黃 軍

內容提要：互聯(lián)網不正當競爭類型化條款在制度供給層面順應了互聯(lián)網領域競爭行為的規(guī)制需求。該類型化條款在司法運行層面主要有“獨立適用”“二元并存適用”“三元混合適用”三種模式。司法實踐中，現(xiàn)有類型化條款在規(guī)范適用結構上面臨“泛化”與“虛化”困境，在規(guī)范適用邏輯關系上呈現(xiàn)明顯對立性，在規(guī)范適用構成要件解析上缺乏一致性。尋求互聯(lián)網不正當競爭類型化條款司法適用的優(yōu)化可從三方面著手：一是通過明確兜底條文適用解釋的同質性、厘清列舉條款適用對象的指向性以及凸顯宣示條款適用功能的區(qū)分性，明晰不同規(guī)范適用的具體定位；二是采取“二元協(xié)作評價路徑”以厘定類型化條款與一般條款的外部邏輯關系；三是構建起“前置的競爭關系+合法的競爭利益+特定的競爭行為+多元的競爭損害+合理的競爭抗辯”的統(tǒng)一規(guī)范要件適用程式。

一、引 言

近些年隨著互聯(lián)網領域競爭日趨白熱化，各類新型不正當競爭行為層出不窮，基于對舊法一般條款在實踐中日漸凸顯的不確定性問題的內在省思與深入檢討，尤其是及時回應由此引發(fā)的“向一般條款逃逸”現(xiàn)象的普遍關切，(1)參見陳兵：《互聯(lián)網經濟下重讀“競爭關系”在反不正當競爭法上的意義——以京、滬、粵法院2000—2018年的相關案件為引證》，載《法學》2019年第7期。在廣泛梳理、歸納與總結既有典型案例基礎上，立法者通過2017年《反不正當競爭法》修訂之機最終確立了互聯(lián)網不正當競爭類型化條款(即第12條)。在規(guī)范構造層面，除了具有濃厚倡導意味的第1款規(guī)定(即宣示條款)以外，現(xiàn)有類型化條款采取了“概括+列舉+兜底”的復合體例。

從立法初衷與功能指向維度來看，作為修法中的“形象工程”，互聯(lián)網不正當競爭類型化條款不僅象征著互聯(lián)網時代的“標桿條款”，(2)參見孔祥俊：《反不正當競爭法新原理·分論》，法律出版社2019年版，第528-529頁。也在制度供給層面順應了互聯(lián)網領域競爭行為的規(guī)制需求。在條款頒行前后，學界就此展開了廣泛討論，但更多側重從法解釋學進路對條文構造及其意涵加以考察與剖析。問題在于，書本上的法不等于行動中的法，對法律真正科學的描述一般認為，法律殊非書面上的文字所言——“法律即所作為”。(3)參見〔美〕薩默斯：《美國實用工具主義法學》，柯華慶譯，中國法制出版社2010年版，第107頁。進一步而言，“雖然法提出的主要是一種規(guī)范性要求，但法律之治卻必須基于堅實的實證基礎之上，否則法律之治的目標就可能會落空”(4)羅豪才、宋功德：《軟法亦法——公共治理呼喚軟法之治》，法律出版社2009年版，第67頁。。依此檢視，圍繞互聯(lián)網不正當競爭類型化條款的既有研究成果不僅呈現(xiàn)出明顯的同質化取向，(5)涉及互聯(lián)網不正當競爭類型化條款的代表性文獻主要有：李揚：《互聯(lián)網領域新型不正當競爭行為類型化之困境及其法律適用》，載《知識產權》2017年第9期：孔祥?。骸墩撔滦抻啞捶床徽敻偁幏ā档臅r代精神》，載《東方法學》2018年第1期；鄭友德、王活濤：《新修訂反不正當競爭法的頂層設計與實施中的疑難問題探討》，載《知識產權》2018年第1期；蔣舸：《〈反不正當競爭法〉網絡條款的反思與解釋——以類型化原理為中心》，載《中外法學》2019年第1期。而且針對規(guī)范的運行效果也未給予必要且足夠的理論關照。鑒于此，本文采取實證化分析進路，通過梳理司法案例具體考察現(xiàn)有類型化條款的適用模式，探究其在實踐中面臨的突出問題，最終提出相應的改進建議。

二、互聯(lián)網不正當競爭類型化條款司法適用的不同模式

(一)獨立適用模式

獨立適用系指法院主要援引第12條規(guī)定作為審理互聯(lián)網不正當競爭案件的實體裁判依據(jù)，不涉及反不正當競爭法其他具體規(guī)制條款。其可一分為二：

1.整體適用

整體適用是法院在個案中對互聯(lián)網不正當競爭類型化條款未加以具體篩選，而選擇一體化適用進路以判定涉案行為是否構成不正當競爭。其包括兩種形態(tài)：一是直接型整體適用，在“奇虎與搜狗不正當競爭糾紛案”(6)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2016)京0108民初14003號民事判決書?！奥斆鞴放c淘寶不正當競爭糾紛案”(7)參見北京知識產權法院(2019)京73民終1128號民事判決書。以及“百度與搜狗不正當競爭糾紛案”(8)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2017)京0108民初7967號民事判決書。中，法院在明確援引第12條基礎上分別對競爭行為正當性作出界定；二是間接型整體適用，在由北京知識產權法院審理的“迪火與三快不正當競爭糾紛案”(9)參見北京知識產權法院(2018)京73民初960號民事判決書。中，法院基于條文邏輯關系考量后指出，被訴行為已經違反第12條，對于是否違反第2條規(guī)定不再評述，故最終主要依據(jù)互聯(lián)網不正當競爭類型化條款作出了相應判決。

2.局部適用

局部適用是在具體分解第12條規(guī)定內部體系構造基礎上，結合個案情形僅援引互聯(lián)網不正當競爭類型化條款中具有指向性的特定條文。其可一分為三：

一是單獨適用第12條第2款第2項。在“百度與樂活不正當競爭糾紛案”(10)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2018)京0108民初38881號民事判決書。中，法院認為，被告針對原告搜索服務的頁面圖片宣傳屏蔽廣告和新聞的功能，并屏蔽了原告的產品服務和付費搜索廣告結果，因而認定其違反了第12條第2款第2項。

二是獨立適用第12條第2款第4項規(guī)定。(11)相關案例參見北京知識產權法院(2020)京73民終49號民事判決書；北京市海淀區(qū)人民法院(2019)京0108民初34763號民事判決書；北京市海淀區(qū)人民法院(2018)京0108民初2065號民事判決書；北京市海淀區(qū)人民法院(2019)京0108民初51116號民事判決書；廣東省廣州市天河區(qū)人民法院(2019)粵0106民初40045號民事判決書；北京知識產權法院(2020)京73民終1556號民事判決書；上海市徐匯區(qū)人民法院(2018)滬0104民初243號民事判決書；北京市海淀區(qū)人民法院(2017)京0108民初36596號民事判決書；北京市海淀區(qū)人民法院(2017)京0108民初24512號民事判決書；江蘇省高級人民法院(2019)蘇民終778號民事判決書。例如在“優(yōu)酷與視客不正當競爭糾紛案”中，法院指出，針對通過視客App便可免費完整獲取優(yōu)酷公司的視頻播放服務的行為，鑒于其在外形上無法被納入第12條第2款前三項所明定的互聯(lián)網不正當競爭之情形，因而最終認定應由第12條第2款第4項調整。

三是共同適用第12條第1款與第2款第1項規(guī)定，或者共同適用第12條第1款與第2款第4項規(guī)定。在“百度與搜狗不正當競爭糾紛案”(12)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2018)京0108民初42023號民事判決書。中，針對被告通過技術手段導致在其瀏覽器地址欄中輸入原告目標網址或者更改瀏覽器主頁設置或者設置標簽頁均會跳轉為被告導航網址的行為，法院同時援引第12條第1款與第2款第1項規(guī)定作出了判決。在“優(yōu)酷與徐州百狐網不正當競爭糾紛案”(13)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2017)京0108民初54830號民事判決書。“愛奇藝與樂播不正當競爭糾紛案”(14)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2018)京0108民初48523號民事判決書?！膀v訊與微源碼不正當競爭糾紛案”(15)參見廣東省深圳市中級人民法院(2017)粵03民初773號民事判決書?！皟?yōu)酷與鋒芒不正當競爭糾紛案”(16)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2019)京0108民初28000號民事判決書。以及“騰訊與諶洪濤等不正當競爭糾紛案”(17)參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2019)滬0115民初73840號民事判決書。中，法院認定涉案競爭行為構成第12條第2款第4項之情形，且在裁判依據(jù)中一并提及第12條第1款與第2款第4項。此種模式中，法院雖述及第12條第1款，但真正發(fā)揮實質性調整作用的仍為列舉條款。

(二)二元并存適用模式

二元并存適用是法院既援引了互聯(lián)網不正當競爭類型化條款，也適用了反不正當競爭法或者其他法律中的實體規(guī)制條款作為共同的審理依據(jù)。其大致涉及如下情形：

1.與一般條款的共同適用

一是形式意義上的共同適用，即法院在界定涉案競爭行為正當性時優(yōu)先參照具體條款，但最終仍于裁判依據(jù)中同步列明第2條與第12條。此種情形下，判定涉案行為是否構成不正當競爭時，發(fā)揮獨立評價作用的規(guī)范依據(jù)為第12條，第2條僅居于輔助性地位。詳細而言，前述“輔助性地位”有如下具體表現(xiàn)：(1)合法權益證成。在“優(yōu)酷與百度不正當競爭糾紛案”(18)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2017)京0108民初57274號民事判決書。中，法院結合對第2條的意涵闡釋與個案事實的綜合衡量，認可原告享有反不正當競爭法保護之利益。(2)競爭關系厘定。在“復娛與微夢不正當競爭糾紛案”(19)參見北京知識產權法院(2019)京73民終2799號民事判決書。中，法院借助對第2條規(guī)定的意涵推衍，確認原被告雙方存在競爭關系。(3)規(guī)范關系闡明。在“前錦與逸橙不正當競爭糾紛案”(20)參見上海知識產權法院(2019)滬73民終263號民事判決書。中，法院重申了最高人民法院在“海帶配額案”中所確立的獨立適用第2條的基本要件，進而釋明了一般條款與具體條款之間的相互關系。

二是實質層面上的共同適用，即裁判依據(jù)中同時引用了第2條與第12條，且各自發(fā)揮了規(guī)制效力。其包括如下類型：(1)針對同一競爭行為，同時適用第2條與第12條進行評價。(21)相關案例參見杭州鐵路運輸法院(2019)浙8601民初1661號民事判決書；重慶市第五中級人民法院(2019)渝05民初3618號民事判決書；天津市第一中級人民法院(2019)津01民初1319號民事判決書；浙江省高級人民法院(2020)浙民終330號民事判決書；廣東省深圳市中級人民法院(2019)粵03民初1911號民事判決書；廣東省深圳市中級人民法院(2019)粵03民初1912號民事判決書；廣東省深圳市中級人民法院(2019)粵03民初1913號民事判決書。在“騰訊與通路、云電、羅博特等系列不正當競爭糾紛案”中，法院認為，涉案微信群控系統(tǒng)對微信平臺爭取到的用戶注意力和交易機會造成了破壞和損害，明顯不符合誠信原則，有違第2條規(guī)定；同時法院提到，前述干擾行為也違反了第12條規(guī)定。(2)針對不同行為，分別適用第2條與第12條進行評價。在“獵豹、金山與二三四五不正當競爭糾紛案”(22)參見上海知識產權法院(2019)滬73民終241號民事判決書。中，法院指出，被告擅自變更網絡用戶瀏覽器主頁的行為屬于第12條規(guī)定的誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉原告合法提供的網絡產品的情形；至于涉案區(qū)別對待行為，法院認為，其違背了第2條規(guī)定的自愿、平等、公平、誠信的原則，有悖于法律和商業(yè)道德。

2.與其他具體條款的共同適用

在“金豪風機與金河風機不正當競爭糾紛案”(23)參見山東省沂源縣人民法院(2020)魯0323民初473號民事判決書。中，法院在分析論證與裁判依據(jù)部分依次引用了第6條與第12條，但最終因原告舉證不足而駁回了其訴訟請求。在“福州神康醫(yī)院與平潭精神病防治院不正當競爭糾紛案”(24)參見福建省高級人民法院(2020)閩民終554號民事判決書。中，一審法院指出，被告在搜索引擎上設置與原告名稱相關的信息等作為關鍵詞不僅足以誤導公眾，也妨礙了原告提供的網絡服務正常運行，故根據(jù)第6條與第12條規(guī)定確認其構成兩類不正當競爭行為。在“神馬與搜狗不正當競爭糾紛案”(25)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2016)京0108民初16044號民事判決書。中，法院借助第8條與第12條分別針對搜狗的虛假宣傳、遮擋瀏覽器輸入法增強欄和設置搜索候選詞誤導用戶進入搜狗搜索的競爭行為作出了否定性評價。

3.與《商標法》條文的共同適用

在“快手與易智侵害商標權糾紛案”(26)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2018)京0108民初68074號民事判決書。中，法院援引《商標法》第57條第1項、第2項認定被告涉案軟件使用與涉案商標相同或近似的標識，侵害了原告享有的注冊商標專用權；針對被告在原告經營的App中強制進行目標跳轉的行為，法院結合《反不正當競爭法》第12條第2款第1項規(guī)定判定其構成不正當競爭。

4.與《著作權法》條文的共同適用

在“騰訊與點云侵害作品信息網絡傳播權系列糾紛案”(27)參見杭州互聯(lián)網法院(2020)浙0192民初1329號民事判決書；杭州互聯(lián)網法院(2020)浙0192民初1330號民事判決書。中，法院認為，點云公司未經授權將涉案游戲置于其云服務器中供公眾在移動端、web端以及PC端使用“菜雞”云游戲平臺獲得其提供的涉案游戲之行為，違反了《著作權法》第48條第1項規(guī)定，侵害了原告享有的信息網絡傳播權；并進一步判定點云公司限制涉案游戲外部鏈接跳轉功能已妨礙、破壞了原告合法提供的涉案游戲正常運行，違反《反不正當競爭法》第12條第2款第4項規(guī)定。

5.與《合同法》條文的共同適用

在“愛奇藝與龍境不正當競爭糾紛案”(28)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2018)京0108民初37522號民事判決書。中，法院指出，涉案分時出租VIP賬號行為有違原被告雙方關于VIP賬號使用權限的約定，且雙方約定未違反《合同法》關于格式條款無效之規(guī)定，因而該行為不具有正當性；針對被告通過技術手段對涉案愛奇藝APP部分功能加以限制的行為，法院認定其違反了《反不正當競爭法》第12條規(guī)定，并進一步提到，在已適用具體條款情形下，不再支持原告關于同時適用該法第2條進行調整的主張。

(三)三元混合適用模式

此處的三元混合適用，系指法院在實踐中援引了涵括《反不正當競爭法》中的互聯(lián)網不正當競爭類型化條款在內的三類規(guī)制條文作為實質性裁判依據(jù)之情形。

1.與一般條款、誤導性宣傳規(guī)制條款的共同適用

在“騰訊與微時空不正當競爭糾紛案”(29)參見廣東省深圳市中級人民法院(2019)粵03民初594號民事判決書。中，其裁判依據(jù)主要涉及《反不正當競爭法》第2條第2款與第3款、第8條第2款、第12條第1款與第2款第4項。析言之，法院通過援引第2條中有關經營者的規(guī)定，指出涉案原被告之間面臨著直接的競爭利益沖突，故認定其構成反不正當競爭法意義上的競爭關系；在具體引述第8條第2款條文前提下，法院基于案件事實判定被告為他人提供微信軟件刷量服務行為符合“幫助他人虛假宣傳”的行為構成；同時，法院認為，前述有償刷量服務行為屬于第12條第2款所規(guī)制的“妨礙、破壞網絡產品或者服務正常運行”的不正當競爭行為。

2.與一般條款、商業(yè)秘密規(guī)制條款的共同適用

在由杭州市中級人民法院審理的“迪火與三快不正當競爭糾紛案”(30)參見浙江省杭州市中級人民法院(2018)浙01民初3166號民事判決書。中，最終判決的規(guī)則指引主要涉及《反不正當競爭法》第2條、第9條以及第12條。首先，法院基于迪火公司的涉案命名規(guī)則不符合商業(yè)秘密構成中的秘密性要求，未支持有關被告違反第9條的侵權指控；其次，針對原告主張被告實施具有“控制/干擾/中斷”原告系統(tǒng)的行為，法院經過分析后認定，其不違反第12條；最后，法院認定被告行為未有違反誠實信用原則或公認的商業(yè)道德，不損害反不正當競爭法所保護的法益，并不違反第2條規(guī)定。

3.與一般條款、商業(yè)詆毀規(guī)制條款的共同適用

在“金山與二三四五不正當競爭糾紛案”(31)參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2018)滬0115民初62506號民事判決書。中，法院采用的裁判依據(jù)主要包括第2條第1款與第2款、第11條、第12條第2款第2項。首先，法院認定，被告的涉案行為屬利用技術手段，通過影響用戶選擇，誤導、欺騙用戶修改、關閉其他經營者合法提供的網絡產品或者服務，構成不正當競爭；其次，法院指出，被告在彈窗中對原告的涉案描述行為構成商業(yè)詆毀；最后，法院認為，被告實施的區(qū)別對待行為有違誠實信用原則與平等競爭原則，與商業(yè)道德背道而馳，擾亂了市場競爭秩序，損害了原告的合法權益，構成不正當競爭。

三、互聯(lián)網不正當競爭類型化條款司法適用中存在的問題

(一)規(guī)范適用結構面臨“泛化”與“虛化”困境

1.兜底條文的泛化適用

泛化適用系指法院依據(jù)互聯(lián)網不正當競爭類型化條款中的兜底條文來處理相關案件時，因缺乏對現(xiàn)有規(guī)范構成要件的清晰厘定與合理限縮，導致出現(xiàn)不當?shù)臄U展適用甚至明顯的濫用情形。究其緣由，發(fā)生泛化適用與兜底條文所固有的不確定性密切相關。在互聯(lián)網領域競爭形態(tài)日新月異背景下，競爭行為無可避免會呈現(xiàn)變異性與多樣性，僅借助具有鮮明階段性與指向性的列舉條文無法實現(xiàn)對不正當競爭行為的周延規(guī)制，此時引入具有概括性與可解釋性的兜底性規(guī)定殊為必要。問題在于，既有兜底條文的文本表述顯得過于寬泛，規(guī)范內涵與外延具有高度不確定性。其主要體現(xiàn)為：如何理解其中的“正?！边\行，是采用技術標準，還是法律標準；如何確定認定主體，以及舉證責任；何謂作為對立的不正常、失常或者異常情形；等等。(32)參見前引〔5〕，鄭友德、王活濤文。由此導致的后果是，依據(jù)互聯(lián)網不正當競爭類型化條款來評價互聯(lián)網競爭行為時，兜底條文很可能負擔“不可承受之重”，甚至可能將正當競爭行為貼上不正當競爭“標簽”。(33)參見張占江：《論反不正當競爭法的謙抑性》，載《法學》2019年第3期。結合司法實踐層面而言，此種泛化適用現(xiàn)象得到了不同維度的具體體現(xiàn)。

從形式上來看，此種泛化最為直觀地反映為作為審理依據(jù)的兜底條文在相關案件中呈現(xiàn)出的居高不下的引用比重。這某種程度上也反映出法院在處理此類糾紛時存在明顯的路徑依賴。就實質層面而言，泛化適用突出表現(xiàn)為法院未能科學且準確地把握規(guī)范的核心要義，在適用兜底條文時采取過于寬松的解釋態(tài)度，試圖“一兜了之”，使得該類型化條款的規(guī)制效力出現(xiàn)不合理的溢出效應，逾越應有的調整界限。在備受關注的視頻廣告屏蔽領域，盡管學界圍繞該行為的法律屬性界定存有“不正當性說”(34)參見宋亞輝：《網絡干擾行為的競爭法規(guī)制——“非公益必要不干擾原則”的檢討與修正》，載《法商研究》2017年第4期?！罢斝哉f”(35)參見王遷：《論規(guī)制視頻廣告屏蔽行為的正當性——與“接觸控制措施”的版權法保護相類比》，載《華東政法大學學報》2020年第3期。與“折中說”(36)參見周樨平：《競爭法視野中互聯(lián)網不當干擾行為的判斷標準——兼評“非公益必要不干擾原則”》，載《法學》2015年第5期。等觀點，但新法頒行后不少法院在審理相關案件時開始紛紛由一般條款轉向適用互聯(lián)網不正當競爭類型化條款中的兜底條文，進而認定其構成不正當競爭。前述“優(yōu)酷與視客不正當競爭糾紛案”便為具例。在法理意義上，“法律規(guī)則可適用于某一案件事實，意味著該案件事實能夠歸屬于該法律規(guī)則構成要件所指陳的事實類型”(37)黃澤敏：《法律漏洞填補的司法論證》，載《法學研究》2020年第6期，第64頁。。依此審視既有裁判，一個被忽略的基礎性問題在于：視頻廣告屏蔽行為雖在外觀上初步契合了“其他妨礙、破壞”競爭行為的基本構成，但從體系解釋維度而言，由于現(xiàn)有類型化條款中與之最為近似的干擾行為(即誤導、欺騙、強迫類)須以違背用戶意愿作為前置限定，其與視頻廣告屏蔽行為順應用戶需求之間迥然有別，如此一來，屏蔽行為便不應被直接納入互聯(lián)網不正當競爭類型化條款中兜底條文的規(guī)制框架之中。(38)參見前引〔5〕，蔣舸文。通過以上簡要分析，兜底條文在具體實踐中的泛化適用情形可見一斑。

2.其他規(guī)則的虛化適用

虛化適用是指互聯(lián)網不正當競爭類型化條款中兜底條文以外的其他規(guī)范在個案中無法發(fā)揮出實質意義上的法律拘束力，處于虛化運行狀態(tài)。其主要包括如下兩種情形:

一是宣示條款徒具象征意義。在現(xiàn)有判決文書中，雖有部分案件的裁判依據(jù)直接述及這一條文，但往往僅是作為一項套路式的附帶表述。以前述“騰訊與微時空不正當競爭糾紛案”為例，在認定涉案行為正當性時，法院分別援引第2條、第8條第2款以及第12條第2款，第12條第1款僅是突兀地出現(xiàn)在最終裁判依據(jù)之中，該規(guī)則適用背后的內在邏輯與理據(jù)基礎并未得到必要闡釋。這樣一來，第12條第1款實則陷入“可有可無”的尷尬境地。

二是列舉條款面臨規(guī)制乏力困境。盡管互聯(lián)網不正當競爭類型化條款中列舉條款是立法者通過典型案例歸納，進而抽象與提煉出互聯(lián)網新型不正當競爭共性行為要素的產物，但缺陷在于，現(xiàn)有規(guī)定的行為構成過于具化，而個案情形卻十分復雜，僅具一時情景性的具體規(guī)則顯然難以達致應有的普適性，這勢必對其法律適用造成不小的困擾。(39)參見劉維：《論軟件干擾行為的競爭法規(guī)制——基于裁判模式的觀察》，載《法商研究》2018年第4期。

(二)規(guī)范適用邏輯關系呈現(xiàn)明顯對立性

1.規(guī)范內部適用的形式邏輯矛盾

規(guī)范內部適用的形式邏輯矛盾是指不同法院根據(jù)互聯(lián)網不正當競爭類型化條款來認定同一涉案互聯(lián)網競爭行為時得出不同的法律結論，即“同案不同判”。這可借助前述由兩地法院審理的“迪火與三快不正當競爭糾紛案”的相反判決得到直接例證。杭州市中級人民法院指出，三快公司沒有主動、強行在二維火收銀系統(tǒng)中插入鏈接，僅是向用戶提供了選項，由用戶自行進行選擇，無證據(jù)表明在安裝或運行過程中存在“誤導、欺騙、強迫”用戶的行為，最終認定不構成《反不正當競爭法》第12條規(guī)定的不正當競爭行為。與之相反，北京知識產權法院則認為，涉案行為違反了第12條第2款第1項與第4項規(guī)定。顯然，前述做法不符合法律規(guī)范適用應當遵循的一致性規(guī)則，也有違用于衡量司法公正的“同案同判”原則。(40)參見孫海波：《“同案同判”：并非虛構的法治神話》，載《法學家》2019年第5期。

2.規(guī)范外部適用的形式邏輯矛盾

規(guī)范外部適用形式邏輯矛盾是指法院援引互聯(lián)網不正當競爭類型化條款(主要指向兜底條款)審理案件時，圍繞涉案競爭行為是否需要同時引入一般條款的評價機制及其具體作用發(fā)揮程度方面存有不小分歧。其具體體現(xiàn)為三種不同意見：

一是單一評價路徑，即僅依據(jù)互聯(lián)網不正當競爭類型化條款來判定涉案互聯(lián)網競爭行為的正當性，排除一般條款具有的調整空間。以“愛奇藝與龍境不正當競爭糾紛案”為例，法院指出，鑒于被訴行為已適用《反不正當競爭法》第12條，對于同時適用該法第2條進行調整的主張不再支持。

二是二元協(xié)作評價路徑，即在適用互聯(lián)網不正當競爭類型化條款來評價涉案競爭正當性情形時，主張引入一般條款加以共同認定。例如，在“騰訊與點云侵害作品信息網絡傳播權系列糾紛案”中，法院指出，在適用《反不正當競爭法》第12條第2款第4項時要結合該法一般條款的構成元素和判斷范式進行具體認定。

三是二元獨立評價路徑，即判斷涉案互聯(lián)網競爭行為正當性時，主張獨立運用互聯(lián)網不正當競爭類型化條款與一般條款進行雙重評價。例如，在“騰訊與碩文不正當競爭糾紛案”中，法院指出，被告研發(fā)并提供具有屏蔽(攔截)視頻及貼片廣告的涉案軟件行為違反了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，屬于《反不正當競爭法》第2條及第12條規(guī)定的不正當競爭行為。

(三)規(guī)范適用構成要件解析缺乏一致性

當前不同法院針對互聯(lián)網不正當競爭類型化條款的規(guī)范適用構成要件缺乏相對一致的標準。其主要有如下不同主張：

1.二要件構造說

法院將互聯(lián)網不正當競爭類型化條款的適用構成區(qū)分為兩大部分的觀點具體如下：(1)“技術手段”+“妨礙行為”。在“快樂陽光與搜狗不正當競爭糾紛案”中，法院指出，《反不正當競爭法》第12條第2款規(guī)定的適用要件包括：利用技術手段實施行為；妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或服務的正常運行。(2)“妨礙行為”+“主觀故意”。在“優(yōu)酷與千影不正當競爭糾紛案”中，一審法院認為，被訴行為客觀上破壞了原告合法提供的網絡服務，且主觀具有惡意，構成《反不正當競爭法》第12條第2款第4項規(guī)定的不正當競爭。(3)“客觀行為”+“損害后果”。在“騰訊與數(shù)推不正當競爭糾紛案”中，法院指出，被訴行為是否違反《反不正當競爭法》第12條規(guī)定可從兩方面分析：是否符合該條規(guī)定的不正當競爭行為特征；是否損害社會公共利益，損害互聯(lián)網經營者、用戶和消費者的合法權益。(4)“權益受保護性”+“行為不當性”。在“愛奇藝與龍境不正當競爭糾紛案”中，一審法院認為，判斷被訴行為是否構成《反不正當競爭法》第12條規(guī)定的不正當競爭主要涉及兩方面：原告是否享有受反不正當競爭法調整的權益；被訴行為是否屬于網絡環(huán)境下的不當行為。

2.三要件構造說

該觀點將互聯(lián)網不正當競爭類型化條款的適用構成分解為三項要件，具體解讀如下：(1)“技術手段”+“妨礙結果”+“違反誠信原則與商業(yè)道德”。在“愛奇藝、眾源與千影不正當競爭糾紛案”中，一審法院指出，適用《反不正當競爭法》第12條第2款第4項規(guī)定應滿足如下條件：使用技術手段影響用戶選擇或直接替代用戶選擇；導致其他經營者合法提供的網絡產品或服務不能正常運行；有違自愿、平等、公平、誠實信用的原則與公認的商業(yè)道德。(2)“經營行為的合法性與正當性”+“技術手段”+“妨礙后果”。在“優(yōu)酷與百度不正當競爭糾紛案”“優(yōu)酷與樂播不正當競爭糾紛案”以及“優(yōu)酷與視客不正當競爭糾紛案”中，法院適用《反不正當競爭法》第12條第2款規(guī)定認定涉案競爭行為正當性時，均將其細化為：原告提供的網絡服務正當、合法；被訴行為利用技術手段實現(xiàn)；妨礙、破壞了原告網絡服務的正常運行。(3)“競爭關系”+“主觀過錯”+“損害后果”。在“追風與京東不正當競爭糾紛案”中，二審法院闡明了《反不正當競爭法》第12條第1款的三個適用要件：存在競爭關系；具有主觀故意；造成損害后果。

3.四要件構造說

該觀點認為互聯(lián)網不正當競爭類型化條款的適用構成牽涉四項要素，主要表述如下：(1)“經營者合法權益受損”+“損害消費者利益”+“行為不當性”+“市場秩序損害”。在“騰訊關于微信群控系統(tǒng)與通路、云電、羅博特等系列不正當競爭糾紛案”中，法院認為，適用《反不正當競爭法》第12條第2款第4項規(guī)定需從四個方面進行分析：其他經營者合法權益受損；采用技術手段損害了消費者利益；違反誠信原則和公認的商業(yè)道德；破壞了互聯(lián)網環(huán)境中公平競爭的市場秩序。(2)“競爭關系”+“技術手段”+“主觀過錯”+“行為不正當性”。在“騰訊與點云侵害作品信息網絡傳播權系列糾紛案”中，法院在論證原被告存有競爭關系(基于業(yè)務與用戶的交叉重合標準)基礎上，進一步闡述了《反不正當競爭法案》第12條第2款第4項規(guī)定的適用要件：在技術角度，妨礙、破壞行為針對權利人本身；存在主觀過錯；涉案競爭行為具有不正當性和可責性。(3)“合法權益”+“主觀過錯”+“妨礙行為”+“損害后果”。在“獵豹、金山與二三四五不正當競爭糾紛案”中，法院認為《反不正當競爭法》第12條第2款第2項規(guī)定的適用要件包括：原告經營產品具有合法性；利用技術手段的故意性；實施了相關妨礙行為；影響了原告提供的合法網絡產品。(4)“競爭關系”+“技術手段”+“妨礙行為”+“損害后果”。在“騰訊與微時空不正當競爭糾紛案”中，法院適用《反不正當競爭法》第12條第2款規(guī)定時著重考量了如下因素：界定競爭關系(采納競爭利益沖突標準)；使用技術手段；實施妨礙行為；造成損害后果(包括擾亂市場競爭秩序與損害原告合法權益)。

4.五要件構造說

該說主張互聯(lián)網不正當競爭類型化條款的適用涉及“競爭關系”“技術手段”“主觀過錯”“行為可責性”以及“損害后果”五要件。在“愛奇藝與龍境不正當競爭糾紛案”中，二審法院認為，判斷涉案行為是否構成不正當競爭，需要分析如下五項因素：是否存在競爭關系(主張在新經濟模式下可從雙方具體經營行為、最終利益存在競爭關系維度加以廣義界定)；采取技術手段；主觀過錯；行為具有可責性；不當奪取交易機會或損害其他經營者合法利益。

綜上所述，法院在個案中針對互聯(lián)網不正當競爭類型化條款適用構成要件的解析雖有重疊之處，但也呈現(xiàn)出各自的內容側重與表述差異，缺乏一致性。在此情形下，前述規(guī)范適用要件標準的不統(tǒng)一性不僅會引致不正當競爭認定標準的不確定性，也會不同程度地影響其規(guī)范指引功能的有效發(fā)揮。(41)參見黃武雙、譚宇航：《不正當競爭判斷標準研究》，載《知識產權》2020年第10期。

四、互聯(lián)網不正當競爭類型化條款司法適用的改進路徑

(一)明晰不同規(guī)范適用的具體定位

1.明確兜底條文適用解釋的同質性

適用解釋的同質性，意在要求法院在審理互聯(lián)網不正當競爭糾紛時應當通過引入與依循規(guī)范解釋層面的同質性規(guī)則，實現(xiàn)對具有高度不確定性的兜底條文的適度限制。所謂“同質性解釋”，也稱“相同類別解釋規(guī)則”，是“在用特別的詞描述一個種類或類別的人或事之后，如果緊接著使用了總括性的詞，則該總括性語詞只限于與特定的詞所表達的同類的人或事”(42)〔英〕約翰·格雷：《法律人拉丁語手冊(雙語版)》，張利賓譯，法律出版社2009年版，第58頁。。有此主張主要基于如下考量：首先，法律規(guī)范文本離不開相應的語境，探求兜底條文的具體意涵不應忽視對現(xiàn)有互聯(lián)網不正當競爭類型化條款的規(guī)范語境進行分析，以盡可能達致對相關規(guī)范的語義還原與澄清(43)參見劉繼峰：《反不正當競爭法中“一定影響”的語義澄清與意義驗證》，載《中國法學》2020年第4期。。其次，為了避免對互聯(lián)網不正當競爭類型化條款的理解出現(xiàn)分歧甚至自相矛盾的局面，有必要運用體系性解釋方法，即“先查清在若干法規(guī)范有意義的結合中清晰顯現(xiàn)出來的類型的‘主導形象’，然后由此出發(fā)來解釋個別規(guī)范”(44)〔德〕卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務印書館2020年版，第587頁。。最后，囿于例示規(guī)定所能提供信息的有限性，兜底條款的明晰化往往有賴于立法意旨的具體化。(45)參見黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》(第五版)，法律出版社2007年版，第191頁。就互聯(lián)網不正當競爭類型化條款中的兜底條款而言，其形式上的生成機理雖可歸結于彌補列舉立法體例難以窮舉的固有缺陷，但理解實質意涵則需要借助對規(guī)范整體中其他規(guī)則的目的揭示來綜合把握。

進一步而言，兜底條文適用解釋同質性主要涵括兩方面內容：一是基于列舉條款的同質性解釋規(guī)則，即在考察現(xiàn)有列舉條款中的不正當競爭類型表現(xiàn)后，若認定涉案互聯(lián)網競爭行為能夠彰顯前述相關類型的“意義聯(lián)結”，便可初步將之視為兜底條文的調整對象；反之，便應將之排除在兜底條文的調整范域之外。(46)參見李軍：《兜底條款中同質性解釋規(guī)則的適用困境與目的解釋之補足》，載《環(huán)球法律評論》2019年第4期。二是基于概括條款的同質性解釋，即借助現(xiàn)有概括條款所提供的有關互聯(lián)網不正當競爭行為定義中的“共通性構成”以指導兜底條文的適用解釋。當然，前述兩項同質性解釋規(guī)則之間是相互聯(lián)系、相輔相成的。析言之，根據(jù)列舉條款的同質性解釋規(guī)則來判斷涉案情形是否屬于兜底條款調整時，應以契合概括條款的本質意涵作為基本出發(fā)點與根本落腳點；在按照概括條款的同質性解釋規(guī)則來界定個案是否適用兜底條款時，列舉條款所具有的類型特質無疑可對其提供重要的認知指引。

2.厘清列舉條款適用對象的指向性

針對前述“列舉條款規(guī)制乏力”問題，當前緊迫的任務是在正視既有規(guī)范不足基礎上借助解釋論路徑闡明各項類型化規(guī)則意涵的具體指向，激活其規(guī)制效力。

針對規(guī)制插入鏈接與強制進行目標跳轉行為的第12條第2款第1項規(guī)定，其明晰重點在于“意愿違背”與“行為表現(xiàn)”。就前者而言，現(xiàn)有規(guī)定針對“意愿違背”僅明確“未經其他經營者同意”，而缺少消費者意愿考量，這無疑有待商榷。設想某一跳轉行為雖未經其他經營者同意，但順應了用戶的普遍意愿，此時將其認定為不正當競爭明顯與互聯(lián)網時代消費者所享有的主體性地位不符。(47)參見李海艦等：《互聯(lián)網思維與傳統(tǒng)企業(yè)再造》，載《中國工業(yè)經濟》2014年第10期。較為科學的解釋應當是要求同時違背經營者與消費者的意愿。對此，2022年頒行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》第21條第1款作出了明確規(guī)定。(48)該解釋第21條第1款規(guī)定：“未經其他經營者和用戶同意而直接發(fā)生的目標跳轉，人民法院應當認定為反不正當競爭法第十二條第二款第一項規(guī)定的‘強制進行目標跳轉’。”就后者而言，現(xiàn)有條文也未明確界定“插入鏈接”與“強制進行目標跳轉”的邏輯關系，即究竟兩者是并列關系，還是遞進關系，抑或是重疊關系。在本文看來，結合司法實踐采取相對靈活的解釋策略可能更契合立法本意。

針對規(guī)制誤導欺騙與強迫類行為的第12條第2款第2項規(guī)定，其解釋重點在于“行為方式”與“侵害對象”。就前者而言，現(xiàn)有條款要求相關主體實施有關“誤導、欺騙、強迫”行為。三者既可以構成獨立關系，也可以形成交叉關系。在實質意涵方面，判定“誤導”的關鍵在于“是否如實反映商品或服務的客觀情況，是否造成用戶的誤解并產生不適當?shù)穆?lián)想”；“欺騙”則強調對用戶采取了虛構事實、隱瞞真相的做法；“強迫”意在揭示通過“野蠻行為”直接侵害消費者的選擇自由與決定自由。(49)參見謝蘭芳：《論互聯(lián)網不正當競爭中消費者利益的保護》，載《知識產權》2015年第11期。就后者而言，修改、關閉、卸載他人提供的網絡產品或者服務，其隱含的前提是用戶已經安裝相關產品或者接受相關服務，因而該條文所規(guī)定的行為侵害對象應僅限于已經獲得的網絡產品或服務。

針對規(guī)制惡意不兼容行為的第12條第2款第3項規(guī)定，除了需界定主觀意味濃重的“惡意”以外，該條文與《反壟斷法》相關條款的關系協(xié)調問題亦亟需厘清。理論而言，惡意不兼容行為既可能構成濫用市場支配地位行為或者壟斷協(xié)議行為，也可能構成互聯(lián)網不正當競爭行為，因而針對該行為的規(guī)制可能適用反壟斷法，也可能適用反不正當競爭法。這就意味著，當涉案不兼容行為經初步形式判定落入反壟斷法的適用范圍時，便應由反壟斷法進行規(guī)制，而非由反不正當競爭法調整。(50)參見前引〔5〕，蔣舸文。概言之，互聯(lián)網不正當競爭類型化條款所禁止的不兼容行為指向的是壟斷行為以外的行為。

3.凸顯宣示條款適用功能的區(qū)分性

凸顯宣示條款適用功能的區(qū)分性旨在充分發(fā)揮該條款之于互聯(lián)網不正當競爭行為所具有的分流規(guī)制作用，即互聯(lián)網不正當競爭類型化條款“僅規(guī)定互聯(lián)網領域的特殊行為，傳統(tǒng)不正當競爭行為在互聯(lián)網領域的延伸部分，適用相應的條款調整”(51)前引〔2〕，孔祥俊書，第531頁。。事實上，此舉也有利于及時糾正實踐中出現(xiàn)的不當援引互聯(lián)網不正當競爭類型化條款來處理傳統(tǒng)不正當競爭行為的錯誤做法。例如，在“福州神康醫(yī)院與平潭精神病防治院不正當競爭糾紛案”中，盡管該案發(fā)生于互聯(lián)網領域，帶有互聯(lián)網因素，但涉案行為(使用他人企業(yè)名稱作為關鍵詞進行的網絡宣傳推廣行為)本質上與傳統(tǒng)的商業(yè)混淆行為并無二致。此時，不能僅憑借助互聯(lián)網平臺實施爭議行為所依托的實施環(huán)境、發(fā)布媒體等背景差異選擇轉向互聯(lián)網不正當競爭類型化條款的規(guī)制路徑。(52)參見曹麗萍、張璇：《網絡不正當競爭糾紛相關問題研究——〈反不正當競爭法〉類型化條款與一般條款適用難點探析》，載《法律適用》2017年第1期。

(二)厘定類型化條款與一般條款的邏輯關系

厘清類型化條款與一般條款之邏輯關系，旨在化解互聯(lián)網不正當競爭類型化條款適用中出現(xiàn)的規(guī)范外部適用的形式邏輯矛盾。本文主張，今后法院在處理互聯(lián)網不正當競爭類型化條款與一般條款關系時應當采取“二元協(xié)作評價路徑”，理由在于：一方面，將一般條款與具體條款結合加以適用的做法不僅能夠滿足人們對于法秩序的確定性需求，也能使法院在未來實踐中創(chuàng)制相應的具體規(guī)則，確保法律規(guī)范具有足夠的生命力。(53)參見〔奧〕恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019年版，第43頁。另一方面，這是有效克服互聯(lián)網不正當競爭類型化條款邏輯缺陷及其解釋難題的必然選擇。其中現(xiàn)有類型化條款的邏輯缺陷主要體現(xiàn)為規(guī)范設置的“非互斥性”與“非周延性”。前者表征的是列舉條款所涉的互聯(lián)網不正當競爭行為類型之間構成交叉重疊關系，而非應然層面的互斥關系，故可能導致同一行為被不同列舉條款所共同涵括；后者是指列舉條款針對互聯(lián)網不正當競爭行為的類型歸納有限，無法有效覆蓋其他典型的不正當競爭行為形態(tài)，諸如“不當抓取他人數(shù)據(jù)行為”。(54)相關典型案件可參見由北京市海淀區(qū)人民法院審理的“抖音訴刷寶不正當競爭糾紛案”與“新浪微博訴超級星飯團不正當競爭糾紛案”?，F(xiàn)有類型化條款的解釋困境源于規(guī)則本身具有的抽象性與模糊性，這不僅體現(xiàn)在規(guī)范構造方面，也反映在具體條文較為含糊的概念表述之中。(55)參見黃軍：《視頻網站商業(yè)模式競爭法保護的反思與完善》，載《時代法學》2019年第3期。前述類型化條款中的邏輯缺陷與解釋難題不僅會極大降低規(guī)則在實踐中的適用性與操作性，也會誘發(fā)相關互聯(lián)網不正當競爭案件變成“臨界案件”(56)“臨界案件”是就某一案件是否可被納入相關法律條文的涵攝范圍存在爭議。參見楊仁壽：《法學方法論》(第二版)，中國政法大學出版社2013年版，第113頁。甚至“疑難案件”(57)疑難案件是指在法律的理解與適用方面存在爭議的案件。參見孫海波：《不存在疑難案件?》，載《法制與社會發(fā)展》2017年第4期。之風險。在此背景下，通過引入更具涵括性與本質性的一般條款的綜合分析，將成為處理此類不正當競爭糾紛的合理選擇。

在個案中，根據(jù)具體規(guī)范選取的不同，此種“二元協(xié)作評價路徑”實際上將包括“弱二元協(xié)作評價”與“強二元協(xié)作評價”兩種形式。析言之，當對涉案互聯(lián)網競爭行為表現(xiàn)進行考察后，初步得出結論其應當援引的裁判依據(jù)為互聯(lián)網不正當競爭類型化條款中的列舉條款，但由于缺乏對相關規(guī)范適用構成要素的清晰界定，為了避免法律適用過程中可能出現(xiàn)的濫用與誤用等異化情形，法院雖有必要結合一般條款對涉案行為加以共同評價，但鑒于列舉條款所描述的行為類型指向相對明確，故一般條款的引入更多是檢驗類型化條款的具體適用是否有違其所確立的正當性判定的基本標準。不難看出，此種“弱二元協(xié)作評價”得以采納應當符合如下前提限定：一是個案情形在外觀上符合列舉條款所規(guī)定的行為特征，需納入列舉條款的規(guī)制范圍；二是法院就涉案情形適用列舉條款時對相關規(guī)范構成適用要素存疑。而在行為評價的具體作用方面，一般條款所發(fā)揮的主要是一種相對較弱的輔助論證功能。相較而言，當法院認定涉案事實可落入互聯(lián)網不正當競爭類型化條款中的兜底條文時，囿于該規(guī)定針對不正當競爭行為的構成要件并不完整，此時便有必要結合一般條款來對涉案行為的法律屬性進行界定。采取“強二元協(xié)作評價”的原因主要在于個案中所援用的規(guī)則指向兜底條文，但其無法提供有效的不正當競爭認定標準。而在評價作用定位層面，一般條款的引入將會在實質層面發(fā)揮出較為獨立的補充評價效力。

(三)構建統(tǒng)一的規(guī)范要件適用程式

為了避免互聯(lián)網不正當競爭類型化條款適用中出現(xiàn)前述的內部形式邏輯矛盾，殊有必要構建一套一致性的規(guī)范適用程式，以實現(xiàn)互聯(lián)網不正當競爭認定標準與裁判結果的雙重統(tǒng)一。

1.前置的競爭關系

“前置的競爭關系”旨在肯定競爭關系之于互聯(lián)網不正當競爭認定所具有的前提限定價值。在個案中，法院應當堅持審查是否存在競爭關系，將其作為適用互聯(lián)網不正當競爭類型化條款的先決條件。當經過初步分析后判定原被告雙方有競爭關系時，不正當競爭認定便進入下一環(huán)節(jié)；反之，則隨即終止。理據(jù)在于：首先，不正當競爭行為的本質為競爭行為，而競爭行為是一種相對性行為，即行為發(fā)生于競爭對手之間，這就意味著不正當競爭只能存在于競爭者之間。(58)參見焦海濤：《不正當競爭行為認定中的實用主義批判》，載《中國法學》2017年第1期?；ヂ?lián)網不正當競爭行為無出其外。其次，基于互聯(lián)網經濟對傳統(tǒng)競爭模式的顛覆進而否定競爭關系之于行為正當性的前提要件意義，是對競爭關系相對性的誤讀。盡管泛諸互聯(lián)網領域的跨界競爭不同于以往傳統(tǒng)行業(yè)的直接競爭，但從根本上看，其競爭的目的仍在于努力獲得另一個人同時也在努力獲得的東西，(59)參見〔英〕哈耶克：《個人主義與經濟秩序》，鄧正來譯，復旦大學出版社2012年版，第106頁。這一過程并未脫離基本的競爭關系框架。最后，梳理域外同類立法安排與司法實踐后不難發(fā)現(xiàn)，主要國家(德國與美國)在規(guī)范經營者之間的競爭秩序時，通常也未放棄考察競爭關系因素。(60)參見前引〔41〕，黃武雙、譚宇航文。當然，在理解互聯(lián)網領域的競爭關系時，有必要結合這一領域的行業(yè)分工日趨細化、業(yè)務交叉重合逐漸盛行的既有現(xiàn)實，采取相對寬泛的闡釋。

2.合法的競爭利益

一方面，《反不正當競爭法》第12條將互聯(lián)網不正當競爭行為的侵害客體規(guī)定為“其他經營者合法提供的網絡產品或者服務”，實則已經蘊含立法者對于“合法的競爭利益要素”的明確要求；另一方面，法院運用互聯(lián)網不正當競爭類型化條款來處理此類糾紛時，往往也會重視對原告合法競爭利益的具體分析。

當然在個案中分析合法競爭利益要素時，應當避免陷入如下誤區(qū)：一是泛化合法競爭利益。原告享有的合法競爭利益是有具體指向的，且可被直接證實，不能將整個互聯(lián)網行業(yè)所集聚或者形成的共有利益直接歸于個體的競爭利益。例如，將存在于互聯(lián)網視頻領域“免費+廣告”商業(yè)模式所產生的競爭利益等同于特定經營者享有的競爭利益便有待斟酌。二是固化合法競爭利益。競爭機制是一種優(yōu)勝劣汰的效能競爭機制，競爭者應當依靠優(yōu)質優(yōu)價的產品或者服務(即經營活動業(yè)績與優(yōu)勢)開展有效競爭。(61)參見鄭友德、范長軍：《反不正當競爭法一般條款具體化研究——兼論〈中華人民共和國反不正當競爭法〉的完善》，載《法商研究》2005年第5期。當互聯(lián)網領域出現(xiàn)新的競爭業(yè)態(tài)并逐漸取代舊競爭業(yè)態(tài)時，新的競爭利益勢必會對既有的競爭利益構成根本威脅與挑戰(zhàn)，基于前述效能競爭理論考量，此時便不應繼續(xù)堅持對原有競爭利益的固化保護，而應強調競爭利益的動態(tài)性與可更迭性。

3.特定的競爭行為

在現(xiàn)有規(guī)范框架下，法院適用互聯(lián)網不正當競爭類型化條款來判斷涉案競爭行為正當性時，需要立足于如下幾個方面進行體系化考量。

一是行為手段的技術性，即互聯(lián)網不正當競爭是“利用技術手段”實施的。在個案中判定是否使用技術手段方面，除了技術特征較為明顯的情形以外，本文認為，對于疑難復雜案件可采取“反向推定+舉證否定”的分析方法，即原告或者法院基于相關互聯(lián)網專業(yè)人士的分析意見得出“非由技術手段而無法實現(xiàn)”判斷時，除非被告通過舉證證明未采用技術手段，否則應當作出肯定式結論。

二是行為方式的影響性，即互聯(lián)網不正當競爭必須是通過“影響用戶選擇或者其他方式”實現(xiàn)。其中“影響用戶選擇”含義相對明晰；“其他方式”則主要指向的是“影響經營者經營”。因為就行為指向而言，某一互聯(lián)網不正當競爭行為不是針對相關用戶，便是針對市場上其他經營者的經營活動。(62)事實上，早先的《反不正當競爭法(修訂草案送審稿)》與《反不正當競爭法(送審稿)》中，“影響用戶選擇”與“干擾其他經營者正常經營”也是并列呈現(xiàn)的。

三是行為表現(xiàn)的多樣性?；ヂ?lián)網不正當競爭類型化條款將該語境下不正當競爭行為的表現(xiàn)形式概括為“妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為”，即網絡干擾行為。當然由于兜底條文的設置，也就保留了互聯(lián)網不正當競爭表現(xiàn)形式的其他可能性。

四是行為過錯的明顯性。依據(jù)現(xiàn)有規(guī)范文本，互聯(lián)網不正當競爭類型化條款所涉的不正當競爭行為的主觀過錯包含故意與一般過失及以上的形態(tài)，兩者均具有明顯性。因為就保護對象而言，互聯(lián)網不正當競爭類型化條款保護的并非法定權利，而是成熟度較低的利益。這樣一來，只有當明顯違反相關領域中需要遵守的注意義務、存在明顯過錯時，方可認定構成不正當競爭，否則便有可能引致市場行為動輒得咎、過度限制自由競爭的消極后果。(63)參見王文敏：《反不正當競爭法中過錯的地位及適用》，載《法律科學》2021年第2期。

4.多元的競爭損害

雖然現(xiàn)有類型化條款將互聯(lián)網不正當競爭的形式損害表述為“妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行”，但實質的利益受損形式則可從不同維度進行把握。

一是直接意義上的競爭利益受損。在適用互聯(lián)網不正當競爭類型化條款時，首要的利益衡量在于考察個案中相關經營者的競爭利益受損情形，尤為需要注意以下方面：在損害對象方面，其既有可能是初始的競爭利益損害，也有可能涉及衍生的利益損害。在損害程度方面，其既涵括相對輕微的損害形式——“妨礙”，也牽涉較為嚴重的損害后果——“破壞”。前者是指互聯(lián)網不正當競爭雖然導致他人網絡產品或者服務造成阻礙，但仍可運行；后者則是導致他人的網絡產品或者服務直接陷于癱瘓或者部分功能受損。(64)參見焦海濤：《互聯(lián)網不兼容行為的規(guī)制路徑選擇》，載《財經法學》2020年第5期。在損害發(fā)生狀態(tài)方面，其既包含現(xiàn)實發(fā)生的損害，也涉及可能發(fā)生的損害。

二是獨立意義上的消費者利益受損。隨著反不正當競爭法由傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉變，消費者利益作為不正當競爭認定的一項獨立考量因素的重要性日漸凸顯。(65)參見孔祥俊：《論反不正當競爭法的現(xiàn)代化》，載《比較法研究》2017年第3期。事實上，“在用戶為王、消費者主導市場經濟發(fā)展風向標的互聯(lián)網時代，消費者居于市場競爭法的核心，消費者利益一改既有的依附地位，成為反不正當競爭法的直接保護法益”(66)陳耿華：《我國競爭法競爭觀的理論反思與制度調適——以屏蔽視頻廣告案為例》，載《現(xiàn)代法學》2020年第6期。。結合2022年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》來看，這樣一種轉變也得到了直接體現(xiàn)。(67)該解釋第21條第2款規(guī)定：“僅插入鏈接，目標跳轉由用戶觸發(fā)的，人民法院應當綜合考慮插入鏈接的具體方式、是否具有合理理由以及對用戶利益和其他經營者利益的影響等因素，認定該行為是否違反反不正當競爭法第十二條第二款第一項的規(guī)定?！本突ヂ?lián)網不正當競爭類型化條款的司法適用而言，在根據(jù)消費者利益受損情況來認定涉案行為正當性時，其具體的考量內容雖牽涉消費者的知情權、隱私權以及選擇權等不同方面，(68)參見北京知識產權法院(2016)京73民終588號民事判決書。但真正具有決定性意義的當屬消費者的自由決策利益。因為互聯(lián)網不正當競爭行為對消費者利益的損害本質上體現(xiàn)為通過扭曲消費者的消費決策進而改變消費取向。(69)參見謝曉堯：《在經驗與制度之間：不正當競爭司法案例類型化研究》，法律出版社2010年版，第17頁。

三是整體意義上的公共利益受損。具體到互聯(lián)網不正當競爭認定領域，其是指一種不受扭曲的互聯(lián)網行業(yè)的整體競爭秩序。在個案中分析互聯(lián)網領域的公共利益受損情形時，需要注意如下幾個方面：(1)不應簡單地將消費者利益與公共利益混同。兩者雖有重合，但并不等同，在某些情形下可能存有明顯的抵牾。(2)不應簡單地將技術進步或者創(chuàng)新直接視作公共利益，而應以技術進步或者創(chuàng)新是否有利于促進與形塑良好的互聯(lián)網競爭秩序，是否有助于提升社會公眾可獲得的總體福利作為最終依據(jù)。(3)不應片面以道德分析替代經濟分析作為認定是否符合公共利益的標準。道德分析標準本身是一種模糊性的標準，(70)參見張占江：《不正當競爭行為認定范式的嬗變：從“保護競爭者”到“保護競爭”》，載《中外法學》2019年第1期。經濟分析的適時引入可彌補道德分析的內在不足，確保公共利益受損認定標準的客觀性。

5.合理的競爭抗辯

此處的抗辯事由專指狹義的抗辯事由，即前述適用要件之外的影響互聯(lián)網不正當競爭行為認定的有關理由。結合現(xiàn)有規(guī)范文本以及司法實踐來看，其中可能且合理的競爭抗辯事由主要涉及“技術抗辯”。

在互聯(lián)網不正當競爭司法實踐領域，選擇確立技術創(chuàng)新作為抗辯事由背后的理據(jù)考量主要在于：其一，順應了鼓勵互聯(lián)網行業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實需要。以網絡技術作為基礎支撐的互聯(lián)網行業(yè)，無論是早期的誕生，還是當下的廣泛普及，技術創(chuàng)新基本上構成了其發(fā)展的原動力。其二，契合了互聯(lián)網市場競爭的內在屬性與市場優(yōu)先調節(jié)理念?；ヂ?lián)網領域的市場競爭具有突出的創(chuàng)造性破壞屬性，即奉行優(yōu)勝劣汰和適者生存法則的動態(tài)競爭。(71)參見孔祥?。骸墩摲床徽敻偁幍幕痉妒健?，載《法學家》2018年第1期。一項互聯(lián)網新技術的運用，難免加劇經營者之間的競爭對抗與利益沖突，造成不同程度上的市場競爭損害，此時司法干預機制不應急于替代居于優(yōu)先地位的市場調節(jié)機制，而應保持必要的審慎與克制，做到“市場的歸市場”。因此，技術創(chuàng)新抗辯的存在，不僅能夠為互聯(lián)網領域合理的技術競爭預留必要的競爭空間，也可以進一步促進互聯(lián)網行業(yè)的技術創(chuàng)新與發(fā)展。

在具體適用互聯(lián)網不正當競爭類型化條款時，處理技術抗辯事由有必要把握如下內容：(1)注重技術創(chuàng)新的類型辨識。涉案的技術創(chuàng)新究竟是“真創(chuàng)新”還是“偽創(chuàng)新”？是“顛覆式創(chuàng)新”還是“微創(chuàng)新”？針對不同類型的創(chuàng)新，最終的抗辯事由采納也將具有差異性。(2)強調技術創(chuàng)新的利益衡量，即技術創(chuàng)新抗辯的適用應當以提升社會總體福利作為宗旨。正如最高人民法院在“360扣扣保鏢案”中所指出的，“是否屬于互聯(lián)網精神鼓勵的自由競爭和創(chuàng)新，仍然需要以是否有利于建立平等公平的競爭秩序、是否符合消費者的一般利益和社會公共利益為標準來進行判斷”(72)最高人民法院(2013)民三終字第5號民事判決書。。(3)重視技術創(chuàng)新與技術中立的區(qū)分。技術本身固然是中立的，但技術的不當使用卻可以蛻變?yōu)椴徽敻偁幍膶嵤┕ぞ?，因而技術中立并不能直接作為抗辯事由；而技術創(chuàng)新雖是立足于技術中立基礎之上，但其進一步要求技術運用之于行業(yè)競爭、消費者利益以及公共利益的客觀積極效果，故而可以成立相應的抗辯事由。

五、結 語

當前隨著互聯(lián)網經濟開始步入“促進發(fā)展與規(guī)范管理相統(tǒng)一”的新發(fā)展階段，通過深入推進與改進該領域尤其是新業(yè)態(tài)反不正當競爭規(guī)制，依法構建規(guī)范有序的競爭環(huán)境，防止資本無序擴張，進而營造開放、健康、安全的網絡生態(tài)，已然成為完善我國社會主義市場經濟體制、推動高質量發(fā)展的題中之義與內在要求。在此背景下，如何充分有效發(fā)揮作為判定網絡領域競爭行為正當性的基礎性條文——互聯(lián)網不正當競爭類型化條款——自身所具有的規(guī)范作用，是橫亙在理論界與實務界面前的一道難題。針對該規(guī)范所展開的具體研究，顯然不能僅停留于法解釋學維度的理論探討，而應當重視結合法實證分析維度的現(xiàn)實考察。就司法實踐層面而言，相關研究除了有必要全面梳理互聯(lián)網不正當競爭類型化條款的適用形態(tài)以外，更為關鍵的在于深入剖析規(guī)則在現(xiàn)實運行中所面臨的缺陷與弊端，諸如前述的“規(guī)范適用結構上面臨‘泛化’與‘虛化’困境”“規(guī)范適用邏輯關系上呈現(xiàn)明顯對立性”“規(guī)范適用構成要件解析上缺乏一致性”等，并最終以此為立足點尋求有針對性的改進對策，才能為互聯(lián)網行業(yè)的良性有序發(fā)展提供科學合理且行之有效的規(guī)范支撐。