類案檢索中“不宜參照”案例的認定及其退出機制構建

毛琳

引 言

司法實踐中，基于對統(tǒng)一法律適用目標的追求和裁判風險防控的考慮，對于類案檢索，不少法院在明確“應當”檢索的情形之余，鼓勵或要求法官“積極開展”“應當注重”類案檢索，且檢索案件范圍突破最高人民法院《關于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）》（以下簡稱《意見》）第4條規(guī)定，擴展到全國生效案例。亦即，法官面對待決案件，只要認為有必要，都可類案檢索；每一個生效裁判，只要經過司法公開，都有可能被其他待決案件所檢索參照。

然而，生效裁判并非都是“正確”裁判，它們可能因事實認定或法律適用錯誤而被再審推翻，也可能因法條更替、政策變遷而使得彼時“正確”的裁判不宜再適用于此時此地。若盲目參照，輕則會產生“橘生淮北則為枳”的效果，重則導致錯誤呈現(xiàn)指數(shù)級增長，引發(fā)“多數(shù)人的錯誤”。故此，本文以類案檢索中“不宜參照”案例的認定及其退出機制為研究主題，從逆向排除角度思考如何及時將不宜繼續(xù)被參照適用的已決案例從類案檢索案例庫中予以剔除，以保障類案檢索機制健康運行。

一、“不宜參照”案例在類案檢索機制運行中引發(fā)的實踐亂象

司法實踐中，類案檢索機制運行存在著“高需求率”與“低檢索率”、“案例數(shù)量較多”和“檢索動力不足”之間的雙重矛盾。

（一）現(xiàn)狀描摹

目前，類案檢索數(shù)據庫在案例供給側方面存在種種問題，從而引發(fā)一系列實踐亂象。

1.亂象：案例資源提供層面

“中國裁判文書網”“法信”因其案例資源豐富多樣而成為多數(shù)法官檢索類案的優(yōu)選平臺，但其存在案例質量良莠不齊的問題。具體總結如下：

（1）錯誤案例未予標識?！爸袊门形臅W”推送的案例并未對同一案件的不同審級進行關聯(lián)性標注，易導致以下問題：如所推送判例是否為終局裁判、結果是否發(fā)生變化不夠一目了然，容易為法官參照發(fā)改、定錯案件埋下隱患；又如某些一審判決，雖然結論未被二審或再審撤銷，但其裁判理由卻可能被更改，由于缺乏特殊標注，容易使法官參照原審錯誤或不當部分的裁判理由。目前，“法信”雖具有歷審案件關聯(lián)查詢功能，但依然無法解決以下問題：其一，未經歷二審、再審，并不意味著一審裁判不存在錯誤，只是當事人未提起上訴、申請再審；其二，因二審應在當事人上訴請求范圍之內進行審理，故而現(xiàn)實中可能存在即便二審不認可一審的部分裁判理由和結果，但因該部分處于上訴請求之外，一審判決結果仍舊可能被二審維持的情況。這兩類錯誤因未被“官方”指出而容易被參照適用，從而導致隱蔽錯誤擴大化。

（2）過時案例層出不窮。社會轉型加快導致法律關系愈加紛繁復雜、法條更迭頻率提速，每年都有部分法律法規(guī)、司法解釋被立、改、廢。以《民法典》為例，其生效后共有288條實質性改變了已廢止的九部民事單行法內容，并對于其他共計5402條民事法律規(guī)范產生了深遠影響，其中屬于條文沖突的就有81條。

以《民法典》第686條為例，該條規(guī)定，當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任，完全改變了《擔保法》第19條“按連帶責任保證承擔保證責任”的推定規(guī)則；再以《民法典》第1142條第2款為例，其規(guī)定的遺囑效力順位問題就改變了原《繼承法》規(guī)定的公證遺囑優(yōu)先規(guī)則，一律以最后的遺囑為準；最后以新出臺的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》為例，其改變了原《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》第7條“針對一方父母出資與雙方父母出資的不同情況作出不同規(guī)定”的內容，規(guī)定為“父母婚后為子女買房贈予的款項，如果沒有明確約定或者約定不明，應當認定為夫妻共同財產”。由此，適用原法律或司法解釋作出的裁判，其參照適用價值受到限制。

此外，即便是應當優(yōu)先參照的指導性案例也存在被清理、廢止的可能，最高人民法院法〔2020〕343號文件就明確規(guī)定第9號、20號指導性案例不再參照，那么，該指導性案例以及對其予以參照了的普通已決案例就不再具有檢索價值了。有些最高人民法院公報案例所確立的裁判規(guī)則也會被新法、司法解釋所改變，①如《最高人民法院公報》2014年第12期刊載“朱俊芳訴山西嘉和泰房地產開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案”所確立的裁判規(guī)則，就被《民間借貸司法解釋》所改變。其雖尚未被權威部門明確廢止，但從邏輯上說也不應再具有參照效力了。然而，這些顯性和隱性過時類案仍大量滯留在檢索庫中，在一定程度上干擾了法官裁判思路。

（3）沖突案例同時并存。時代發(fā)展趨勢、社會政經情況、學術研究的不斷發(fā)展催生司法政策目標、法院裁判規(guī)則、社會價值導向、民間公序良俗、學術通說等發(fā)生變化，此類變化一旦由權威部門以規(guī)范性文件、工作報告等形式予以肯定，則容易產生變化前后類案裁判規(guī)則的沖突問題。以司法政策為例，早前為打擊經營者違法侵權行為，法院一般支持職業(yè)打假人的訴訟請求，但由于牟利性打假商業(yè)化引發(fā)了諸多負面影響，《最高人民法院辦公廳對十二屆全國人大五次會議第5990號建議的答復意見》中就明確，在除食品、藥品領域的普通消費品領域，逐步限制職業(yè)打假人的牟利性打假行為。故在此意見出臺前后，就必然產生兩種截然相反的裁判結論。此類司法政策影響裁判規(guī)則的情形時有發(fā)生，僅《人民法院報》2020年評選出的十大司法政策中就有六個涉及此類影響裁判規(guī)則的情形。②它們分別是“權利保障民法典實施”“調整民間借貸司法保護邊界”“準確理解適用正當防衛(wèi)制度”“促進食品安全狀況根本好轉”“全面提升知產司法保護水平”“規(guī)范量刑程序促進量刑公正”六個主題。載中國法院網2021年1月11日，https://www.chinacourt.org/article/detail/2021/01/id/5710567.shtml。

再以價值導向為例，針對受害者實施了明知會引發(fā)自身危險的不合理行為以致人身傷亡的案件，以前法院一般會從公平原則出發(fā)，要求無過錯相對方承擔適當賠償責任。但隨著“堅決防止‘誰鬧誰有理’‘誰橫誰有理’‘誰受傷誰有理’等‘和稀泥’的做法”①《最高人民法院工作報告——2020年5月25日在第十三屆全國人民代表大會第三次會議上》，載中華人民共和國中央人民政府網站2020年6月1日，http://www.gov.cn/xinwen/2020-06/01/content_5516480.htm。這一價值導向的確立，部分法院開始將受害者的行為評價為“自甘風險”，而認定其應當自負其責。②參見支某等訴北京市豐臺區(qū)永定河管理所等生命權、健康權、身體權糾紛案，北京市第二中級人民法院（2018）京0106民初2975號民事判決書；李秋月等訴廣州市花都區(qū)梯面鎮(zhèn)紅山村民委員會違反安全保障義務責任糾紛案，廣東省廣州市中級人民法院（2019）粵01民再273號再審民事判決書；劉明蓮等訴孫偉生命權糾紛案，河南省信陽市平橋區(qū)人民法院（2019）豫1503民初8878號民事判決書；馬旋訴佘小鍋等侵權責任糾紛案，湖北省襄陽市中級人民法院（2019）鄂06民終1653號民事判決書。

（4）“僵尸”案例充斥其間?！盁o論是學術界的學理研究還是實務界的實證分析，均表明我國當下的裁判文書依然存在‘不愿說理’‘不會說理’‘不敢說理’‘不善說理’‘說不好理’等方面的問題?！雹酆撕?、劉樹德：《裁判文書釋法說理：原則、目的與價值——〈關于加強和規(guī)范裁判文書適法說理的指導意見〉的理解與適用（上）》，載《人民司法·應用》2018年第25期。有學者統(tǒng)計，我國內地判決書的判決理由僅占判決書總字數(shù)的28.0%，而我國香港地區(qū)的相應比例則為50.36%。④參見向力：《從鮮見參照到常規(guī)參照——基于指導性案例參照情況的實證分析》，載《法商研究》2016年第5期。我國裁判文書在釋法說理方面存在以下典型問題：第一，缺乏限定。即說理方式格式化，缺乏個案特征；避實就虛、避重就輕等選擇性說理、模糊說理現(xiàn)象普遍；對訴辯或者控辯各方的主張和理由概括不全面，爭議焦點歸納不準確。第二，缺乏反駁。如忽略當事人提交的證據或忽略對該證據采信與否的說理；未對一方當事人提出的質疑、異議、辯論意見進行充分回應。第三，缺乏分析。如缺乏證據說理，僅以“以上證據可以形成證據鏈，事實足以認定”等話術籠統(tǒng)概括；對運用證據規(guī)則、邏輯推理、日常生活經驗法則等進行綜合分析不足，缺乏對事實認定的合理性闡述與論證；采用推定方法認定事實，未說明啟動推定的原因及裁斷的形成過程；忽略法律適用說理或法律適用說理膚淺僵化；對法律漏洞型的“無法可司”案件，缺少充足的、有說服力的法律適用依據；各方對法條理解存在分歧，或法條競合、沖突時，法官未詳細闡明選擇和判斷理由；未針對訴辯主張逐一評述，而是含糊其辭；以羅列法條代替說理等。第四，缺乏平衡。即重定罪說理，輕量刑說理；重主刑說理，附加刑完全不說理；重實刑說理，輕緩刑說理；重罪名選擇說理，輕量刑幅度選擇說理；重事理，輕法理；重案件定性說理，輕責任分配說理。第五，缺乏鏈接。如單純羅列證據名稱，缺乏證據內容和證明事項，或缺乏具體證據內容；各項證據之間尚未形成完整證明體系并說理；事實認定與法律適用之間缺乏必要說理橋梁；只出現(xiàn)法條具體內容，未寫明屬于哪個法律規(guī)定，或僅以“依照相關規(guī)定”代替具體法律規(guī)定。已決案例若存在以上問題，則或難從中提煉清晰、有效的裁判規(guī)則，或在不同程度上產生誤導后案法官的反向作用。

此外，在北京法院內網智能檢索數(shù)據庫中，甚至常能搜出“無文書”案件。如此，即便能檢索出一定數(shù)量類案，對于待決案件而言也不具多大參照意義，反而無端占用法官注意力資源，影響辦案效率。①參見孫海波：《類案檢索在何種意義上有助于同案同判》，載《清華法學》2021年第1期。

2.失范：類案檢索實操層面

以上供給側的種種問題直接影響法官檢索動力、需求和行為，進一步導致以下后果。

（1）規(guī)避檢索問題突出。我國法官本就對類案識別、區(qū)分、背離、運用技術掌握不足，易產生因類案識別錯誤而引發(fā)的錯案風險，而檢索需占用大量時間精力進行案例對比、篩選，導致法官在人案矛盾壓力下更愿意通過咨詢資深法官、召開法官會議等傳統(tǒng)形式解決疑問，且目前類案檢索缺乏有效激勵、保障機制，法官基于趨利避害的本性常常規(guī)避檢索。

（2）選擇檢索傾向嚴重?！兑庖姟返?條雖明確了檢索順位，但實踐中，即便上級法院已決案例與最高法院指導性案例存在沖突，法官也往往更傾向于參照前者，有些法官甚至只檢索轄區(qū)上級法院類案，以使待決案件免于被改判或被撤銷的命運。然而，指導性案例經過層層篩選，一般可推定質量上優(yōu)于其他案例，此種盲目選擇的做法不僅可能縱容錯誤延續(xù)，且會在某種程度上架空指導性案例。

（3）機械檢索現(xiàn)象頻現(xiàn)?；蛘卟辉釜毩⑺伎?，或者考慮到“法不責眾”，或者為規(guī)避繁瑣的上報討論程序，或者為迎合社會公眾固有期待，法官檢索時往往傾向于參照數(shù)量較多一方的裁判結論。但數(shù)量最多并不一定意味著質量最優(yōu)，隨著社會情境變遷其甚至可能轉化為錯誤結論，機械參照、類案盲從將縱容司法慣性，造成新政失語，抑制司法創(chuàng)造，阻礙類案裁判規(guī)則更新迭代。

（4）隱性檢索情況普遍。法官為掩蓋以上不規(guī)范檢索行為，且為擺脫類案適用過程中的報告程序和解釋說明、論證說理義務，規(guī)避前案可能錯誤而帶來的責任和風險，幾乎都以隱性方式援引類案。據統(tǒng)計，即便對指導性案例，“隱性援引依然占比近六成”②郭葉、孫妹：《最高人民法院指導性案例2019年度司法應用報告》，載《中國應用法學》2020年第3期。，更遑論普通案例。而隱性檢索只重形式不重內在、只重結論不重過程的“真空式”檢索方式極易導致已決案例中錯誤、不當?shù)难永m(xù)。

（二）危害后果及其根源剖析

供給側案例質量難以保證，引發(fā)需求端不愿、不規(guī)范檢索的弊病，進而阻礙法官鍛煉檢索技藝。反過來，檢索技藝不成熟又會增加不規(guī)范檢索概率。而不規(guī)范檢索中的選擇檢索與機械檢索又會使得前案錯誤一傳十、后案錯誤十傳百，產生“錯判一件、影響一片”的不良后果；不規(guī)范檢索中的隱性檢索又進一步掩蓋檢索路徑，使得個案錯誤即便被偶然識別，也無法由法律職業(yè)共同體對其上下游案件的質量加以監(jiān)督，從而整體上影響類案檢索案例資源質量。造成這一惡性循環(huán)的根本原因在于，目前各類案檢索平臺尚未完全實現(xiàn)從裁判文書公開平臺向類案資源提供平臺的轉型。

（三）小結

突破以上困境的切入點就在于提升類案檢索庫案例質量。從邏輯上來說，方法有三：其一，擴大指導性案例數(shù)量規(guī)模。目前指導性案例總共發(fā)布30批共計171件，其數(shù)量規(guī)模和案由覆蓋面均有限，遠不足以應對司法實踐需求，故而，擴大指導性案例的數(shù)量規(guī)模是可取方法之一，其案例經過層層篩選，且有最高法院這一權威部門背書，能最大限度保障其參照質量；但其缺點在于指導性案例的遴選標準不規(guī)范、發(fā)布時間不確定，篩選、評議、發(fā)布的過程極為漫長，對此還需要加以制度完善。其二，各類案檢索官方、商業(yè)平臺嚴格精選案例入庫。這種做法的優(yōu)點在于能夠保證案例質量，能夠實現(xiàn)案例精準推送，其模塊設計也能更符合客戶需要；但缺點在于其選擇標準主觀性過強、效率慢，導致案例資源數(shù)量不夠，難以滿足客戶需求。其三，在現(xiàn)有類案檢索庫中統(tǒng)一區(qū)分并過濾“不宜參照”案例。其優(yōu)點在于能夠最大范圍保證類案檢索案例庫的案例質量和案例數(shù)量，且時間短、見效快。經上對比，本文認為方法三才是目前最佳改進方式。

二、“不宜參照”案例認定及其退出機制構建的理論支撐

將“不宜參照”案例及時排除出類案檢索范圍，不僅符合我國案例指導制度理念、特殊國情，且能滿足實踐需求，帶來諸多裨益。

（一）法理證成：理念提出的正當基礎

類案檢索離不開司法最終目標即公正處理個案，換言之，法律適用統(tǒng)一及效率必須以公正為前提和目標。

1.“公正”與“統(tǒng)一”位有先后

“統(tǒng)一”與“公正”雖同為類案檢索的價值追求，但二者位階并非絕然平等。最高法院《關于完善統(tǒng)一法律適用標準工作機制的意見》第1條規(guī)定，統(tǒng)一法律適用標準的意義在于“提升司法質量、效率和公信力”“確保司法公正高效權威”“努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”?？梢?，“統(tǒng)一”是實現(xiàn)公平正義的內在要求和形式側面，是促進公正司法的有力舉措和監(jiān)督手段。司法公信，必然建立在以公正為基礎的統(tǒng)一之上。

倘若舍本逐末，以形式統(tǒng)一主導實質公正，或犧牲實質公正追求形式統(tǒng)一，必然會造成比個案不公更大的不正義：若已決案例屬于錯案，則統(tǒng)一的后果是造成“統(tǒng)一法律適用錯誤”；若政策演變和法律更迭已然發(fā)生，則統(tǒng)一的后果是以犧牲法的適應性為代價來滿足法的安定性要求，“無法使裁判尺度在更高水準的司法經驗與智慧上趨向統(tǒng)一”①謝春暉、何依然：《“智慧司法”融合“司法智慧”：類案及關聯(lián)案件檢索機制的實踐路徑——基于SWOT分析視角》，載北京市第一中級人民法院主編：《司法體制綜合配套改革與刑事審判問題研究》，法律出版社2019年版，第674頁。；若已決案例說理論證不充分，則統(tǒng)一的后果就是放縱不當說理問題擴大化。因而，類案檢索在追求裁判尺度統(tǒng)一的同時，需要退出機制以及時發(fā)現(xiàn)、糾正源頭問題，防止錯誤復制蔓延。

2.“公正”與“效率”良性互動

法諺有云：“遲到的正義即非正義?！毙逝c公正不能失之偏頗，在案多人少的壓力之下效率也應是類案檢索目標之一。由于案例質量難以保證，需占用法官額外時間歸納、分辨可參照案例，無異于要求法官每辦一案都要重新思考、權衡、討論；且不同法院的法官面對同一不當先例，都得走一遍思考或者“提交討論”流程，導致檢索非但不能提升審判質效，反而會加重法官負擔，造成“公正”與“效率”的對立。而退出機制能最大限度保證檢索案例質量，由此不但能消除法官顧慮、提升檢索意愿，類案規(guī)則所總結的“持續(xù)一致的見解”還能節(jié)約重復思考成本，實現(xiàn)“公正”與“效率”的有效互動。②參見郭葉、孫妹：《最高人民法院指導性案例2019年度司法應用報告》，載《中國應用法學》2020年第3期。

（二）比較證成：普通法系背離先例的域外鏡鑒

1.域外考察

普通法系國家存在判例“區(qū)分”和“廢止”（又稱“推翻”）制度，賦予法官在一定范圍內背離先例的權力，以應對先例存在嚴重缺陷的問題（見表1）③參見孫海波：《普通法系法官背離先例的經驗及其啟示》，載《法商研究》2020年第5期。。

表1 普通法系背離先例模式

2.理性思辨

我國是成文法國家，與普通法系國家不同，我國法官判案首先依據的是法律，先決案例只能作為法官辦案的參照理由而非判案依據，法官并不具有“造法”的權力，無法公開宣布已決類案裁判規(guī)則存在問題或無效；且即便根據我國審級制度，二審可通過對一審發(fā)改、撤銷進行糾錯，但一二審針對的是同一案件，與普通法系法官可以某一待決案件為載體徑行改變其他先例類案規(guī)則的做法存在著本質區(qū)別。故我國法官對先決案例的背離只能“區(qū)分”，無權“推翻”。但前文已述，“區(qū)分”背離雖也能達至個案正義，卻有違“效率”目標，因此只有建立符合我國國情的特殊機制方能達到從根本上避免不當影響的目的。

（三）價值證成：機制增設的現(xiàn)實裨益

建立“不宜參照”案例退出機制能夠最大限度保證類案檢索案例庫質量，從而提高法官檢索動力。檢索次數(shù)增多能增進法官檢索技能，提升法官的類案區(qū)分、背離技術的運用，這又能在一定程度上增強法官問題發(fā)掘意識，促進類案裁判規(guī)則的發(fā)現(xiàn)、總結與生成，最終從整體上提升司法質效，促進類案檢索機制良性運轉。

此外，該機制的構建還能衍生諸多裨益：其一，有助于維護司法公信。能避免法官因參照錯誤、過時案例而引發(fā)的裁判錯誤，最大限度保障“類案類判”結論正確；限制自由裁量權濫用，以達到增強裁判可預期性，提升司法公信的效果。其二，有助于類案規(guī)則更新。能提醒法官對已決案例保持警惕，將檢索過程轉化為評估過程，促進深度思考，減少路徑依賴，以便根據現(xiàn)實情境更新裁判規(guī)則，“使檢索機制由單一的裁判尺度統(tǒng)一功能向復合的裁判質量控制功能轉型”①謝春暉、何依然：《“智慧司法”融合“司法智慧”：類案及關聯(lián)案件檢索機制的實踐路徑——基于SWOT分析視角》，載北京市第一中級人民法院主編：《司法體制綜合配套改革與刑事審判問題研究》，法律出版社2019年版，第676頁。。其三，有助于責任機制建立。建立退出機制能推動類案檢索制度真正落實落地，從而為明確法律后果與責任承擔奠定基礎，有助于進一步規(guī)范檢索行為并促進相應監(jiān)管機制的建立。

三、“不宜參照”案例認定機制的具體設計

為避免分頭檢索帶來的資源不共享問題，也為便于統(tǒng)一反饋、發(fā)布認定結果，應打造通行全國的專業(yè)類案檢索平臺，此為構建認定機制的前提。

（一）范圍囊括

對“不宜參照”案例，應從裁判結果正確性、繼續(xù)參照價值性角度加以識別。②即先例本身沒錯，但因特殊原因繼續(xù)參照可能引發(fā)錯誤的情形。

1.“不宜參照”案例的種類

（1）適用差錯型。即案例不具備正確性與合法性。具體可分為三類：其一，案例在事實認定或法律適用方面存在差錯，如遺漏或錯誤歸納關鍵性事實、違反普適法律原則、法律援引不當?shù)?；其二，后案法官檢索、識別、參照已決案例時出現(xiàn)錯誤，如類案識別錯誤、裁判規(guī)則提取錯誤等；其三，前案因被依法改判、撤銷而效力變更，對其予以參照的后案自然也存在錯誤。

（2）效力沖突型。即案件所適用的法律依據、所確立的裁判規(guī)則無法適應司法現(xiàn)狀。具體分為四類：其一，與新頒布的制定法沖突，包括原法律規(guī)范發(fā)生變化，也包括新法對原法律漏洞進行了填補；其二，所援引的法律或司法解釋被依法廢止；其三，與新發(fā)布的指導性案例沖突或被新發(fā)布的指導性案例所取代；其四，與轄區(qū)內更新的類案裁判規(guī)則相沖突。

（3）時過境遷型?！胺傻呐袛嗍莾r值判斷，而非真理判斷?！雹購埫骺骸缎淌滤痉ǜ母锏臄嗥伎肌?，載《現(xiàn)代法學》2014年第2期。若已決案例與當前社會環(huán)境存在根本差別，即便與后案事實相匹配，也不得加以參照。這種時過境遷的判斷標準為：國家政策目標導向、公共價值判斷、社會公序良俗、法律學術通說發(fā)生根本性變化，如若參照過時判例會影響中心工作、大局穩(wěn)定，或破壞社會秩序、公共利益，激發(fā)社會矛盾。

（4）說理不當型。即裁判文書不說理、說理不充分、說理錯誤。它們或者由于案件事實的生動鮮活度降低而影響法官進行事實比對和類案識別，或者由于難以提煉清晰準確的裁判規(guī)則而不能說服后案法官沿用前案裁判邏輯，或者導致后案繼續(xù)沿用錯誤理由和模糊根據，甚至模仿“不說理”風格，使錯誤擴大化。具體表現(xiàn)有三：其一，說理錯誤，如說理違反法律強制性規(guī)定或社會公序良俗，以及說理自相矛盾等；其二，說理不充分，如敘述混亂、邏輯不清、缺乏基本論證、論證不自洽以及說理對于爭議焦點而言不具有針對性、完整性等，以致難以推導出裁判結論；其三，完全不說理，即僅單純羅列證據、法條、結論，沒有事實推導、法律論證、法理分析。

2.“不宜參照”案例的例外

并非只要已決案例符合上述情形，就一律認定為“不宜參照”，從維護判例連貫性、一致性、安定性的角度考慮，其“不宜”應達到一定程度方可。其一，應是較為嚴重的有實質性影響、起決定性作用的錯誤，而非一般的、輕微的瑕疵；其二，應是清晰的、不可彌合的問題，而非模糊的、可供調和的缺陷。以下事項可作為“不宜參照”的排除事由：

可供補救事由。凡可被裁判文書瑕疵補正、更正程序予以消除的，不損實體公正的輕微失誤、瑕疵均不屬“不宜”的范疇。包括：明顯的技術性表述瑕疵、非主要事實認定瑕疵、不影響法律關系定性基礎上的法律條文援引瑕疵、法理正確充分但情理文理表述不當?shù)取?/p>

正當分歧事由。因法條不明或法律漏洞導致的理解適用沖突，經過法律分歧解決機制仍不可調和，且目前解決尚不具備緊迫性或可能產生弊大于利的效果，而需要時間繼續(xù)深入探索、研究的分歧屬正當分歧。

自由裁量事由。自由裁量權可以被限制，但不能被取消。屬于法官自由裁量權范圍內的問題，只要不違背社會根本性價值，就非“不宜”輻射范圍。

區(qū)域限定事由。民族自治區(qū)、特定地區(qū)制作的已決案例，只要符合該民族的風俗習慣、宗教信仰、立法規(guī)定及特定區(qū)域地域性特征，即便與全國其他地區(qū)判例存在分歧，也不屬“不宜”范圍。

臨時政策事由。時效、地域上受到限制的“一過性”“區(qū)域性”臨時政策并不能導致在其之前的已決案例被納入“不宜參照”范圍。①比如醉駕型危險駕駛罪刑事司法政策的演變歷程。相反，根據該臨時性政策所作之裁判反而可能在將來被認定為“不宜參照”。

程序差異事由。同類案件因適用程序不同而導致的結果差異不屬于“不宜參照”范圍。如適用認罪認罰從寬、進行刑事和解的案件，其量刑會與適用普通程序案件有所不同。

（二）發(fā)現(xiàn)渠道

“不宜參照”案例可通過以下方式加以發(fā)掘：

1.法律監(jiān)督

具體可分為法院內部監(jiān)督和法院外部監(jiān)督。法院內部監(jiān)督又可細分為：（1）法官進行類案檢索時發(fā)現(xiàn)已決案例存在問題；（2）上級法院通過審級監(jiān)督方式發(fā)現(xiàn)問題；（3）各院審管辦開展案件評查時發(fā)現(xiàn)問題；（4）院庭長履行審判監(jiān)督管理職責時發(fā)現(xiàn)問題；（5）上級法院聽取轄區(qū)意見時發(fā)現(xiàn)問題。法院外部監(jiān)督又可細分為：（1）當事人提交類案檢索報告，或提起上訴、再審時發(fā)現(xiàn)問題；（2）檢察院抗訴監(jiān)督時發(fā)現(xiàn)問題；（3）信訪舉報投訴發(fā)現(xiàn)問題；（4）律協(xié)通過定期交流、問題移送等反應問題；（5）引發(fā)負面輿情案件存在的問題；（6）人大代表、政協(xié)委員、專家學者通過來信來函、座談交流等方式反映的問題；（7）類案檢索平臺發(fā)現(xiàn)問題。

2.關聯(lián)標注

平臺除關聯(lián)案件的來源、層級、審級、時間外，還需關聯(lián)“串案”及“解決群體性爭議的示范訴訟案件”，以便部分案件出現(xiàn)“不宜參照”情形時，順藤摸瓜發(fā)掘其他同類平行案件。此外還需注意對以下情形予以特別標注：（1）二審、再審維持原判，但改變了一審、原審裁判理由的；（2）二審維持原判，但不認可上訴請求以外的那部分裁判理由和結論的。

3.反饋評注

哈貝馬斯的法律商談程序理論認為，法律是一種共識導向下的解決方案動態(tài)生成機制，經由交往程序實現(xiàn)整合社會多元和凝聚共識的目的。①參見[德]哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間：關于法治和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，上海三聯(lián)出版社2014年版，第178頁。故還可以利用檢索平臺，借助法律職業(yè)共同體的合力完成“不宜參照”案例的評估、搜尋工作。平臺可借鑒中國知網統(tǒng)計下載、引用率的設置以了解用戶偏好，模仿微博、豆瓣等運營模式，研發(fā)對已決案例的注釋、索引、評論、討論等功能，對已實名認證的法官、檢察官、律師、法學專家學者、法律核心期刊編輯等專業(yè)人士開通點評、討論端口，通過創(chuàng)設標簽、點評案例、點贊打分、相互對話、填寫問卷、②調查問卷即在讀者閱讀案例后，由頁面自動彈出窗口，邀請其回答相應問題。問卷的問題設置可包括：是否還有其他類案；該案處理結果與其他類案是否沖突；該案處理結果與法律、通說、裁判規(guī)則是否存在沖突等。錯誤報告等方式反饋案件質量、挖掘類案線索。此舉既可以解決“法律+技術”復合型人才稀缺導致的人工建模、標注工作難以推進的弊端，還可以使“不同訴訟主體基于判例的持續(xù)互動使得有效規(guī)則得以‘浮現(xiàn)’”③[美]蘭迪·T.西蒙斯：《美國為什么會失敗》，張媛譯，新華出版社2017年版，第189頁。問題案件得以提醒、過濾。當然，應設置有效措施對惡意、無效評注予以篩除。

4.類案索引

為防止一錯一大把的問題，應要求檢索路徑全程留痕。參照指導性案例的，因應作為裁判理由予以引述，故其檢索路徑還有跡可循，但參照其他普通已決案例則沒有引用規(guī)定，而隱形檢索的普遍又導致有效監(jiān)督難以實現(xiàn)。對此，應進一步完善類案檢索報告樣式，增設“類案檢索索引”一欄，要求法官以類似注釋或附錄的方式詳細列明所參照案例（群）編號及其引用區(qū)域，并對不涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的報告予以公開并添加參照案例超鏈接，以便按圖索驥發(fā)現(xiàn)更多“不宜參照”案例。

5.線索申報

法院認為某一“不宜參照”案例在轄區(qū)內數(shù)量較多，具有典型性、普遍性、趨勢性，可由法定主體通過法定程序制定規(guī)范性文件以更新裁判規(guī)則、糾正已有類型性問題。法院可將此案例連同更新的裁判規(guī)則及該規(guī)則溯及力在檢索平臺公告，要求各院按期排查同質性案件并及時申報線索。

（三）認定途徑

針對通過以上方式發(fā)現(xiàn)的“不宜參照”疑似案例，應設計相應流程加確認。

1.普通認定

各級法院可在審管辦層設案例指導辦公室，專司案例質量評估與線索征集。可設定“五步走”流程認定“不宜參照”案例（見圖1）：

圖1 “不宜參照”案例五步認定流程圖

第一步，證據收集階段。持有線索主體均可向原審法院或其上級法院案例指導辦公室提出廢止“不宜參照”案例的建議，并附隨相應裁判文書、證明文件、書面理由。上級法院接收到以上提議和材料的，原則上應移交原審法院初步認定。①因原審法院對情況較熟悉，由其自身認定有利于收集資料、查找線索。法院發(fā)現(xiàn)自身存在此類案例也應主動啟動認定程序，收集以上書面材料。

第二步，形式審查階段。評估法院案例指導辦公室對書面材料進行形式審查，查看材料是否齊全，判斷證據是否“確實充分”“清晰明了”，不符合條件的退回并提供書面理由；符合條件的報送審判委員會進行實質審查。

第三步，一重實質審查階段。原審法院審判委員會進一步審查證據及理由能否支撐其建議，是否存在排除事由否定其建議。若論證不成立，則予以駁回并給予提議者書面答復；若論證成立，則：（1）對于“效力沖突型”及“完全不說理”情形的案例，因基本不涉實體判斷，可由原審法院徑行作出認定結論，并報上級法院備案，以便上級法院履行審判監(jiān)督職能；（2）對于其他類型案例，因可能涉及實體性判斷，出于避嫌角度考慮，可由原審法院作出初步結論后，提交上級法院進一步審查討論。①上級法院確認需要實體性判斷的“不宜參照”案例需要進一步審查討論，除避嫌的原因外，還因為上級法院通過審查認定，能有效發(fā)現(xiàn)轄區(qū)內類型性問題，為梳理、更新裁判規(guī)則奠定基礎。

第四步，二重實質審查階段。上級法院審判委員會就案例是否屬于“適用差錯型”“時過境遷型”“說理錯誤和不充分”情形及是否存在排除事由進行二次實質判斷，若論證不成立，則駁回提議并提供書面理由；若論證成立，認為繼續(xù)參照會導致錯誤蔓延或引發(fā)新問題、新爭議的，則作出認定結論，并通知原審法院；若達不成一致意見的，則再層報更上一級法院認定。評估法院認為有必要的，可邀請承辦法官當面陳述意見、提出異議，或邀請專家學者旁聽、發(fā)表意見。

第五步，公告階段。上級法院對經其備案、審核認定的“不宜參照”案例在轄區(qū)內公告，并通知檢索平臺開展后續(xù)的退出清理工作。

2.直接認定

被二審、再審改判、撤銷的案件可由上級法院直接認定為“不宜參照”。經評查而被定錯的案件可由原審法院直接認定“不宜參照”后報請上級法院備案。

3.迂回認定

當法律存在漏洞、模糊之處而致類案沖突，認定主體即便層報上級并采用法律適用分歧解決機制仍不能達成一致意見而無法認定的，可將該問題交由市場檢驗、選擇。即暫不予認定，但要求平臺定期統(tǒng)計定錯發(fā)改指標及使用痕跡數(shù)據，②即下載量、檢索量和引用量、點贊量、收藏量、分享量的對比，法律職業(yè)共同體的評論、打分情況。觀察法律職業(yè)共同體反饋意見，評估各方觀點引發(fā)的新爭議、新問題情況，并在時機成熟時根據以上信息制定類案裁判規(guī)則，再次啟動認定程序。

（四）認定效力

已決案例一旦被認定為“不宜參照”，就喪失了“可參照”“被適用”資格。但這并不意味著其喪失了法律效力，法律效力能否維持還要結合其認定理由是否會引發(fā)再審程序的啟動并改判加以綜合認定?！安灰藚⒄铡币膊⒉灰馕吨安荒軈⒖肌保咐糠殖霈F(xiàn)問題并不意味著其他地方沒有借鑒意義，更何況問題也可作為反面教材警醒他人，故其仍應保留在類案檢索數(shù)據庫中，只不過對其應以專題的形式加以特殊歸類，并詳細標識“不宜參照”的理由和區(qū)域。

四、“不宜參照”案例退出機制的路徑探尋

與法律不斷推陳出新類似，對已走到價值盡頭的“不宜參照”案例亦需構建一套退出機制，以維護可參照案例群的質量，實現(xiàn)案例庫更新?lián)Q代。而這又當以案例庫的分類與動態(tài)管理為前提。

（一）退出路徑

1.一般路徑

建立“不宜參照”案例總庫，將四種不宜參照的已決案例打上“禁止參照”標簽并標注其具體位置和理由，分門別類納入其中，進入該庫的案例，退出檢索范圍，不再被系統(tǒng)推送。

2.特殊路徑

再審糾錯式。將已由法定程序定錯并經認定程序公告的已決案例納入“適用差錯子庫”，此類案件絕對、立即喪失被推送資格，除非檢索者對該案精準檢索，或平臺附隨再審裁判鏈接推送。對新認定的適用差錯型案例，符合再審條件的，應視情況啟動再審糾錯程序，徹底清除該案法律效力。

統(tǒng)一清理式。（1）平臺在新法、新指導性案例發(fā)布后，應及時研究是否會導致新舊案之間裁判思路的根本性、實體性沖突，若是則應以法條名稱、序號、關鍵詞檢索篩選適用舊法的類案并向最高法院批量申請啟動認定程序，統(tǒng)一納入“效力沖突子庫”。（2）省高級法院在轄區(qū)內更新裁判規(guī)則的，應同時啟動相關沖突類案的批量認定程序，并將結果通知檢索平臺，由其予以特殊標注。

標注延遲式。部分適用舊法的案件符合下列情形的，可由認定主體給予一定過渡緩沖期，期限內由平臺留置該案，但標注修改內容和適用條件以示提醒，并相較其他類案滯后推送，待期限屆滿或條件消弭后再移轉入“效力沖突子庫”：（1）新法、指導性案例、類案裁判規(guī)則、司法政策雖發(fā)生修改、變化，但不涉及實體性沖突的；①考慮到若將舊有案例一律清理會導致法官在短期內無相關案例可供檢索，故可暫不轉入“不宜參照”案例庫。（2）新法頒布時，規(guī)定新舊法銜接期內舊法就特定情形具備一定適用效力的。②如《民法典》施行后，最高人民法院頒布的《關于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規(guī)定》就規(guī)定了若干舊法仍存在適用效力的部分情形，在這些情形完全消失之前，適用相關舊法的案件仍具有一定參照力。

部分退出式。某些案例僅部分“不宜參照”，其他部分存在較大亮點，對此，相關主體認定后，可特別指示亮點部分仍舊可供參照。對此，平臺可將“不宜參照”部分予以標注或隱藏，但案例仍可出現(xiàn)在推送清單中。

（二）銜接轉化

認定與退出程序可能相互影響、交叉、轉化。

1.影響：退出的溯及力

檢索平臺應根據類案評注、索引等功能對“不宜參照”案件的上下游進行排查，看其是否參照了其他類案，或是否已被其他案件所參照，以最大限度鎖定可能存在同種問題的案件，并對新發(fā)現(xiàn)的線索再次提起認定程序。這對于前案或后案屬于適用差錯型的案例來說尤為重要，涉及其退出的溯及力問題（見圖2）。

圖2 適用差錯型“不宜參照”案例退出的溯及力問題認定思路

2.交叉：“預退出”制度

對某些可能存在重大錯誤的案件，為防止評估決策期間被參照而使問題蔓延，以致造成不可挽回的后果，認定主體可通知檢索平臺預先將其拿出檢索庫，并待結果最終認定后確定該案是否退出。

3.轉化：參照效力恢復

當某案一審裁判被二審改判，從而被認定為“不宜參照”而退出，但若二審被再審改判而認為一審裁判正確的，則平臺應立即恢復一審裁判的參照效力。

當法律、司法解釋、司法政策、類案裁判規(guī)則內容發(fā)生反復時，原本被認定為“不宜參照”的案例也應適時恢復其參照效力。

結 語

卡多佐曾說：“法律的確定性并非追求的唯一價值，實現(xiàn)它可能會付出過高的代價。法律永遠靜止不動與永遠不斷變動一樣危險。”①孫海波：《指導性案例退出機制初探》，載《中國法律評論》2019年第4期。同理，“不宜參照”案例的認定與退出機制是激發(fā)案例指導制度生命力的重要一環(huán)。當然，它的切實落地還需進一步從“激勵保障”與“責任承擔”兩方面進行制度建設，而這又是新話題的開啟。