信息通信技術(shù)行業(yè)應(yīng)對NPE標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟風(fēng)險研究*
——基于模糊集定性比較分析

張玉蓉 祝靖雨

(上海大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院 上海 200444)

0 引 言

NPE(Non-Practicing Entities)目前定義較為模糊，通常將其定義為任何擁有專利卻不利用其技術(shù)制造或銷售產(chǎn)品的實體，包括大學(xué)、研究機構(gòu)等[1]。NPE中最重要的實體主要是指專注于專利訴訟的專利主張主體PAE(Patent Assertion Entities)[2]。防御性專利聯(lián)盟RPX(Rational Patent Exchange)對NPE的定義還包括“非競爭實體”——NCE(Non-Competitive Entities)，即在非主營業(yè)務(wù)領(lǐng)域主張專利的執(zhí)業(yè)公司[2]。本文的NPE是指自己不利用專利技術(shù)制作、銷售技術(shù)產(chǎn)品，而將專利技術(shù)用以許可、訴訟等方式獲利的企業(yè)，包括主營業(yè)務(wù)為專利運營的PAE企業(yè)和在非主營業(yè)務(wù)進行專利運營的NCE企業(yè)。通常，PAE還可以進一步分為通過專利池方式開展許可業(yè)務(wù)的運營型PAE、傾向于以專利訴訟方式開展許可業(yè)務(wù)的投機型PAE和通過并購成員或成員貢獻的方式獲得專利，讓成員共享專利以起到防衛(wèi)作用的防御性PAE三種類型?；趯＠\營形成的專利戰(zhàn)愈演愈烈，近三年全球NPE訴訟持續(xù)增加，其中PAE中以訴訟為主的專利私掠行為更加劇了訴訟的發(fā)生，相較于實體企業(yè)，NPE企業(yè)一般擁有較強的訴訟團隊，被訴企業(yè)需要承擔(dān)更高的成本，面臨巨大的威脅。NPE訴訟之前主要集中在美國，但2010年之后，NPE訴訟開始在歐洲盛行，研究發(fā)現(xiàn)，NPE提起的訴訟在德國和英國約有60%與信息通信行業(yè)有關(guān)[3]，且在近三年高達76%，成為最受NPE歡迎的領(lǐng)域[4]。這主要是因為信息通信行業(yè)作為專利密集型行業(yè)，有大量復(fù)雜的技術(shù)和組合發(fā)明，將專利轉(zhuǎn)讓給NPE，有利于企業(yè)收回研發(fā)投資。而專利技術(shù)一旦被制定為標(biāo)準(zhǔn)后，將更容易進行侵權(quán)認定，因此標(biāo)準(zhǔn)必要專利在信息通信技術(shù)行業(yè)具有重要的戰(zhàn)略價值，成為NPE的重點收購目標(biāo)，極大程度上增加了NPE利用標(biāo)準(zhǔn)必要專利發(fā)起訴訟的概率。

伴隨著第四次工業(yè)革命的孕育發(fā)生，信息通信技術(shù)國際標(biāo)準(zhǔn)競爭格局發(fā)生明顯變化，標(biāo)準(zhǔn)競爭優(yōu)勢正由美國等發(fā)達國家向以中國為代表的新興經(jīng)濟體轉(zhuǎn)移，標(biāo)準(zhǔn)必要專利作為信息通信技術(shù)企業(yè)競爭的核心，相關(guān)訴訟競爭戰(zhàn)場也開始發(fā)生轉(zhuǎn)移。目前中國的大型企業(yè)如華為、中興通訊、小米等已經(jīng)遭受了很多其他國家的NPE企業(yè)提出的標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟，而中小型科技型企業(yè)在復(fù)雜的國際環(huán)境中，由于逆全球化現(xiàn)象及貿(mào)易保護主義的威脅，國際知識產(chǎn)權(quán)的合作開發(fā)和授權(quán)使用也存在不確定性[5]，NPE的加入更讓其授權(quán)存在受阻風(fēng)險，可能面臨更多訴訟，對中國企業(yè)參與國際市場競爭造成了巨大的潛在威脅?；诖?，本文選取全球近三年發(fā)生在信息通信行業(yè)中NPE提出的標(biāo)準(zhǔn)必要專利典型訴訟案例為樣本，通過模糊集定性研究方法(Fuzzy Set Qualitative Comparative Analysis , 以下簡稱fsQCA)進行實證研究，探究不同因素的條件組合對NPE在信息通信領(lǐng)域頻發(fā)標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟的影響和實踐路徑，有效識別訴訟風(fēng)險，通過提前預(yù)警和防范，有利于企業(yè)從根源上避免或減少被訴風(fēng)險，對于中國企業(yè)參與國際競爭具有重要意義。

1 文獻綜述

NPE訴訟的不斷增加引起了國內(nèi)外學(xué)者的廣泛關(guān)注。國外主要通過對發(fā)生的案例進行研究，分析NPE行為模式和訴訟趨勢。據(jù)我們所知，Contreras是首個系統(tǒng)關(guān)于NPE標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟的實證研究。該研究以GSM、USB、802.11、Bluetooth、UMTS、H264、 LTE7個標(biāo)準(zhǔn)為范圍，選取2000-2015年間美國的577個案件發(fā)現(xiàn)， NPE訴訟占到446個，達到77%[6]。歐盟委員會聯(lián)合研究中心(European Commission Joint Research Centre，以下簡稱JRC)對NPE實證分析發(fā)現(xiàn)，在歐洲通信部門，PAE獲得了大量標(biāo)準(zhǔn)必要專利，并且正在有規(guī)律的實施，給企業(yè)帶來大量風(fēng)險[7]。在此基礎(chǔ)上，Contreras又進一步研究了德國2000-2008年的訴訟和英國2000-2013年的PAE訴訟且與美國訴訟進行比較。該研究涉及GSM、UMTS、LTE、H.264四個廣受爭議的標(biāo)準(zhǔn)，研究發(fā)現(xiàn)德國由PAE發(fā)起的訴訟占78%(330)，英國22%(8)，與JRC研究一致，德國目前是歐洲PAE訴訟最集中的區(qū)域。世界范圍來看，PAE更傾向于在自己的本國發(fā)起訴訟[8]。Love et al.實證研究發(fā)現(xiàn)，從2012-2017年，在美國和歐洲專利交易市場上，PAE從專利實體公司購買的專利占61%。其中很大一部分是標(biāo)準(zhǔn)必要專利。此外，越來越多的研究也證明，已經(jīng)加入標(biāo)準(zhǔn)組織的實體為實施專利，通過專利私掠行為把標(biāo)準(zhǔn)必要專利轉(zhuǎn)移給PAE[9]。比如，微軟和諾基亞把專利轉(zhuǎn)移給Mosaid，飛利浦把專利轉(zhuǎn)移給Sisvel，愛立信把專利轉(zhuǎn)移給Unwired Planet[10]。

國內(nèi)研究目前更偏向于較宏觀的理論層面，案例為輔。如袁曉東等使用專利訴訟傾向定義企業(yè)提起專利訴訟的意愿，得出NPE訴訟傾向大于實體企業(yè)訴訟傾向，且專利訴訟的影響因素是一個重要的研究方向[11]。張克群等通過NPE對生產(chǎn)廠商不同的攻擊策略提出防御NPE攻擊的建議[12]。洪結(jié)銀等構(gòu)建三階段博弈模型，基于縱向產(chǎn)業(yè)鏈的視角分析發(fā)現(xiàn)，NPE訴訟行為大多發(fā)生在產(chǎn)業(yè)生命周期的成長階段，且與勝訴率和法定賠償額以及訴訟費用有關(guān)[13]。

盡管有上述研究，但目前研究仍存在以下幾個問題：a.美國Contreras教授等的相關(guān)研究主要集中于2013年之前的案例，而標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟在近三年呈現(xiàn)很多新的趨勢，且中國、韓國、日本和印度等亞洲主要司法管轄區(qū)也逐漸加入訴訟戰(zhàn)場中，已有研究覆蓋國家較少；b.盡管針對NPE已經(jīng)存在較多研究，但在標(biāo)準(zhǔn)必要專利集中的信息通信行業(yè)的實證研究非常有限；c.現(xiàn)有文獻中，大部分是通過對訴訟案例的整理歸納，最終通過事實分析提出可能存在的影響因素，但這種方法僅局限于在法學(xué)層面進行定性分析，且缺乏對不同因素之間互動效應(yīng)的分析?；诖?，本文綜合運用管理學(xué)和法學(xué)相結(jié)合，定性研究和定量研究相結(jié)合，通過fsQCA方法，對影響NPE在信息通信行業(yè)提出標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟的不同因素的組合效應(yīng)進行實證研究，為我國信息通信企業(yè)應(yīng)對訴訟風(fēng)險進行提前預(yù)警和防范。

2 影響因素的實證研究

2.1研究設(shè)計本文在構(gòu)建模型時，主要參考TOE 理論分析框架( Technology-Organization-Environment) ，TOE 框架從技術(shù)、組織和環(huán)境三個維度設(shè)置不同變量[14]，主要用于研究某一現(xiàn)象的影響因素，研究者可以根據(jù)需要自由改變因素變量，因此具有廣泛適用性。本文在三個緯度的基礎(chǔ)上，結(jié)合案例樣本數(shù)據(jù)特點，對緯度進行了一定的調(diào)整，最終形成了獨特的TOE分析框架，即技術(shù)緯度(對技術(shù)緯度的同等適用)、管理緯度(對組織緯度的類似適用)和法律緯度(對環(huán)境緯度的縮小適用)。

首先，技術(shù)緯度的影響因素主要是指專利技術(shù)，包括專利技術(shù)的有效性和專利技術(shù)的質(zhì)量，兩者均是企業(yè)發(fā)起訴訟的重要考量因素，也是決定訴訟成敗的關(guān)鍵性因素。鑒于本研究所涉專利均為標(biāo)準(zhǔn)必要專利，專利價值均較高，而專利是否為必要專利直接影響訴訟的發(fā)生，因此，本文選取專利必要性指標(biāo)來評價專利質(zhì)量。

其次，管理緯度是對TOE框架中的組織緯度的類似適用。NPE企業(yè)和被訴企業(yè)在管理緯度上存在多種因素影響訴訟的發(fā)生，主要包括NPE自身的商業(yè)模式、NPE企業(yè)運營的規(guī)模和被訴企業(yè)運營的規(guī)模。不同的商業(yè)模式在專利運營中采取的措施不同，如主營業(yè)務(wù)為專利許可的NPE企業(yè)相較于在非主營業(yè)務(wù)進行專利許可的NPE企業(yè)更容易引發(fā)訴訟；同時，NPE企業(yè)自身運營的規(guī)模決定著企業(yè)的經(jīng)濟實力和訴訟實力，被訴企業(yè)的運營規(guī)模也決定著其應(yīng)訴能力。通過對管理緯度的影響因素進行分析，可以較為準(zhǔn)確地看出不同商業(yè)模式和運營規(guī)模的NPE企業(yè)在訴訟中占據(jù)的地位及其在選擇被告時的考量因素。

最后，法律緯度是對TOE框架中環(huán)境緯度的縮小適用，該緯度的影響因素是指各國法律對NPE企業(yè)的容忍度程度，即友好度。隨著NPE企業(yè)訴訟的不斷上升，不同國家均從立法、司法等方面進行了一定程度的完善，但對NPE企業(yè)的容忍度存在差異，本文主要考慮的因素為各國法律對NPE企業(yè)的態(tài)度，法律對其友好程度也可能決定著NPE企業(yè)如何選擇訴訟法院。

綜上，以現(xiàn)有文獻為基礎(chǔ)，結(jié)合理論經(jīng)驗通過TOE分析框架，本文最終分別從技術(shù)、管理和法律三個緯度確定六個條件變量，即專利的有效性和專利的必要性、NPE企業(yè)的商業(yè)模式、NPE企業(yè)的運營規(guī)模、被訴企業(yè)的運營規(guī)模和各國法律對NPE企業(yè)的友好度。同時選取結(jié)果變量為訴訟的發(fā)生。理論模型如圖1所示。

圖1 NPE在信息通信行業(yè)發(fā)起標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟的影響因素模型

2.2研究方法基于圖1 TOE分析框架，本文選取fsQCA方法對上述影響因素進行相關(guān)分析。該方法超越了定性和定量研究，是一種以案例研究為導(dǎo)向的理論集合研究方法，主要從集合論的角度探尋條件和結(jié)果的關(guān)系，并利用布爾代數(shù)算法形式化分析問題的邏輯過程，從樣本數(shù)據(jù)中建構(gòu)出研究議題的因果性關(guān)系[15]，也即運用案例內(nèi)的信息研究某個因子與其他因子組合的差異對結(jié)果產(chǎn)生的影響，將案例之間的各因素組合模式進行理論化，以識別相似性和差異性。該方法的最大優(yōu)點在于能夠揭示導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的條件組合和交互效應(yīng)，還能揭示這些單一條件的重要性。相比于其他研究方法，該方法更注重研究各條件因素的隸屬度和組合關(guān)系[16]，通過對TOE分析框架中各影響因素的實證分析，最終得出本文的影響因素組合結(jié)果。

2.3樣本來源基于研究的需要，本文在選擇案例時，結(jié)合以往經(jīng)驗和現(xiàn)有理論基礎(chǔ)，確定了以下樣本案例選擇原則：

第一，案例訴訟時間的選擇。全球NPE訴訟發(fā)展近三年有著較大的新趨勢，鑒于fsQCA研究方法允許處理中型案例樣本[17]，本文共選取近三年發(fā)生的40個相關(guān)案例為樣本。

第二，案例的訴訟法院地域選擇。NPE訴訟數(shù)量逐漸增長，訴訟法院地域范圍也不斷擴大，本文的案例樣本主要以美國、歐洲法院為基礎(chǔ)，以印度、日本和中國等其他地域的典型案例作為補充，首先從Westlaw法律數(shù)據(jù)庫、BAILII網(wǎng)站、BECK-ONLINE網(wǎng)站分別獲得美國、英國和德國近三年發(fā)生在信息通信行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟案例，然后通過人工手動篩選出訴訟方為NPE企業(yè)的案例。同時，為了保證數(shù)據(jù)來源的全面性和特殊性，結(jié)合STANFORD NPE訴訟數(shù)據(jù)庫、印度德里高等法院、中國裁判文書網(wǎng)和相關(guān)案例報道找出近三年發(fā)生的典型NPE訴訟，通過對兩種不同來源的數(shù)據(jù)進行整合最終得出40個案例樣本。在進行手動篩選NPE時，采用查看JRC和Contreras中提到的相關(guān)NPE企業(yè)，STANFORD NPE訴訟數(shù)據(jù)庫、判決書原文和相關(guān)報道等方式確認原告是否屬于NPE企業(yè)。

第三，案件計量單位的考量原則。本文在確定單個案例樣本時，無論在該訴訟中主張的專利數(shù)量是多少，原則上以單一NPE對單一被告提出單一訴訟為一個樣本。由于訴訟原因存在多樣化且NPE訴訟可能存在多個被告，基于這兩種情況所涉及的問題均為本文探究的影響因素的原因，因此本文對案例樣本選取時存在兩種例外處理方式：a.原告和被告相同時，針對相同的標(biāo)準(zhǔn)必要專利基于不同的訴訟理由提出多個訴訟時，按照訴訟原因拆分為多個案例樣本處理；b.同一NPE存在對多個被告進行同一標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟時，將該訴訟按照不同被告拆分為多個案例樣本處理。而fsQCA方法能夠包含所有案例，任何一個特殊的案例在該方法適用中都不應(yīng)當(dāng)被排除，這一特點為上述兩種例外情況的適用提供了可行性。

2.4變量的賦值和校準(zhǔn)第1步，對變量NPE商業(yè)模式進行確定。本文根據(jù)選取樣本的特征，將NPE分為投機型PAE、運營型PAE、防御性PAE和NCE非競爭實體四類，根據(jù)含義將其按照原告對被告的訴訟傾向從低到高進行五級量表的制作，如表1所示，將防御性PAE賦值為1，NCE非競爭實體賦值為2，運營型PAE賦值為4，投機型PAE賦值為5。采用直接校準(zhǔn)法，最終確定三個錨點為1、3、5。

表1 NPE企業(yè)商業(yè)模式的五級量表

第2步，對公司企業(yè)規(guī)模的大小進行確定，包括NPE企業(yè)規(guī)模和被訴企業(yè)規(guī)模兩個變量?；诂F(xiàn)有文獻，企業(yè)正式員工的數(shù)量能夠代表企業(yè)的規(guī)模。因此，本文主要通過企業(yè)官網(wǎng)、第三方平臺軟件等方式對樣本各企業(yè)的正式員工人數(shù)進行收集。NPE企業(yè)大部分為PAE，主要進行專利運營業(yè)務(wù)，屬于軟件和信息技術(shù)服務(wù)業(yè)，而被訴企業(yè)均屬于信息通信行業(yè)，即信息傳輸業(yè)。根據(jù)《中華人民共和國中小企業(yè)促進法》和工信部、國家統(tǒng)計局、發(fā)改委、財政部關(guān)于印發(fā)中小企業(yè)劃分標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的通知，軟件和信息技術(shù)服務(wù)業(yè)從業(yè)人員300人以下為中小微企業(yè)，其中100人以上為中型企業(yè)，10人以上為小型企業(yè)。信息傳輸業(yè)從業(yè)人員2 000人以下為中小微企業(yè)，其中100人以上為中型企業(yè)，10人以上為小型企業(yè)。中型企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的上限就是大型企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的下限，此時中型企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，即員工人數(shù)為100人時企業(yè)規(guī)模屬于大型企業(yè)和小型企業(yè)的最模糊值，因此根據(jù)外部標(biāo)準(zhǔn)法，結(jié)合數(shù)據(jù)依賴法最終確定NPE原告企業(yè)規(guī)模和被訴企業(yè)規(guī)模的三個錨點分別為301、100、10以及2001、100、10。

第3步，針對專利技術(shù)進行變量賦值，主要包括專利的有效性和專利的必要性。通過案例的判決文書和相關(guān)案件報道信息可知，將NPE所擁有的有效的專利和必要的專利分別賦值為1，無效的專利和非必要的專利分別賦值為0。

第4步，對訴訟法院所在國家法律對NPE友好程度的賦值。NPE作為專利權(quán)利人在選擇訴訟法院時，除了其所在地以外，還會天然地選擇法律態(tài)度對其友好的國家?；诂F(xiàn)有文獻，美國在司法層面上，通過“確權(quán)和維權(quán)”政策對NPE進行相應(yīng)的規(guī)制，包括司法管轄權(quán)僅限于本國糾紛、縮減NPE訴訟地的選擇范圍、懲罰性賠償?shù)倪m用需要考慮NPE的影響等。美國規(guī)制的示范效用較為顯著，實證發(fā)現(xiàn)，NPE專利權(quán)人關(guān)于公開的標(biāo)準(zhǔn)必要專利的訴訟勝訴率遠低于專利實施實體[18]。歐盟國家和英國在司法層面上傾向于保護權(quán)利人的利益，這種強保護措施有利于NPE的訴訟，而英國在康文森訴華為[19]、華為訴Unwired Planet案[20]中對全球費率進行裁判，擴張其司法管轄權(quán)，同時NPE在訴訟中相較于一般權(quán)利人而言，更易獲得禁令。印度雖然對NPE行使權(quán)利施加一定的限制，但司法層面更傾向于保護權(quán)利人利益，如針對實施者的不誠信行為可頒布懲罰性賠償，運用禁訴令維護權(quán)利人利益等。日本作為大陸法系國家，目前對NPE尚未采取相關(guān)針對性措施。相比其他國家而言，中國并沒有直接針對NPE的特殊規(guī)制，但在立法、執(zhí)法和司法中通過誠實信用原則、禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為、行為保全裁定等措施對NPE行為進行一定的規(guī)制，最終效果有待觀察。通過對比上述國家對NPE的態(tài)度發(fā)現(xiàn)，美國制裁NPE的效果顯著，對NPE態(tài)度最嚴(yán)厲，日本對NPE的法律友好度最模糊，而英國法律對NPE的態(tài)度最友好。因此，本文以美國、日本、英國為三個錨點值采用直接校準(zhǔn)法將案例樣本中的國家依次排序并進行賦值，制作表2，并將美國賦值為7，中國賦值為6，日本賦值為4，印度賦值為3，德國、法國、荷蘭賦值為2，英國賦值為1，三個錨點為1、4、7。

表2 訴訟法院所在國家法律對NPE企業(yè)的友好度七級量表

2.5結(jié)果分析代入上述數(shù)據(jù)進行分析前，首先應(yīng)對六個條件變量進行必要性檢驗，對必要性條件進行分析時主要看一致性指標(biāo)[21]。通過表3可知，各條件變量的一致性均低于0.9，說明本文選取的條件變量均不構(gòu)成核心必要條件，但具有一定必要性，即單項條件變量對結(jié)果解釋力度較弱，需要各條件共同組合作用才能導(dǎo)致結(jié)果的出現(xiàn)，因此本研究需要將各條件變量納入fsQCA進行組態(tài)分析[22]。

表3 單一條件必要性檢驗

代入數(shù)據(jù)通過XY散點圖進行組態(tài)分析后，最終得出3個解，即復(fù)雜解、中間解和簡約解。復(fù)雜解是全部基于案例分析得到的解，沒有反事實案例，但結(jié)果路徑最多，也最具有參考性。實踐中一般選用復(fù)雜解進行分析，直接利用復(fù)雜解，也能避免矛盾組態(tài)或者矛盾的簡化假設(shè)的出現(xiàn)。中間解只包含簡單反事實案例的邏輯余項。而簡約解包含所有會產(chǎn)生邏輯更簡潔解的邏輯余項，不管其是簡單還是復(fù)雜反事實案例。本文研究結(jié)果中，由于在案例選取過程中，結(jié)果變量為訴訟的發(fā)生，樣本案例結(jié)果均賦值為1，且本實驗未出現(xiàn)矛盾組態(tài)，所以僅存在中間解和復(fù)雜解，且兩個解的數(shù)據(jù)一致，不存在簡約解。

本研究按照實踐中通用的方法，選取復(fù)雜解進行條件組態(tài)分析，得出下列6條組合路徑(見表4和表5)：

表4 各符號代表的條件含義

表5 條件組態(tài)路徑分析

由表5可以看出，上述6條組合路徑一致性均相同且為1，表明實驗結(jié)果對案例的解釋程度比較高，甚至完全覆蓋，即組合因果條件在所有情況下都符合規(guī)則，而當(dāng)一致性分?jǐn)?shù)超過0.8時就表明組合路徑為必要的[23]。組合路徑的總覆蓋率也達到0.8715，說明這六個條件組合以及所選擇的案例之間具有較高的緊密聯(lián)系，這些條件組合能夠較強地解釋實驗結(jié)果。因此整個模型具有很高的一致性和覆蓋率，且所有的路徑對于NPE在信息通信行業(yè)提出標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟的影響至關(guān)重要，揭示了包括NPE類型、NPE企業(yè)規(guī)模、被訴企業(yè)規(guī)模、法律友好度、專利有效性和專利必要性在內(nèi)的各因素組合導(dǎo)致NPE在信息通信行業(yè)提出標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟的原因及訴訟風(fēng)險。

路徑1:～F1*～F2*F3。表明NPE訴訟傾向高，其企業(yè)規(guī)模越小，被訴企業(yè)規(guī)模越大時，越容易在信息通信行業(yè)發(fā)生標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟。該路徑單一覆蓋率為0.6627，說明這條路徑在實踐中較為普遍，其條件組合交互作用推動結(jié)果變量的必要性為0.226475。這條路徑下，大多數(shù)情況，NPE企業(yè)為專門以訴訟為業(yè)務(wù)的投機型企業(yè)，這種企業(yè)一般規(guī)模較小，利用其專利對大型企業(yè)進行訴訟，其主要目的是為了獲得經(jīng)濟利益，該條件組合的較大覆蓋率也說明投機性NPE企業(yè)在信息通信行業(yè)引發(fā)標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟起到主導(dǎo)地位，該路徑通過實證數(shù)據(jù)為“投機型NPE企業(yè)導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟增加”這一猜想提供了證明，為各國加大對其規(guī)制力度提供了依據(jù)。

路徑2:F3*F4*F5*F6。表明被訴企業(yè)規(guī)模越大時，NPE企業(yè)專利有效且為必要時，法院所在國家的法律對NPE企業(yè)越友好，越容易引發(fā)標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟。這條路徑單一覆蓋率為0.40425，出現(xiàn)概率也較大。這條路徑下，更多情況為運營型NPE企業(yè)通過專利許可獲取許可費而無法達成許可協(xié)議時引發(fā)訴訟。

路徑3:～F2*F3*F4*～F5*F6。表明NPE企業(yè)規(guī)模越小，被訴企業(yè)規(guī)模越大，法院所在國家的法律對NPE企業(yè)越友好，專利只要是必要的，即使最后專利被無效，也會導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟結(jié)果的發(fā)生。這種路徑的單一覆蓋率為0.09575，推動結(jié)果變量的必要性僅為0.00959998，一般是專利權(quán)人發(fā)起訴訟后，由被告提出專利無效的反訴，相比其他路徑，這種路徑訴訟概率較小，說明容易被無效的標(biāo)準(zhǔn)必要專利，在信息通信行業(yè)較少被NPE用來訴訟。

路徑4：～F2*F3*～F4*～F5*F6。表明NPE企業(yè)規(guī)模越小，被訴企業(yè)規(guī)模越大，專利為必要時，其專利無效的情況下，法院所在國家法律對NPE企業(yè)友好度低，也可能導(dǎo)致訴訟的發(fā)生。該條路徑的單一覆蓋率為0.10175，路徑4中對NPE企業(yè)友好度低的國家主要是美國，美國作為NPE訴訟最活躍的地方，雖然近幾年不斷加強對NPE企業(yè)濫訴的規(guī)制，但由于其經(jīng)濟發(fā)達，市場廣闊，很多NPE企業(yè)還是會選擇將美國作為主要訴訟地。

路徑5：～F1*F2*～F4*～F5*F6。表明NPE訴訟傾向高，一般為投機型NPE，企業(yè)規(guī)模大，即使專利有可能被無效，法律也不友好，但仍容易發(fā)生訴訟，說明NPE商業(yè)模式十分重要。該條路徑單一覆蓋率為0.111625，這種情況下，NPE企業(yè)規(guī)模較大，經(jīng)濟實力較強，同時作為以訴訟為主要業(yè)務(wù)的企業(yè)，其訴訟能力較強，有足夠的經(jīng)濟實力作為支撐，這種情況下企業(yè)起訴可能會涉及將訴訟作為商業(yè)手段，即使其專利可能被無效，但還是會選擇在美國這些重要市場進行專利訴訟，訴訟目的是為了打擊被訴企業(yè)，特別是一些小型企業(yè)，在訴訟中很容易被排出市場。

路徑6:F1*～F2*F4*F5*F6。表明NPE企業(yè)訴訟傾向低，其企業(yè)規(guī)模較小時，當(dāng)其專利技術(shù)為有效且具有必要性時，選擇法律對其友好的訴訟法院，更能促進訴訟的發(fā)生。該條路徑的單一覆蓋率為0.18025，這種情況下，NPE企業(yè)為防御型或者NCE非競爭實體，且其規(guī)模較小，經(jīng)濟實力不足，即使其專利具有必要性和有效性，也會更多選擇法律對其友好度高的訴訟法院提高其勝訴率，而這種企業(yè)發(fā)起訴訟也不是目的，在其專利有效且必要的情況下，一般主要是為了防御或者在進行專利池許可時產(chǎn)生了糾紛而引發(fā)訴訟。

將上述路徑3、4、5組合分析發(fā)現(xiàn)，這幾條路徑的概率均較小，說明專利無效這一要件對于訴訟的發(fā)生十分重要，NPE更容易選擇有效的、穩(wěn)定的標(biāo)準(zhǔn)必要專利進行訴訟，對于無效可能性較大的專利，一般不會輕易發(fā)生訴訟，以保證其專利的穩(wěn)定性。

通過上述路徑對比分析發(fā)現(xiàn)，路徑1在必要性和充分性上都遠高于其他路徑，說明該路徑是最能解釋結(jié)果發(fā)生的原因，即投機型NPE企業(yè)，企業(yè)規(guī)模小，但通常會對信息通信行業(yè)的大型企業(yè)提出標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟。因此，投機型NPE在信息通信行業(yè)對于日益增多的標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟起到了至關(guān)重要的推動作用，對于此類投機型NPE，相關(guān)領(lǐng)域的大型企業(yè)應(yīng)引起重視，提前進行預(yù)警防范或者有效專利布局以規(guī)避其被訴風(fēng)險，同時還應(yīng)當(dāng)制定積極的應(yīng)訴措施。其他路徑雖然必要性和充分性較低，但也能從一定程度上來解釋企業(yè)面臨的訴訟風(fēng)險。基于此，為了更好地解釋各條件對結(jié)果發(fā)生的影響，對這六條路徑中各條件出現(xiàn)的頻次進行了統(tǒng)計，結(jié)果如表6所示。

表6 各條件出現(xiàn)頻次統(tǒng)計

由表6可知，NPE企業(yè)規(guī)模、被訴企業(yè)規(guī)模、法律友好度、專利有效性和專利必要性均出現(xiàn)次數(shù)較多，與結(jié)果的出現(xiàn)緊密相關(guān)，應(yīng)當(dāng)引起重視。即使各條件變量在進行單一必要性分析時對于結(jié)果的發(fā)生解釋力度不強，但在各條件組合路徑中，依然對于結(jié)果的出現(xiàn)具有重要作用。

為了保證結(jié)果的穩(wěn)定性，本文進行了多角度的敏感度分析：

a.通過改變校準(zhǔn)方法來驗證其敏感度。即重新選用二分法對條件2——NPE企業(yè)規(guī)模和條件3——被訴企業(yè)規(guī)模的數(shù)據(jù)進行校準(zhǔn)。根據(jù)法律的規(guī)定，當(dāng)NPE企業(yè)員工數(shù)量大于300時，屬于大型企業(yè)，此時賦值為1，低于300時，賦值為0；當(dāng)被訴企業(yè)正式員工數(shù)量大于2 000時，屬于大型企業(yè)，賦值為1，低于2 000時，賦值為0。最終結(jié)果如表7所示，檢驗結(jié)果與表5的結(jié)果高度一致，其中不一致的路徑為表5中路徑的子集，與初始結(jié)果并沒有顯著差異，結(jié)果仍然穩(wěn)健。

表7 改變校準(zhǔn)方法后的條件組態(tài)

b.通過改變截斷值和一致性閾值來驗證其敏感度。本文在真值表制作時，對于數(shù)據(jù)案例的截斷值選取為1，保留了原樣本90%的案例[24]，因此在進行敏感度分析時，首先將截斷值更改為2，如表8所示，通過與表5結(jié)果對比發(fā)現(xiàn)兩者數(shù)據(jù)高度重合，且表8中部分路徑為表5中路徑的子集；其次將一致性閾值從0.8更改為0.9后，結(jié)果與表5數(shù)據(jù)完全一致，說明結(jié)果具有穩(wěn)定性。

表8 改變截斷值后的條件組態(tài)

3 研究結(jié)論與啟示

通過運用fsQCA方法，對近三年信息通信行業(yè)發(fā)生的典型樣本案例進行分析，最終識別了NPE頻繁在信息通信行業(yè)發(fā)起標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟的影響因素。得到如下研究結(jié)論，并提出對于NPE提起標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟風(fēng)險的防范建議。

3.1研究結(jié)論本文得到主要研究結(jié)論如下：

本文根據(jù)TOE理論框架選取的六個條件變量通過一定組合后能夠?qū)е陆Y(jié)果變量的出現(xiàn)，即六種路徑均能導(dǎo)致NPE在信息通信行業(yè)提出標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟，且該影響因素模式整體上具有較高的覆蓋率和一致性，在這六種模式下，信息通信企業(yè)均存在被訴訟的風(fēng)險。具體來說，a.在對單一條件進行分析時，NPE商業(yè)模式、NPE企業(yè)規(guī)模、被訴企業(yè)規(guī)模、法律對NPE企業(yè)的友好度、專利有效性、專利必要性均在一定程度上影響訴訟的發(fā)生。b. 通過組合條件發(fā)現(xiàn)，規(guī)模越小的投機型NPE企業(yè)，最有可能針對大規(guī)模信息通信企業(yè)發(fā)起訴訟。c.當(dāng)信息通信企業(yè)規(guī)模越大時，NPE企業(yè)的專利有效且為必要時，法院所在國家的法律對NPE企業(yè)較友好時，也容易引發(fā)標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟。d.當(dāng)被訴企業(yè)規(guī)模大，NPE企業(yè)規(guī)模小，其專利為必要時，即使法院所在國家的法律對NPE企業(yè)較友好，但NPE對可能無效的專利也很少提出訴訟，此時訴訟風(fēng)險最小。

3.2啟示標(biāo)準(zhǔn)化是信息通信行業(yè)的典型特征，企業(yè)主要采用開放式創(chuàng)新模式通過專利許可實現(xiàn)技術(shù)共享與發(fā)展，但由于目前全球缺乏統(tǒng)一、明確的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可規(guī)則體系，從而引發(fā)大量糾紛，企業(yè)面臨的訴訟風(fēng)險大大增強。因此，企業(yè)在日常經(jīng)營中加強專利管理和對標(biāo)準(zhǔn)必要專利戰(zhàn)略的運用，提前進行預(yù)警和防范尤為重要。

針對以上研究結(jié)論，對信息通信行業(yè)的企業(yè)提出如下應(yīng)對NPE的訴訟防范措施，具體如表9所示。

表9 各條件組合下企業(yè)訴訟風(fēng)險的應(yīng)對

根據(jù)表9，針對不同的訴訟風(fēng)險提出以下三點建議：

結(jié)合第1種和第5種路徑可以看出，在應(yīng)對投機型NPE時，此類企業(yè)訴訟傾向高，我國信息通信企業(yè)應(yīng)當(dāng)引起高度重視。首先，企業(yè)內(nèi)部應(yīng)當(dāng)積極進行專利戰(zhàn)略布局，在生產(chǎn)實施階段盡量規(guī)避投機型NPE的專利，或主動尋求其專利許可，以防對方在企業(yè)重要時間段進行專利狙擊。其次，當(dāng)訴訟發(fā)生時，判斷對方訴訟實力。對于小型投機型NPE，其專利無效可能性大，訴訟發(fā)生在法律對其友好低的國家(如美國)時，企業(yè)在資金、時間、資源充足的情況下，可以選擇積極應(yīng)訴。對于大型投機型NPE，即使在訴訟時選擇美國這種法律對其友好度低的國家，專利無效的可能性較大時，但由于其豐富的訴訟經(jīng)驗和訴訟資源，勝訴的可能性也較大。此時大型企業(yè)在資金、時間、資源等充足的情況下可以選擇與其抗衡，但對于小型企業(yè)來說，選擇應(yīng)訴可能會面臨破產(chǎn)的風(fēng)險，此時選擇和解或者其他談判更為有效，如將其互補專利許可或并購給對方。但即使如此，小型企業(yè)在面臨此類訴訟時，仍會處于被動狀態(tài)，因此應(yīng)當(dāng)盡早進行專利布局和運營，從源頭上進行訴訟風(fēng)險的規(guī)避。最后，當(dāng)大規(guī)模投機型NPE在專利有效且必要的情況下發(fā)起訴訟，即使是實力較強的大型企業(yè)也很難勝訴，頻繁的訴訟騷擾對于企業(yè)發(fā)展極為不利，因此國家也應(yīng)當(dāng)針對投機型NPE的濫訴行為出臺相應(yīng)的法律制度予以規(guī)制。

結(jié)合第2種和第6種路徑發(fā)現(xiàn)，對于防御型或運營型PAE，以及非競爭實體NCE來說，當(dāng)專利為有效且必要時，一般選擇友好的訴訟法院進行訴訟，但訴訟不是NPE企業(yè)的主要目的，而是為了防御或為解決許可中無法達成合意時引起的糾紛而產(chǎn)生。因此，被訴企業(yè)可以選擇主動和解，一方面是因為訴訟風(fēng)險較大，應(yīng)訴勝訴概率很低；另一方面，由于對方的專利為有效且必要的標(biāo)準(zhǔn)必要專利，是企業(yè)無法避開的技術(shù)，與企業(yè)進行積極進行許可合作，維持友好關(guān)系也有利于企業(yè)自身的發(fā)展。企業(yè)在應(yīng)訴前，也應(yīng)當(dāng)將重心放在標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判中，有效的談判措施將比盲目地應(yīng)對訴訟更有利。

最后，路徑3和路徑4可以進行布爾最小化運算，即在其他條件均一致時，法律對NPE的友好度不影響結(jié)果的發(fā)生。因此，對于小型NPE企業(yè)，不論其商業(yè)模式如何，只要其專利被無效可能性大，此時鑒于被訴企業(yè)一般為大型企業(yè)，經(jīng)濟實力較強，而NPE規(guī)模較小，經(jīng)濟實力較弱，企業(yè)可以選擇積極應(yīng)訴，同時利用專利無效這一條件進行反擊，主動提出其專利無效申請，將極大增加勝訴的概率，以此規(guī)避專利侵權(quán)的風(fēng)險。

綜上，通過上述分析，企業(yè)應(yīng)當(dāng)結(jié)合自身情況進行相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略管理，提前做好專利布局和預(yù)防，減少NPE提出的標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟對其造成的影響。同時，我國應(yīng)當(dāng)加強法律對投機型NPE企業(yè)濫訴的規(guī)制，加大打擊力度，為信息通信行業(yè)技術(shù)創(chuàng)新營造更好的發(fā)展空間和政策支持環(huán)境。

3.3研究貢獻、研究局限及未來展望本文的研究貢獻主要在于基于TOE分析框架，將管理學(xué)方法和法學(xué)案例相結(jié)合，通過使用fsQCA方法，克服了以往僅通過事實層面或單一因素進行分析的局限性，通過從技術(shù)、管理和法律等不同維度，分析六種因素的不同條件組合對NPE在信息通信行業(yè)發(fā)起標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟的互動影響及其具體實踐路徑，基于實證數(shù)據(jù)的支持，為企業(yè)提出風(fēng)險防范策略。但同時本文也可能存在以下的局限：一方面，本文的數(shù)據(jù)多為自行統(tǒng)計的一手?jǐn)?shù)據(jù)，因此在進行數(shù)據(jù)處理和校準(zhǔn)時，可能存在一定的誤差；另一方面，對條件設(shè)定的有限性。訴訟的發(fā)生可能受多種因素的影響。本文僅分析影響較大的六個條件，一些可能會對訴訟產(chǎn)生影響的條件，如訴訟成本、法院判決賠償數(shù)額的大小、法院審理進度快慢、執(zhí)行力度等，由于數(shù)據(jù)收集等原因未納入本研究實驗，未來可以考慮增加其他變量對訴訟風(fēng)險的影響。