■孫建民

（北京天健興業(yè)資產(chǎn)評估有限公司，北京100045）

一、引言

根據(jù)中國知識產(chǎn)權(quán)局統(tǒng)計數(shù)據(jù)可以發(fā)現(xiàn)，盡管近年我國知識產(chǎn)權(quán)在數(shù)量和質(zhì)量上都有大幅提升，但知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象仍十分嚴(yán)重。以專利侵權(quán)為例，國家知識產(chǎn)權(quán)局《2020年中國專利調(diào)查報告》顯示，在近12 000 個調(diào)查樣本中，遭遇過專利侵權(quán)的權(quán)利人比例為10.8%，較2019年13.3%雖稍有降低，但侵權(quán)比例依然較高——每10 個權(quán)利人中至少有一個遭遇侵權(quán)（如下圖1所示）。在面對侵權(quán)損害時，沒有采取任何維權(quán)措施的比例約占26.0%，而選擇維權(quán)的案件中獲得100 萬元以上賠償?shù)谋壤齼H有7.3%。該數(shù)據(jù)表明企業(yè)維權(quán)成本與侵權(quán)損害補(bǔ)償之間存在一個難以調(diào)節(jié)的矛盾，即維權(quán)成本過高或損害賠償過低。因此，合理反映侵權(quán)行為對權(quán)利人造成的經(jīng)濟(jì)利益損失，采用恰當(dāng)?shù)脑u估技術(shù)得到合理的知識產(chǎn)權(quán)損害賠償數(shù)額，加大對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰力度，才是將知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)落地的切實之舉，這也是本文研究的出發(fā)點和意義所在。

圖1 2012-2020年國家知識產(chǎn)權(quán)局專利調(diào)查受訪者遭遇過侵權(quán)的比例

知識產(chǎn)權(quán)損害賠償價值評估雖屬于價值評估的范疇，但與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)價值評估存在明顯不同：損害賠償價值評估的是權(quán)利人在其知識產(chǎn)權(quán)遭受侵害時減少或損失的經(jīng)濟(jì)利益，而知識產(chǎn)權(quán)價值評估的則是知識產(chǎn)權(quán)在某一時點的完全使用價值，價值內(nèi)涵的不同使知識產(chǎn)權(quán)損害價值評估與知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)價值評估存在明顯差異?？v觀國內(nèi)外知識產(chǎn)權(quán)法律體系可以看出，知識產(chǎn)權(quán)受到侵害時采取的賠償方法主要有侵權(quán)損失賠償法、合理許可費(fèi)賠償法和法定賠償法等，其中法定賠償法是在其他方法不適用的前提下，由法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)嚴(yán)重程度來確定損害賠償?shù)囊环N方法，本文主要研究的是優(yōu)先等級較高的兩種方法，即侵權(quán)損失賠償法與合理許可費(fèi)賠償法。

二、侵權(quán)損失賠償法

侵權(quán)損失賠償法要求侵權(quán)人因其侵權(quán)行為對權(quán)利人造成的經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額來對其進(jìn)行賠償，即以知識產(chǎn)權(quán)在被侵權(quán)期間獲利凈值的減少作為知識產(chǎn)權(quán)損害價值的方法，從當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律法規(guī)及司法解釋來看，該方法是知識產(chǎn)權(quán)損害賠償應(yīng)用優(yōu)先級較高的一種方法，最能體現(xiàn)“損害賠償”本質(zhì)，基本公式表示如下。當(dāng)侵權(quán)時間較長，市場波動較大時，需要考慮時間價值及市場風(fēng)險的影響。

損失利潤是產(chǎn)品損失銷量、價格和成本的函數(shù)，這一關(guān)系用公式可表示如下：

其中Q、Q'與P、P'分別為權(quán)利人遭受侵權(quán)前后的產(chǎn)品銷量與產(chǎn)品價格，分別為侵權(quán)前后的可變成本，由于固定成本與企業(yè)產(chǎn)品銷量無關(guān)，因此侵權(quán)前后權(quán)利人的固定成本投入也不會發(fā)生變化，此時上式可以簡化為：

上式表明，權(quán)利人在遭受侵權(quán)前后的利潤損失等于銷售收入變動與可變成本變動的差額。若權(quán)利人在遭受侵權(quán)前后，產(chǎn)品價格沒有發(fā)生明顯變化，即，則上式可以進(jìn)一步簡化為：

由于可變成本與銷量直接相關(guān)，上式又可以寫作：

其中cv為單位可變成本，因此在不考慮侵權(quán)對權(quán)利人產(chǎn)品價格影響的情況下，侵權(quán)對權(quán)利人造成的利潤損失等于損失銷量與單位產(chǎn)品在不考慮固定成本時的利潤的乘積，此時侵權(quán)對權(quán)利人當(dāng)期造成的利潤損失主要是考慮侵權(quán)對銷售量以及可變成本的影響。

（一）侵權(quán)對銷量的影響

侵權(quán)行為對權(quán)利人帶來的直接損失首先體現(xiàn)在對其產(chǎn)品銷售量的擠壓，因此對損失銷量分析通常是侵權(quán)損害賠償法應(yīng)用的第一步。對損失銷量進(jìn)行確定，通常有以下幾種方式：一是用侵權(quán)人銷量作為權(quán)利人損失銷量的代表；二是用趨勢法對權(quán)利人未遭受侵權(quán)時的銷量進(jìn)行預(yù)測進(jìn)而確定銷量損失；三是用行業(yè)比較法確定權(quán)利人在遭受侵權(quán)前后的銷量差額變化確定損失銷量。

1.用侵權(quán)人的銷量作為權(quán)利人的損失銷量

以專利為例，2015年最新修訂的《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十條規(guī)定：權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失可以根據(jù)專利權(quán)人的專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積可以視為權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失，即：

權(quán)利人損失=因侵權(quán)減少的銷售量×每件專利產(chǎn)品的合理利潤

或：

權(quán)利人損失=侵權(quán)產(chǎn)品銷售總量×每件專利產(chǎn)品的合理利潤

由上述司法解釋看出，用侵權(quán)人的銷量代替權(quán)利人銷量損失是一個替代做法，且這種方法的合理性有一個前提：假設(shè)市場上只有專利產(chǎn)品和侵權(quán)產(chǎn)品兩種，二者在功能特性及用途上具有很強(qiáng)的替代性，權(quán)利人的損失均源于侵權(quán)者的侵權(quán)行為，此時權(quán)利人所損失的銷售量與侵權(quán)人銷售量之間就存在較強(qiáng)的因果關(guān)系或此消彼長的關(guān)系，在這種情況下侵權(quán)人的銷售量就是權(quán)利人損失銷售量的較好替代指標(biāo)，否則就需要借助微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)中的需求定律和需求彈性原理對銷量進(jìn)行修正。

2.利用趨勢法確定權(quán)利人的損失銷量

趨勢法主要應(yīng)用于權(quán)利人產(chǎn)品在遭受侵權(quán)之前具有穩(wěn)定銷量或銷量穩(wěn)定增長的情形，通過趨勢外推估測權(quán)利人在未遭受侵權(quán)時本應(yīng)實現(xiàn)的銷售量，與遭受期權(quán)后權(quán)利人的實際銷量對比，二者之間的差額就代表權(quán)利人遭受侵權(quán)后損失的銷量。若權(quán)利人產(chǎn)品歷史銷量穩(wěn)定，可假設(shè)未遭受侵權(quán)時權(quán)利人產(chǎn)品能夠保持歷史銷量水平，此時損失銷量就為歷史銷量與遭受侵權(quán)后實際銷量的差，用圖2 表示如下。

圖2 趨勢法下權(quán)利人歷史銷量穩(wěn)定時遭受侵權(quán)后的銷量損失測算

若權(quán)利人產(chǎn)品歷史銷量呈現(xiàn)穩(wěn)定增長趨勢，可通過歷史年份增長速度推算權(quán)利人在未遭受侵權(quán)時各年的銷量水平，此時損失銷量就為未遭受侵權(quán)時推算的銷量與遭受侵權(quán)后實際銷量的差，用圖3 表示。

圖3 趨勢法下權(quán)利人歷史銷量穩(wěn)定增長時遭受侵權(quán)后的銷量損失測算

3.利用比較法確定專利權(quán)人的銷量損失

當(dāng)行業(yè)環(huán)境、消費(fèi)者偏好發(fā)生變化時，這些因素會對行業(yè)內(nèi)所有相似產(chǎn)品產(chǎn)生影響，但不會改變不同企業(yè)之間銷量的相對差異。根據(jù)這一假設(shè)，可以通過尋找與權(quán)利人產(chǎn)品相近的企業(yè)，通過比較權(quán)利人遭受侵權(quán)前后銷量的差異變化，反推得到權(quán)利人的銷量損失（如圖4所示）。比如，權(quán)利人未遭受侵權(quán)時比同行業(yè)內(nèi)有競爭關(guān)系的B 企業(yè)同類產(chǎn)品銷量多出2 000 件，但遭受侵權(quán)后這一差異縮小到1 500 件，此時就可以推測權(quán)利人因侵權(quán)而損失的量是2 000-1 500=500 件。

圖4 比較法下權(quán)利人遭受侵權(quán)后銷量損失測算

（二）侵權(quán)對成本的影響

確定銷量損失之后，關(guān)鍵就是測算損失銷售額對應(yīng)的成本和費(fèi)用，由于固定成本與銷量無關(guān)，因此侵權(quán)行為對權(quán)利人利潤損失的影響與固定成本無關(guān)，而與可變成本直接相關(guān)，所以對權(quán)利人產(chǎn)品可變成本與固定成本的準(zhǔn)確認(rèn)定、拆分就至關(guān)重要。假設(shè)某小型企業(yè)受到侵權(quán)后產(chǎn)品價格未發(fā)生明顯變化，產(chǎn)品銷量由未侵權(quán)時的12 500 臺降為10 000臺，各項成本費(fèi)用均拆分為可變成本與固定成本兩項，此時侵權(quán)前后該企業(yè)銷售情況及損失利潤計算如表1所示。

表1 企業(yè)在侵權(quán)前后的銷售及利潤損失情況

上述損失利潤是根據(jù)企業(yè)在遭受侵權(quán)前后的利潤總額變化進(jìn)行對比得到，由于固定成本與企業(yè)銷量無關(guān)，侵權(quán)與否不會引起固定成本的變化，因此損失利潤也可用銷售損失扣減變動成本得到，測算過程如下表2所示：

表2 企業(yè)在侵權(quán)前后的銷售及利潤損失情況（簡化）

續(xù)表

由上表1 和表2 結(jié)果對比可以看出，企業(yè)是否遭受侵權(quán)主要影響的是收入以及可變成本費(fèi)用，可以用收入損失扣減損失銷量對應(yīng)的可變成本費(fèi)用計算損失利潤，而無需對固定成本進(jìn)行重復(fù)度量。需要注意的是，在該侵權(quán)事件中，企業(yè)因侵權(quán)造成產(chǎn)品銷量減少2 500 臺，損失利潤148.75 萬元，即企業(yè)銷售額減少25%時，利潤減少1487.50%。這是因為固定成本不會隨銷量的增減而發(fā)生變化，但侵權(quán)行為會導(dǎo)致權(quán)利人喪失規(guī)模經(jīng)濟(jì)致使利潤出現(xiàn)大幅下滑，故銷售額減少25%時企業(yè)成本費(fèi)用總額僅減少約10%（如上表1所示），直接導(dǎo)致利潤不成比例地受到侵害。由此可見，改變可變成本與固定成本在總成本費(fèi)用之間的分配，對利潤損失及最終損害賠償?shù)拇_定將有重大影響。因此，采用損失利潤法確定損害賠償時，務(wù)必要對企業(yè)及其所在行業(yè)進(jìn)行詳細(xì)分析，明確各項成本費(fèi)用的構(gòu)成明細(xì)及其類型。

三、合理許可費(fèi)賠償法

當(dāng)權(quán)利人或侵權(quán)者財務(wù)數(shù)據(jù)不完善或舉證材料真實性難以判斷時，侵權(quán)損失賠償法就因損失利潤難以準(zhǔn)確量化而缺乏可操作性，此時合理許可費(fèi)賠償法就成為一個行之有效的方法。合理許可費(fèi)賠償法是假設(shè)存在一個知識產(chǎn)權(quán)交易市場，且雙方可以以一個公平的價格達(dá)成交易，這個交易額就是許可費(fèi)數(shù)額。對那些權(quán)利人本身并不直接使用知識產(chǎn)權(quán)來生產(chǎn)產(chǎn)品的情形，合理許可費(fèi)能夠較好地模擬權(quán)利人和侵權(quán)人在自愿交易情形下的價格。采用合理許可費(fèi)法確定賠償額的核心在于確定“合理”的賠償數(shù)額。估算許可費(fèi)的常見方法有可比參照法和假想?yún)f(xié)商法。

（一）可比參照法

可比參照法是我國知識產(chǎn)權(quán)損害賠償相關(guān)法律在提及合理許可費(fèi)賠償法時明確的一種方法。以專利為例，司法解釋對合理許可費(fèi)法做出如下闡述：有專利許可使用費(fèi)可以參照的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)、專利許可的性質(zhì)、范圍、時間等因素，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定賠償數(shù)額。由此可以看出，有可參照的專利許可使用費(fèi)是合理許可費(fèi)賠償法在我國司法實踐中可應(yīng)用的一個前提條件。但至于參照的標(biāo)準(zhǔn)，相關(guān)法律法規(guī)并沒有給出明確解釋，在實踐中既可以是權(quán)利人在被侵權(quán)之前與他人就涉案專利簽訂的專利許可合同中的許可使用費(fèi)，也可以是同行業(yè)相類似專利的許可使用費(fèi)。

以許可合同約定的許可費(fèi)作為賠償依據(jù)，不能脫離案件事實，要考慮案件中對知識產(chǎn)權(quán)的使用方式與許可合同中的使用方式的差異，包括許可使用類型、時間、地域范圍等。最高人民法院在《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》中指出，實踐中使用許可費(fèi)為標(biāo)準(zhǔn)計算賠償額，要注意許可使用費(fèi)的給付方式、數(shù)額等要與侵權(quán)的范圍、時間等情形相適應(yīng)，雙方許可使用費(fèi)的約定要合法有效。對經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)明顯不合理的使用費(fèi)的約定，不能作為計算賠償額的標(biāo)準(zhǔn)。由此可以看出，有許可使用費(fèi)可以參照的，也僅僅是有了一個確定賠償數(shù)額的基礎(chǔ)，并非就是將該許可使用費(fèi)直接作為賠償額，需要結(jié)合具體案情，綜合考慮許可使用與侵權(quán)使用在類型、時間、地域范圍等方面的差異性，再確定合理的賠償數(shù)額。因此，實踐中采用許可使用費(fèi)確定賠償額時，要特別注意須對所使用許可費(fèi)“合理性”進(jìn)行分析論證，并重點關(guān)注以下幾個問題：

第一，權(quán)利人是否向他人發(fā)放過許可以及許可次數(shù)。若將僅有一次許可行為的許可使用費(fèi)作為參照，就需要考慮該許可使用費(fèi)是否能被足夠數(shù)量的被許可人接受，即該許可使用費(fèi)是否合理公允。

第二，許可協(xié)議雙方是否存在利益關(guān)系，是否影響其作為損害賠償參考的公平性與合理性。如果交易雙方存在利害關(guān)系，所商定的許可費(fèi)就可能偏離正常的許可使用費(fèi)，不能全面、公證地反映該專利的市場價值，以該專利許可使用費(fèi)作為參照標(biāo)準(zhǔn)就不能體現(xiàn)出客觀性、合理性。

第三，不考慮許可使用協(xié)議的特點，也不考慮侵權(quán)事實，直接將合同約定的許可費(fèi)作為侵權(quán)案件的賠償額，或者交易雙方僅僅訂立了許可合同，并無履行合同、實際支付使用費(fèi)的證據(jù)，難以證明確實存在能表明涉案知識產(chǎn)權(quán)價值的市場交易，此時該使用費(fèi)的真實性就存在爭議而不具備參照性。

綜上所述，即使涉案專利在遭受侵權(quán)之前已有對外許可，或市場上存在類似的許可交易案例數(shù)據(jù)，但能否作為可參照的標(biāo)準(zhǔn)還需要對相應(yīng)許可費(fèi)的合理性進(jìn)行判斷。在我國司法實踐中，以許可使用費(fèi)為依據(jù)確定損害賠償額并非常用方法。主要原因在于：一方面，我國知識產(chǎn)權(quán)許可交易市場尚不成熟，涉案專利在侵權(quán)之前很有可能并未對外許可，或者同行業(yè)雖有類似專利許可交易案例，但并未對外公開雙方協(xié)商達(dá)成的許可使用費(fèi)數(shù)額，加上知識產(chǎn)權(quán)的獨特性，也難以判斷所選參照的“相似性”；另一方面，我國法律限定適用許可使用費(fèi)方法的范圍過于狹窄，即一旦沒有可供參照的許可使用費(fèi)時，以合理許可費(fèi)進(jìn)行賠償?shù)姆椒ň筒辉龠m用。為避免參照物不存在或參照物選取不當(dāng)導(dǎo)致許可使用費(fèi)賠償法的應(yīng)用受限問題或賠償數(shù)額確定的不公允問題，可使用假想?yún)f(xié)商法來確定合理許可使用費(fèi)。

（二）假想?yún)f(xié)商法

假想?yún)f(xié)商法是通過假定有意愿的權(quán)利人和有意愿的侵權(quán)者經(jīng)過協(xié)商之后得出合理的許可使用費(fèi)，雙方的談判能力、涉案知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的獲利能力、因侵權(quán)而損失的預(yù)期利潤、同類產(chǎn)品市場開發(fā)狀況等都將影響最終的許可使用費(fèi)，著名的Georgia-Pacific 因素法就是在假想?yún)f(xié)商情景下提出的。

在1971年Georgia-Pacific 公司與美國Plywood公司的侵權(quán)訴訟案件中，美國聯(lián)邦上訴法院在假想?yún)f(xié)商法中提供了判斷合理許可費(fèi)的十五個因素，此后這些因素就一直影響著法院對侵權(quán)損害賠償?shù)挠嬎?，被稱為合理許可費(fèi)賠償?shù)狞S金標(biāo)準(zhǔn)或公認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)，簡稱為Georgia-Pacific 因素，這十五個因素分別是：

（1）權(quán)利人就涉案知識產(chǎn)權(quán)曾實際收取過的許可費(fèi)，也稱為既定許可費(fèi)。對既定許可費(fèi)的使用需要滿足一些條件：一是在侵權(quán)之前該許可費(fèi)已經(jīng)確定或被支付；二是既定許可費(fèi)是合理的，能夠達(dá)到行業(yè)內(nèi)的普遍認(rèn)可水平，單靠一個許可不足以證明既定許可費(fèi)的合理性；三是既定許可費(fèi)率被許可人主觀意愿認(rèn)可，不涉及訴訟或調(diào)解；四是當(dāng)前侵權(quán)行為符合既定許可協(xié)議中的預(yù)設(shè)行為。

（2）侵權(quán)者在其他類似許可中繳納的費(fèi)用。與既定許可類似，侵權(quán)者的許可合同也要符合行業(yè)接受的程度，即市場上存在一定數(shù)量的類似許可。假想?yún)f(xié)商法下，其他第三方許可合同中的許可費(fèi)用，不應(yīng)用于確定當(dāng)前涉案知識產(chǎn)權(quán)的許可費(fèi)，因為第三方許可合同通常不為侵權(quán)者或權(quán)利人所熟悉，很難符合侵權(quán)者與權(quán)利人之間的假想?yún)f(xié)商條件。

（3）假想許可的性質(zhì)和范圍。獨占許可相較于非獨占許可的許可費(fèi)要高，有地域或客戶限制的許可相對于沒有限制的許可費(fèi)要低。此外，許可費(fèi)是采用一次性付款方式還是按產(chǎn)量進(jìn)行付費(fèi)，對合理許可費(fèi)的確定也會有較大影響。

（4）權(quán)利人的許可政策。在假想?yún)f(xié)商狀態(tài)下，如果權(quán)利人對涉案知識產(chǎn)權(quán)采取不許可的政策，權(quán)利人就很難被視為“有意愿的許可人”，那么被許可人則需要交納相對較高的許可費(fèi)來吸引許可人放棄不許可政策而促進(jìn)交易的達(dá)成，因此合理許可費(fèi)在權(quán)利人采取不許可政策的情況下就相對較高。

（5）許可人與被許可人之間的商業(yè)關(guān)系。該因素考慮權(quán)利人與侵權(quán)者之間是否存在競爭關(guān)系，特別是這種競爭關(guān)系是否涉及涉案知識產(chǎn)權(quán)。如果具有競爭關(guān)系，權(quán)利人就享有更多的議價能力，從而獲得更高的許可費(fèi)。反之，合理許可費(fèi)則相應(yīng)較低。

（6）知識產(chǎn)權(quán)是否并且在何種程度上促進(jìn)了許可人與被許可人非涉案知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的銷售。該因素考慮涉案知識產(chǎn)權(quán)是否能夠帶動權(quán)利人和侵權(quán)者其他相關(guān)產(chǎn)品的銷售，如果存在這種附帶銷售的效應(yīng)，那么合理許可費(fèi)就相對較高。

（7）知識產(chǎn)權(quán)的有效期及許可期限。如果涉案知識產(chǎn)權(quán)有效期限較長，則合理許可費(fèi)就相應(yīng)較高。對于即將到期但具有較高市場份額的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品，有效期對合理許可費(fèi)影響稍小，因此對該因素的考量還需要考慮涉案知識產(chǎn)權(quán)特有的商業(yè)因素。

（8）知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的既存獲利能力。既存獲利能力對合理許可費(fèi)的影響較大，主要表現(xiàn)為兩個方面：一是權(quán)利人銷售知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品和侵權(quán)者銷售侵權(quán)產(chǎn)品的獲利情況；二是涉案知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的市場份額或市場普及程度。知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品既存獲利能力越高，其合理許可費(fèi)的數(shù)額就越高。

（9）知識產(chǎn)權(quán)的作用和優(yōu)勢。若涉案知識產(chǎn)權(quán)與現(xiàn)有技術(shù)比較有突出優(yōu)勢，則合理許可費(fèi)就相應(yīng)較高，盡管非侵權(quán)替代品的存在可能會減損合理許可費(fèi)，但也需要結(jié)合非侵權(quán)替代品的市場前景及侵權(quán)產(chǎn)品的市場前景差異進(jìn)行綜合判斷。

（10）知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)。該因素與上述知識產(chǎn)權(quán)的作用和優(yōu)勢有些重疊，但其側(cè)重于權(quán)利人擁有和制造知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的商業(yè)特征，以及為使用人帶來的利益。

（11）侵權(quán)程度。實務(wù)中，該因素不僅要考慮侵權(quán)者對涉案知識產(chǎn)權(quán)的實際使用情況，也包括侵權(quán)者的客戶對侵權(quán)產(chǎn)品的使用程度。一般來說，侵權(quán)者與侵權(quán)者客戶對侵權(quán)產(chǎn)品的使用程度越高，對應(yīng)的合理許可費(fèi)也應(yīng)該越高。

（12）知識產(chǎn)權(quán)的貢獻(xiàn)程度。該因素側(cè)重于考慮知識產(chǎn)權(quán)或類似知識產(chǎn)權(quán)在權(quán)利人產(chǎn)品或侵權(quán)產(chǎn)品利潤或銷售價格中的貢獻(xiàn)比例，但由于通常缺少特定行業(yè)的相關(guān)數(shù)據(jù)，該因素在實際應(yīng)用中受到較多限制。

（13）利潤分?jǐn)?。對于一項知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品，如果存在技術(shù)分?jǐn)偟那闆r，就要明確涉案知識產(chǎn)權(quán)在整個產(chǎn)品中所創(chuàng)造的利潤，非涉案知識產(chǎn)權(quán)帶來的利潤不在確定合理許可費(fèi)數(shù)額的考量范圍內(nèi)。若涉案知識產(chǎn)權(quán)無法從整個產(chǎn)品中分離，同時涉案知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成消費(fèi)者對整個產(chǎn)品需求的基礎(chǔ)，則可用整體市場價值原則支持合理許可費(fèi)的損害賠償。

（14）具有資質(zhì)的專家證言。專家證言對確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償至關(guān)重要，但專家證人的證言通常需要滿足兩個要件才能獲得認(rèn)可，一是專家證人必須在專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)享有一定資質(zhì)，二是專家證人所采用的方法必須合理且相關(guān)證據(jù)與案件緊密相關(guān)。

（15）假想自愿協(xié)商并達(dá)成交易。該因素是前十四個因素的使用基礎(chǔ)，屬于兜底條款，即通過假想?yún)f(xié)商得出的合理許可使用費(fèi)，特別強(qiáng)調(diào)是自愿的許可人與自愿的被許可人（侵權(quán)人）之間達(dá)成的協(xié)議，不能以之前的侵權(quán)訴訟達(dá)成的和解協(xié)議的支付數(shù)額作為合理許可費(fèi)的確定標(biāo)準(zhǔn)。

需要注意的是，假想?yún)f(xié)商法中應(yīng)用Georgia-Pacific 因素確定合理許可費(fèi)時首先要確定合理的虛擬談判日期。一般來說，虛擬談判日期為第一次侵權(quán)發(fā)生時，當(dāng)侵權(quán)人生產(chǎn)、使用、銷售或許諾銷售任何知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品，就可被視為侵權(quán)發(fā)生。對于發(fā)展迅速的信息技術(shù)業(yè)和生物科技行業(yè)，合理確定虛擬談判日期至關(guān)重要，因為這些行業(yè)短時間內(nèi)市場就可能發(fā)生巨大變化，從而導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)風(fēng)險及收益回報出現(xiàn)巨大差異。

四、小結(jié)

由于我國相關(guān)法律和司法解釋均未建立明確的知識產(chǎn)權(quán)損害賠償評估制度，加之知識產(chǎn)權(quán)價值評估及損害賠償評估存在諸多難點，尤其是應(yīng)當(dāng)予以優(yōu)先選擇的侵權(quán)損失賠償法、合理許可費(fèi)賠償法等經(jīng)常流于形式而未被采用，使得司法實踐中很難科學(xué)、合理地確定知識產(chǎn)權(quán)的損害賠償額，導(dǎo)致對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)以及對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人合法權(quán)益的保護(hù)不充分的問題持續(xù)存在。

資產(chǎn)評估可以利用其在價值評估領(lǐng)域的專業(yè)技能，為知識產(chǎn)權(quán)司法實踐中運(yùn)用侵權(quán)損失賠償法、合理許可費(fèi)賠償法等較高優(yōu)先級的方法確定侵權(quán)損害賠償額提供服務(wù)。同時，將資產(chǎn)評估引入知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)乃痉▽嵺`中，還面臨資產(chǎn)評估報告的有效性、評估結(jié)論的合理性等問題，此時評估機(jī)構(gòu)的資質(zhì)、選用評估方法的科學(xué)性、測算依據(jù)及評估過程的規(guī)范性等都將成為重要的考量因素。

因此，為知識產(chǎn)權(quán)損害賠償額的確定提供專業(yè)服務(wù)是資產(chǎn)評估參與知識產(chǎn)權(quán)司法實踐的重大機(jī)遇與挑戰(zhàn)，需要評估機(jī)構(gòu)在不斷提升自身相關(guān)業(yè)務(wù)能力的同時，秉持客觀、公平和公正的執(zhí)業(yè)態(tài)度，利用其專業(yè)優(yōu)勢在知識產(chǎn)權(quán)司法領(lǐng)域建立起良好的社會公信力。