蘇明明

(鄄城縣人民檢察院，山東 菏澤 274600)

《中華人民共和國外商投資法》的出臺無疑給外商投資市場打了鎮(zhèn)定劑，但其第35條看似僅為原則性的規(guī)定。《中華人民共和國外商投資法實施條例》第40條重申了建立外商投資安全審查制度，但仍未明確該制度的具體內容。2020年11月27日，國務院批準了《外商投資安全審查辦法》，全國性的安全審查法規(guī)自此誕生。外資準入制度的負面清單規(guī)范了限制投資及禁止投資的范圍，國家安全審查制度的完善是否要以此為基點做好相關內容的銜接與協調，也已有了肯定答案。因而，如何協調好外資準入與國家安全審查，是本文研究的問題。

一、外資準入制度：國家安全審查制度構建的基點

2020年版《外商投資安全審查辦法》的負面清單繼續(xù)大幅度縮減，體現了中國繼續(xù)擴大開放的態(tài)度與力度。然而，在實施負面清單的過程中存在影響國家安全審查的問題。OECD在《投資政策指南》中提到東道國維護國家安全要以必要性為前提，其建議東道國制定國家安全政策時遵循不歧視原則、透明度/可預測性原則、監(jiān)管比例性原則以及可問責性原則。[1]負面清單調節(jié)政府與市場之間的關系，其條目縮減體現OECD的透明度原則以及監(jiān)管比例性原則，有利于推進政府職能轉變，反映市場決定資源配置的情況。[2]《外商投資法》第4條明確了我國對外資準入的管理制度，據此，準入前國民待遇加負面清單原則上規(guī)定了外資準入權，[3]其他制度不可與負面清單相沖突，國家安全審查制度也不例外。也就是說，國家安全審查的范圍應當由負面清單“標定”，由負面清單對國家安全審查進行合理控制。[4]

準入前國民待遇原則是東道國行使國家主權的體現。若非負面清單禁止投資或限制投資的事項，國民待遇原則應適用于外資準入的全過程。國民待遇原則既為基本原則，便提高了國家安全審查的標準。根據中國的法律法規(guī)，在準入后，外資企業(yè)與內資企業(yè)應同等對待?！皟韧赓Y并軌管理”是《外商投資法》下的外資管理模式，有利于使國內外商投資營商環(huán)境穩(wěn)定、可預期。同時，完善的制度可應對國際投資環(huán)境的復雜多變，法治化的營商環(huán)境又有利于外商投資的穩(wěn)定輸入，這也是市場經濟體制的應有模式。[5]國民待遇原則作為外資準入的基本原則，也暗含了對于外商投資事中、事后監(jiān)管的高要求。國家安全審查既以國家安全為目的，又與外資準入制度相協調，那么國家安全審查制度的完善應考量負面清單的內容，對國防安全、經濟安全、公民生命健康等公共安全、關鍵基礎設施等領域進行審查。根據《外商投資安全審查辦法》，對國家安全有影響或可能產生影響的外商投資，若附加條件可以消除該影響，機制辦公室便可以根據投資者的書面承諾出具附加條件的通過審查意見。[6]由此，便可在確保國家安全的同時，使外商投資者的合法權益最大程度地得到保障。

二、問題切入：外資準入與國家安全審查的關系

(一)國家安全審查范圍需要契合外資準入制度

國家政策導向是進一步放開外資準入。在準入制度中，雖然負面清單規(guī)定了限制與禁止投資的事項，但隨之而來的問題中，國家安全隱患首當其沖。進一步敞開“引資大門”理應確保外商投資合法權益的最大化，同時要進行國家安全審查以保護國家安全。由此，外資準入的放開與國家安全審查范圍的考量就成了外資準入與國家安全審查關系協調中面臨的重要問題之一。

(二)國家安全審查的程序設置尚不足以對接外資準入體現的“準入又準營”

程序設置的公正、可預測是透明度原則的要求。在OECD的透明度原則下，法律及政策的制定要及時公開，政策變動要提前通知相關投資者，了解投資者需求，并咨詢其意見，還應嚴格明晰對于程序設置的時限，注重保護投資者的商業(yè)敏感信息。同時，確?？蓡栘熜缘膶崿F，還要加強對投資政策的及時披露。[1]在外資準入制度中以國民待遇為原則也是對透明度原則的回應。目前看來，各國的安全審查程序流程大致相同，主要的不同點在于審查時限以及救濟途徑的規(guī)定。[7](P213)

《外商投資安全審查辦法》中當事人申報材料規(guī)定在第6條，申報時間點具體指的是簽意向書的時間之前？或是簽正式協議的時間之前？還是申請企業(yè)設立或變更的時間之前？此需以現有的實踐經驗為參照，并向機制辦公室咨詢，這就使得投資者的投資時間成本不可預測。第11條修改投資方案審查期限重新起算時間點還應進一步明確，比如從初審起算或是一般審查重新開始，還是到哪個階段就從哪個階段的期間重新起算？諸如此類問題，要促進良好營商環(huán)境的建設，便需細化審查程序，體現審查程序的透明/可預測。

(三)投資者權益的救濟機制不完善，無法有效回應準入制度的政策導向

《外商投資法》第35條明確規(guī)定了外商投資安全審查決定一經依法做出即終局。但是投資者對安全審查決定有異議時如何自救？可否提起行政復議或訴訟？依其立法意旨，安全審查決定依法做出后即享有行政復議與訴訟的豁免權，但是安全審查決定做出的程序若有問題，可否進行司法救濟，尚需探討。

《外商投資安全審查辦法》第13條對附條件通過安全審查的外商投資加強監(jiān)督，體現了機制辦公室對外商投資審查后的持續(xù)性監(jiān)管。投資者權益的有效保護還要求盡可能保障外商投資者的知情權與參與權，如無聽證程序的國家安全審查，既無法提高企業(yè)參與度，又或會使投資者對國家安全審查事項的相關理解出現偏差，進而影響投資積極性。

三、外資準入與國家安全審查的協調途徑

(一)透明度原則助力國家安全審查范圍與外資準入目的導向相一致

一定程度的政治屬性使國家安全審查范圍在現實中具有靈活及有限的可預見性。在準入階段，外商投資國家安全審查的設計要以負面清單為基點，負面清單未列入的外商投資雖可進入國內營商，但要受到安全審查工作機制辦公室對其是否影響國家安全的價值判斷。

現行的外資準入制度體現了國家大力引進外資的政策傾向，是否危害國家安全是國家安全審查制度的判斷核心。[8]既然政治問題是其內核，那么對國家安全審查的制度構建不可能達到完全的法律化。[9]現實中對“國家安全”核心概念的衡量也體現了國家安全審查的有限透明度。根據《外商投資安全審查辦法》第2條，外商投資分為新設、并購和其他三類，而且明確注明包括直接和間接投資。根據該條，新設外商獨資企業(yè)、中外合資企業(yè)、外資并購、VIEs協議等所有投資類型均可納入審查類型，但是“其他”的范圍尚待驗證。根據第4條，審查范圍更加明確且規(guī)制，使得安全審查制度的運行有法規(guī)可循。

《外商投資安全審查辦法》將之前《自貿區(qū)審查辦法》中的“敏感”一詞劃掉，使其適用更加明確。但是對“重要”“關鍵”的解釋不明確，順應了國際通行做法，給政府留有較大的解釋和自由裁量空間，同時也加大了外商投資的不確定風險?！皣野踩钡闹饕拍钜獜钠渌煞ㄒ?guī)中予以探查，如《國家安全法》第2條、第3條，《外資并購審查制度通知》及《自貿區(qū)審查辦法》，《外商投資法(草案)》征求意見稿均可參考。基于透明度/可預測原則，后續(xù)法律法規(guī)制定中還需更加明確地對此予以限定。根據監(jiān)管比例性原則，國家安全的界限判定要進行嚴格的風險評估，根據本國具體情況具體分析，并且要將審查焦點限制在與國家安全有關的內容和問題上，所以國家安全的重點考量因素，如“重要”“關鍵”等理應有一定的衡量標尺。對于不涉及關乎國家秘密、國家核心利益的一般安全審查內容，審查機構應當盡可能將審查依據、過程、理由等予以明確并公開，因為保障投資者的知情權是吸引外資營商的重要一環(huán)，這也是透明度原則的要求。[9]

透明度原則是中國在加入世界貿易組織時所做的承諾，加入WTO的核心是“政府入世”，所以政府有責任對接WTO的三大原則：非歧視、市場開放及公平競爭原則。[10]市場開放原則包含著市場法律法規(guī)的透明可預期，準入前國民待遇加負面清單的定位是更大程度的對外開放，是政府進一步的簡政放權，應盡量設置確定性的國內法。透明度原則包括兩方面含義：一是法治背景下被規(guī)制實體可以理解并發(fā)表意見的“規(guī)則透明度”，二是政府要做到的“信息透明度”，明確了透明度原則的判斷據點。[2]國家安全審查制度構建中對國內法進行規(guī)制可以做到“規(guī)則透明度”，投資者的知情權、參與權獲得保障。

(二)可預測性、監(jiān)管比例性原則：投資者權益的程序規(guī)范協調外資準入的放開

最小程度地限縮國家安全審查，同時最大程度地保障外商投資者合法權益，在國家經濟政策的目標下平衡好投資者權益和國家安全之間的關系，是當前面臨的重要問題。

對于審查決定過程，應當增設歸檔程序(或稱年度報告)，設立專門的秘書處等部門負責此項工作，定期向社會發(fā)布。公布年度報告的程序是對投資者知情權的一大保障，有利于投資者提前預期投資項目前景，使投資項目可預測，也是投資者考量公司經營戰(zhàn)略變更的一個重要參考，有利于逐漸將國家安全審查的“個案處理”向“類型化”循序漸進，增強投資者對于審查結論的可預測。

關于國家安全審查的程序設計，在《外商投資安全審查辦法》的基礎上應當細化程序規(guī)制。如《外商投資安全審查辦法》第6條第4項當事人申報材料之“機制辦公室規(guī)定的其他事項”，應當由機制辦公室根據自貿區(qū)或之前并購安全審查的實例操作予以明確規(guī)定。根據對投資者權益保護的需要，投資申報的時間點可為簽訂意向書后正式協議之前，因為簽訂意向書后外商投資者對所欲投資項目范圍等已經有了計劃，而簽訂正式協議后即應履行協議義務，若因申報消耗時間或因安全審查申報失敗而不能投資，會對投資者的合同義務產生巨大影響。第9條、第10條，為提高政府審查效率，應當根據已有審查案件的綜合分析對延長的時間予以限制，這也是提高審查“結案率”的要求。第11條審查期間修改投資方案時限的重新起算點，應當是到哪個階段就對哪個階段的期間重新起算，如此不會重復浪費審查成本與資源。根據監(jiān)管比例性原則，對相關時限予以規(guī)范，會大大強化外商投資安全審查的透明度/可預測性，也會大大節(jié)省政府的行政成本并減小事前咨詢的壓力，提高政府行政效率。

(三)投資者權益的救濟機制：行政比例性、可問責性原則對接準入制度的“法不禁止即自由”

比例性原則理應涵蓋適當、必要與均衡性的特征，以此限制行政機關的自由裁量權，通過縮小對“國家安全”等的解釋、適用空間，對行政行為予以限制?？蓡栘熜栽瓌t是對行政行為的一種糾錯原則，對于外商投資者做出的不利決定，若可以證明是錯誤的，則應予以行政問責，對相關行政機關及審查負責人的行為做出評價，通過補救措施等的運用對投資者合法權益予以保護。因此，在安全審查制度中應當設置相應的監(jiān)督機制，通過限縮自由裁量空間，促進依法行政，最大化地保障外資營商的“市場性”。

當前的國際經濟背景下，中國大力引進外資，為保護投資者權益，可以增設聽證會的形式。聽證可以由外商投資者或者利益相關人進行申請，并由法院組織。當然，聽證內容應當是非敏感領域的投資，同時還應當鼓勵投資者發(fā)言，或可允許政府與投資者之間進行論證，并將論證內容及證據作為安全審查決定做出的重要考量因素。[7](P212)

《外商投資企業(yè)投訴工作辦法》規(guī)定了外商投資企業(yè)投訴機構，但未明確對于投訴處理方式的不同條件如何進行適用，也未明確規(guī)定對于上一級投訴的受理標準、責任追究機制，[11]說明了對國家安全審查的監(jiān)督力度尚且不足，缺乏責任追究機制容易使投資者權益保護缺乏透明度，影響外商投資者在華投資的積極性。對于外商投資者的投訴機制，應當進一步明確對投訴受理具體事項的規(guī)定，明確對投資者權益保護的運行機制。

對于國家安全審查的監(jiān)督，由于《外商投資法》對安全審查決定的終局性作出規(guī)定，而且機制辦公室由國家發(fā)展改革委、商務部牽頭，因此對安全審查決定不宜再提起行政復議?！耙婪ㄗ鞒觥币鉃閷Τ绦蛐允马椷€是有司法審查的空間與必要的，行政行為要遵循程序正當原則，要賦予利益相關者在必要情況下作為原告對政府在國家安全審查過程中的違法行為進行行政訴訟的權利，這對于行政機關審查行為而言也是一種問責機制。審查過程中涉及的秘密事項可使法官審閱并簽保密協議。關于程序性審查的審查權由誰行使的問題，可以由最高法院或者根據目前外商投資大量進入的現狀設置專門法庭予以管轄。

四、結論

外商投資國家安全審查根植于投資自由化的國際大背景。中國的外資國家安全審查制度應貫徹透明度原則、比例原則、可問責性原則等，進一步明晰安全審查范圍、設置常態(tài)化審查機構、細化完善審查程序以及構建審查的監(jiān)督機制。國家安全審查范圍考量雖不能完全法律化，但也應通過明確審查因素、完善審查程序等方式對審查范圍予以“窄化”，可以附條件通過的安全審查不應禁止交易，盡可能地在保護國家安全的同時最大程度地保護投資者權益。[12]此外，對于行政機關作出安全審查決定的過程應當建立司法審查機制，用權受監(jiān)督是行政行為的內在要求。外商投資國家安全審查是在平衡投資者權益保護與國家安全維護過程中的博弈結果，最小程度地限制國家安全審查同時最大程度地保障投資者權益，中國法律的完善任重道遠。