見前注〔30〕，張雙根文。

〔50〕參見石一峰：《私法中善意認定的體系規(guī)則》，載《法學研究》2020年第4期。

〔51〕例如《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉物權(quán)編的解釋（一）》第16條及第17條關于善意的界定以及《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第13條關于表見代理的構(gòu)成要件的說明;后者如余佳楠：《我國有限公司股權(quán)善意取得制度的缺陷與建構(gòu)——基于權(quán)利外觀原理的視角》，載《清華法學》2015年第4期;前注〔30〕，張雙根文。

〔52〕芮沐：《民法法律行為理論之全部》，中國政法大學出版社2003年版，第63頁。

〔53〕參見陳華彬：《物權(quán)法原理》，國家行政學院出版社1998年版，第418頁。

〔54〕參見張雙根：《論股權(quán)讓與的意思主義構(gòu)成》，載《中外法學》2019年第6期。除論者行文所涉論證之外，尤其要顧及的基本法理邏輯是，若無基于意思主義而發(fā)生的股權(quán)取得，受讓人要求公司變更股東名冊的權(quán)利便無從談起。

〔55〕參見同前注〔5〕，武騰文。

〔56〕參見同前注〔26〕，莊加園文;同前注〔15〕，Canaris書， 第 492頁。

〔57〕參見同前注〔26〕，莊加園文。

〔58〕反對見解，參見同前注〔15〕，Canaris書，第516頁。

〔59〕與此類似，德國學者也將“禁止作出矛盾行為”（das Verbot des venire contra factum proprium）這一誡命視作對抗規(guī)則的法理基礎。參見同前注〔17〕，Kallimopoulos書，第25—26頁。

〔60〕參見劉力：《論民商事案件裁判方法的反思與完善——以請求權(quán)基礎分析方法為中心》，載《東方法學》2020年第1期。

〔61〕與此不同的是，法國債法改革中從行為人有效的合意不得對抗第三人的角度對外觀信賴提供了保護。參見李世剛：《法國〈合同法改革草案〉解析》，載《比較法研究》2014年第3期;相關條文，參見李世剛：《法國新債法：債之淵源》，人民日報出版社2017年版，第147頁。

〔62〕參見同前注〔13〕，Staudinger/ Singer評注書，邊碼23。

〔63〕參見同前注〔13〕，Staudinger/ Singer評注書，邊碼24。

Abstract： The evaluation of the effectiveness of false expression on intent is simultaneously bound by the rules of expression of intent and the principle of the protection of reliance. The legal effect of the false expression on intent is absolutely invalid， not relatively invalid. The false expression on intent could meanwhile objectively form the appearance of rights attributable to the person expressing the intention. The false expression on intent doesn't lead to the factual change of legal relationship in the legal world， while provides the need for the protection of reliance. Under the current system of the protection of reliance in China's Civil Code， the general rule that the invalidity of a false expression on intent cannot be raised against a bona fide third party falls in no substantial conflict with the norms aiming at the protection of reliance in the special sections， not to mention the fact that a bona fide third party might be unprotected even through the analogical application of those norms such as Article 763 of Civil Code. The principle of protection of reliance is a basic one in private law， so the third party under the assertion rule should be the subject who participate in legal transactions. To meet the test of bona fide， the third party must be the person who have demonstrated honesty in the conduct of the specific legal transaction without knowing or unknowing the invalidity of the related legal acts due to gross negligence and must have observed reasonable civil basis of reliance in the transaction.

Key words： false expression on intent; invalid; assertion; bona fide third party; protection of reliance; the Civil Code