徐 放，黃華生

（江西財經(jīng)大學法學院，江西南昌 330013）

家庭是國家和社會的細胞，人既是社會的成員也是家庭的成員。在絕大部分人的生活體驗中，家庭關(guān)系是一生都在處理的社會關(guān)系。就犯罪而言，現(xiàn)實中有相當數(shù)量的犯罪是發(fā)生在家庭成員之間的，這類犯罪可以稱為家事犯罪。中國作為一個歷史悠久的國家，傳統(tǒng)上對家事犯罪有一套異于普通犯罪的刑法理念，但是在現(xiàn)代社會條件下，傳統(tǒng)的家事犯罪刑法理念應當如何現(xiàn)代化？譬如我國刑法對于家事犯罪的處罰應當采取何種理念，是從嚴懲治還是從寬處理？抑或?qū)⒓沂路缸锱c普通犯罪不加區(qū)別地同等處理？本文擬對此進行探討。

一、中國古代刑法中家事犯罪的家庭等級觀念

維護家庭內(nèi)部成員的尊卑關(guān)系，貫徹家庭等級觀念，鞏固父權(quán)統(tǒng)治和家常倫理，這是我國古代刑法對待家事犯罪的基本理念。

中國古代社會對家事犯罪實行以尊卑關(guān)系為基礎(chǔ)的區(qū)別對待的刑法理念。刑法對于親屬之間的殺害、傷害等人身犯罪，在處罰的輕重上是區(qū)別于“外人”犯罪的?？傮w原則是，犯罪人與被害人在家庭中的身份地位關(guān)系影響刑罰的輕重，以尊犯卑則從寬處理，而以卑犯尊則從嚴制裁。中國古代刑法中的家庭觀念建立在父權(quán)家長制的基礎(chǔ)之上，家中的最高權(quán)力歸屬于家中父祖，父祖輕可打罵斥責子女，重則可以撲殺不肖子孫，家長的權(quán)力是絕對且永久的，以至于家中的子孫在成年后也無法獲得自主權(quán)。在早期的宗法時代，父母殺死子女是不會被追究責任的。《史記》八七《李斯列傳》中有：“父而賜子死，尚安敢復請？”其鮮明的表現(xiàn)了父親掌管對子女的生殺權(quán)。但家長對子女的生殺權(quán)并未一直持續(xù)，而是逐漸發(fā)展為個人的生殺予奪收歸國家，家長可以撲責卻不能殺死子女。盡管家長不能合法殺死子女，但違法殺害子女有時并不會受到殺死旁人一般的懲罰，如在元、明、清時期父母在子女有毆罵不孝行為時，殺死子女可以免罪。唐宋明清律，謀殺子女已行者依故殺罪減二等，已傷者減一等，已殺者依故殺法。父母甚至可以報請官府，以子女不孝為由，請官府處死子女?？梢钥闯?，盡管國家收回了父母對子女的生殺權(quán)，對于父母生殺的意志卻并未否認，只是要求代為執(zhí)行而已。父母傷害殺死子女的行為是被我國古代刑法準許或?qū)捜莸模啾戎?，子女對長輩的類似行為則嚴重的多。子孫本以恭謹孝順為主，所以對父母有不遜侵犯的行為皆為社會和法律所不容，不孝在法律上是極重大的罪，處罰極重。子女辱罵祖父母、父母的，以絞罪論處，毆傷父母則可能受到梟首、斬決、徒刑等刑罰，且大多數(shù)朝代不問有無既遂未遂及結(jié)果是否嚴重。同時，對毆傷父母的行為，不區(qū)分故意過失，即便無心之失也要治罪。極端情況下，父母因子女違背自己的命令，并憤而自殺的，子女也要定罪處罰。明律條例原有子孫威逼父母、父母致死，比依毆祖父母、父母律問斬，奏請定奪的條文，清律定得更加具體而固定，凡子孫不孝致祖父母、父母自盡之案，如審有觸憮干犯情節(jié)，以致忿激輕生窘迫自盡者，即擬斬決[1]。

與家庭成員之間的殺害、傷害犯罪不同，中國古代發(fā)生在家庭內(nèi)部的財產(chǎn)犯罪卻是受到寬容的。針對親屬之間的盜竊，父母子女之間的盜竊，往往會從輕發(fā)落，罪減一等，如果是親屬因貧盜竊，甚至可以免罪。這其中的差異實際上反映了古代刑法看待家庭的內(nèi)在邏輯，即維護家庭關(guān)系的穩(wěn)定，以保障家庭成員之間的和睦為目的。子女以下犯上傷害父母，親屬之間的斗毆都會導致家庭關(guān)系不和諧，為了制止類似的行為，要以更重的刑罰來嚇阻。而家庭內(nèi)部的盜竊行為，主要表現(xiàn)為親屬間的竊盜，在古代社會主要是由于少數(shù)親屬過于貧窮，不得不以盜竊的方式維持生計。家庭內(nèi)部親屬之間本應相互幫扶，接濟近親屬是應有之義，雖無強制接濟的規(guī)定，但也對因貧窮盜竊的親屬網(wǎng)開一面，實際上是對古時家庭穩(wěn)定的維護。

中國古代刑法還將維護家庭倫理道德作為一項重要任務(wù)。將親屬間的性行為被刑法規(guī)定為奸非罪予以懲處。古代刑法的核心在于以倫理主導刑法，倫理才是刑法所要保護的價值，故刑法的所有罪名都是對侵犯倫理罪狀的羅列。這種倫理刑法反映了古代刑法看待家庭的邏輯，古代刑法的一切以維護家庭倫理為宗旨，家庭倫理和刑法相互融合，刑法實際上是在倫理的基礎(chǔ)上尋求行政力量來強制執(zhí)行。而古代法也通過對古時至高無上的倫理進行維護，體現(xiàn)古代法除家庭倫理以外保護的政權(quán)合法性，古代法在保護家庭倫理的同時也在利用它達到統(tǒng)治階級的目的。而從古代刑法和家庭倫理的關(guān)系來看，而者不僅是相互融合，在少數(shù)情況下也會出現(xiàn)家庭倫理顯著凌駕于刑法之上，如著名的親親相隱，最早表現(xiàn)為父子相隱，孔子在《論語·子路》中提出，“吾黨之直者異于是:父為子隱，子為父隱——直在其中矣?！痹谟H親相隱的原則下，親屬之間的包庇行為不被認為是犯罪，雖然違背了法律但維護了更為重要的家庭倫理，體現(xiàn)了古時家庭倫理的重要地位。

二、現(xiàn)代社會背景下我國家事犯罪立法理念的現(xiàn)代化

新中國成立以后，我國經(jīng)歷了轟轟烈烈的社會制度改造和社會觀念變革，傳統(tǒng)的家庭尊卑關(guān)系和家庭倫理觀念出現(xiàn)了嚴重動搖。改革開發(fā)以來，伴隨著西方現(xiàn)代社會的自由、民主、平等、人權(quán)觀念的引入，我國傳統(tǒng)的家事犯罪的尊卑有別觀念和家長式倫理道德觀念受到了進一步的沖擊。在現(xiàn)代社會條件下，個人雖然仍是家庭的一員，但是他更多地是社會的一個“公民”，“公民”這個角色意味著個人對家庭的依附關(guān)系的顯著弱化和個人獨立性的極大增強。與此相適應的就是，現(xiàn)代刑法的調(diào)整重心更多地關(guān)注的是“公民”的權(quán)利和社會的公平正義，而不是家庭內(nèi)部的秩序和倫理關(guān)系。表現(xiàn)在刑法具體制度上，《中華人民共和國刑法》從立法上完全摒棄了封建社會的家庭內(nèi)部犯罪尊卑有別的那一套做法，根本不存在袒護尊長和虧待晚輩的制度。并且，我國刑法第四條還特別規(guī)定了適用刑法人人平等原則，禁止任何人享有超越法律的特權(quán)。從刑法分則來看，中國古代刑法中根深蒂固的殺害尊親屬罪、親屬相奸罪、通奸罪等維護封建家庭秩序和家庭倫理的罪名已經(jīng)徹底不復存在。從量刑制度來看，我國刑法明文規(guī)定的量刑原則是“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”，并規(guī)定了大量的具體刑罰處罰制度，包括未成年人從寬制度，犯罪未遂從寬，犯罪中止從寬，從犯從寬，自首從寬，立功從寬，累犯從嚴，等等?？傮w上是根據(jù)犯罪的輕重和社會危害性大小，并結(jié)合考慮犯罪人的人身危險性大小，來對犯罪人適用輕重適當?shù)男塘P。至于家庭關(guān)系和家庭倫理道德對刑罰輕重的影響，在我國刑法典中已經(jīng)幾近絕跡。由此可見，新中國成立以來，我國刑事立法上對家事犯罪的理念已經(jīng)發(fā)生了顛覆性的變化。

當然，由于現(xiàn)代社會中家庭關(guān)系仍然是社會秩序的重要組成部分，刑法作為維護社會穩(wěn)定、保護合法權(quán)益的重要規(guī)范，必然對正常的家庭關(guān)系和符合現(xiàn)代社會需要的家庭秩序予以調(diào)整和保護。因此，我國現(xiàn)行刑法中仍然規(guī)定了一系列涉及家事犯罪的刑法條文。我國刑法分則條文中涉及到的家庭關(guān)系和家庭秩序的罪名集中在侵犯公民人身、民主權(quán)利罪這一章節(jié)，主要包括暴力干涉婚姻自由罪、重婚罪、破壞軍婚罪、虐待罪、遺棄罪、拐騙兒童罪、拐賣兒童罪，這些罪名都是直接牽涉家庭關(guān)系，類型上可分類為針對家庭成員的犯罪、破壞他人家庭關(guān)系的犯罪。我國刑法對家事犯罪的處罰條款主要規(guī)定在刑法分則中。從刑法分則條款來看，我國刑法對待家庭內(nèi)部犯罪的理念是較為明確的，即通過設(shè)立專門罪名保護家庭關(guān)系的穩(wěn)定和家庭成員的合法權(quán)益。重婚罪保護的是一夫一妻制的婚姻關(guān)系，破壞軍婚罪更多的是出于維護國家現(xiàn)役軍隊的穩(wěn)定和現(xiàn)役軍人的榮譽，而非單純調(diào)整家庭關(guān)系。虐待行為侵害的是家庭成員在家庭生活中的合法權(quán)益，同時還往往侵犯了共同生活的家庭成員的身心健康。遺棄行為是對年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人負有扶養(yǎng)義務(wù)的行為人，實施了拒絕扶養(yǎng)義務(wù)且情節(jié)惡劣的行為，因此二者都是對家庭成員幫扶義務(wù)的違反，二罪名均為保護家庭內(nèi)部的基本幫扶義務(wù)的實現(xiàn)。拐騙兒童的行為侵犯的客體是他人的家庭關(guān)系和兒童的合法權(quán)益，故拐騙兒童罪、拐賣兒童罪實質(zhì)上是在保護兒童被親生父母撫養(yǎng)的家庭關(guān)系和兒童的合法權(quán)益。

刑法總則的條文中也有一些涉及到家庭關(guān)系的條款。在刑責能力制度方面，刑法第十七條規(guī)定，“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監(jiān)護人加以管教”。刑法第十八條規(guī)定，“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認的，不負刑事責任，但是應當責令他的家屬或者監(jiān)護人嚴加看管和醫(yī)療”。關(guān)于沒收財產(chǎn)的范圍，刑法第五十九條規(guī)定，“沒收財產(chǎn)是沒收犯罪分子個人所有財產(chǎn)的一部或者全部。沒收全部財產(chǎn)的，應當對犯罪分子個人及其扶養(yǎng)的家屬保留必需的生活費用。在判處沒收財產(chǎn)的時候，不得沒收屬于犯罪分子家屬所有或者應有的財產(chǎn)”。關(guān)于告訴才處理制度，刑法第九十八條明確指出：“本法所稱告訴才處理，是指被害人告訴才處理。如果被害人因受強制、威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴”。

上述刑法條文關(guān)于家事犯罪和家庭關(guān)系的規(guī)定，具有明顯的現(xiàn)代化色彩，現(xiàn)代刑法不會對家庭尊卑關(guān)系進行規(guī)定，也不會對家庭倫理做出過多干涉，而是注重對家庭穩(wěn)定關(guān)系和家庭成員合法權(quán)益的保護。例如，重婚罪對一夫一妻制的保護，并非出于維護“夫為妻綱”的封建家庭倫理，而是意在維持家庭結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定，打擊嚴重破壞家庭關(guān)系的行為，進而維護正常的社會秩序。與傳統(tǒng)的家事犯罪立法理念的顯著不同就在于：現(xiàn)代刑法不再以行為的反道德性，而是以行為的社會損害性為立足點。

三、我國家事犯罪司法理念與立法理念的背離現(xiàn)象與協(xié)調(diào)統(tǒng)一

如前所述，從立法層面來看，我國現(xiàn)行家事犯罪的立法理念已經(jīng)與傳統(tǒng)的家事犯罪刑法理念發(fā)生了顛覆性的變化，從根本上改變了將刑法作為維護封建家庭中的尊卑關(guān)系和家庭倫理的工具的做法，更多地體現(xiàn)的是現(xiàn)代刑法的自由、民主、平等、人權(quán)和法治精神。然而，立法上的顯著變革不等于司法上也能夠同步進化，司法實踐中固守傳統(tǒng)的家室倫理，偏袒尊長的判決常有出現(xiàn)，這就導致家事犯罪的司法層面的刑法理念與立法層面的刑法理念發(fā)生了背離。

從司法實踐中來看，一些司法人員仍然受到傳統(tǒng)家庭尊卑關(guān)系和倫理觀念的影響，在處理家事犯罪時容易發(fā)生與現(xiàn)代家庭關(guān)系觀念不符的做法，在一些家事犯罪典型案例的處理上體現(xiàn)出了對傳統(tǒng)家庭倫理關(guān)系的維護態(tài)度。例如，2020 年5 月2 日，被害人王某某之子馬某某因嫌棄母親生活不能自理，照顧麻煩，產(chǎn)生了謀害母親的想法，當晚馬某某謊稱要將母親送去二兒子馬某丁家中，用手推車將母親推至一林間廢棄墓坑，并用棺材板石碑封住墓口，再以沙土堆成墳頭狀后離開。三日后其妻報警尋母，警方于當日下午將其母救出，其母送醫(yī)治療一周后出院。在馬某某認罪認罰且得到母親諒解的情況下，法院判處馬某某有期徒刑十二年。在我國刑事司法實踐普遍看重危害結(jié)果并據(jù)此決定行為的社會危害性的思維主導下，本案中的被害人并無外傷且一周后痊愈出院，其子依舊獲十二年有期徒刑，此案判罰不可謂不重。近期備受關(guān)注的另一弒母案件即北大學子吳謝宇弒母案，吳謝宇殺母早有預謀，預先購買了相關(guān)犯罪工具并設(shè)計了逃亡計劃，某日趁母親回家用杠鈴猛擊其面部和頭部，并在母親死后去除尸體異味，掩蓋犯罪事實，騙取了親友144 萬人民幣后逃竄。該案一審判決吳謝宇死刑，由于吳謝宇數(shù)罪并罰還犯有詐騙罪和買賣身份證件罪，這樣的結(jié)果并不令人意外。但本案值得關(guān)注的點在于該案被害人即吳謝宇之母，吳謝宇母親的家屬即吳謝宇的外婆和舅舅作為被害人家屬出具了諒解書，這也就意味著吳謝宇對親友實施的詐騙和對母親實施的故意殺人行為已不再值得即為嚴重的處罰，但法院一審仍判決吳謝宇死刑。面對上述兩件弒母案，吳謝宇案中的法院說理部分很具有代表性，“吳謝宇殺害母親的行為嚴重違背家庭人倫，踐踏人類社會的正常情感，社會影響極其惡劣，罪行極其嚴重”，法院的加重判罰的理由正是出于弒母行為違背了家庭人倫，這種家庭人倫即是公眾基于代代相傳的倫理觀普遍支持對弒母者重罰，與上文中提到的子女不孝傷害父母應重判的中國古代家庭觀念一脈相承。

與上述子女傷害長輩案例的情況相反，實踐中對于長輩傷害晚輩的刑事案件是否應當在量刑時考慮家庭倫理關(guān)系因素以及該因素的影響大小，也是值得思考的。如刑法中的虐待罪，虐待行為多發(fā)生在家庭成員中的優(yōu)勢方對弱勢方之間，有時是父母對年幼子女，也有時是子女對年邁的父母，還有時是丈夫?qū)ι眢w相對柔弱的妻子，虐待行為中優(yōu)勢方是不區(qū)分長幼的。但實際的判罰中，由于長輩懲戒晚輩的行為在舊有家庭觀念中有其合理性，相應的長輩虐待晚輩的行為也會得到一定的寬容。如在2019 年11 月山東禹城市人民法院審理的一起案件，公婆和丈夫因兒媳不能生育，長期對兒媳實施虐待行為，經(jīng)常讓兒媳餓肚子，用木棍打罵，冬天關(guān)在屋外罰站，導致年僅22 歲的兒媳死在家中，死因為營養(yǎng)不良和大面積軟組織挫傷。一審法院判決公婆分別為有期徒刑三年和二年二個月，而丈夫則是有期徒刑二年，緩刑三年。對兒媳長期打罵虐待直至死亡，其行為不可謂不殘忍，但判罰卻畸輕，一方面來源于虐待罪的量刑幅度是偏低的，致被害人重傷死亡的也只在有期徒刑二到七年間量刑，另一方面也是由于傳統(tǒng)家庭倫理觀念對長輩虐待晚輩行為的寬容。該案在網(wǎng)絡(luò)上激起了廣泛的質(zhì)疑，在公眾輿論的壓力下，禹城市人民法院于2021 年5 月再審，撤銷了原審判決，比較公正地分別判處公婆十一年和六年有期徒刑，丈夫有期徒刑一年八個月緩刑三年。再如，在深圳龍崗區(qū)法院公眾號于2020 年11月18 日披露的一起案件中，母親因懷疑女兒偷了家里28 元錢，用按摩板多次擊打女兒大小腿后側(cè)、手掌心等部位，當晚親屬發(fā)現(xiàn)女兒異樣，但為時已晚，經(jīng)搶救無效死亡。雖然被告人具有坦白和認罪態(tài)度好等從寬情節(jié)，但是法院仍然對被告人阿芳以故意傷害罪判處有期徒刑十年的過重刑罰。

上述典型案例的判決結(jié)果表明，我國刑事司法機關(guān)和司法人員對于家事犯罪的刑法司法理念尚未厘清，導致刑事司法實踐中容易出現(xiàn)偏差。筆者認為，今后在刑事司法環(huán)節(jié)也應當像我國的刑事立法方面一樣努力轉(zhuǎn)變家事犯罪的刑法理念，貫徹家事犯罪刑法理念的現(xiàn)代化，實現(xiàn)針對家事犯罪的司法理念與立法理念的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，防止司法理念與立法理念的背離。具體而言，應當注意做好以下幾個方面：

第一，刑事司法機關(guān)應當加強對現(xiàn)代刑法理念的學習和領(lǐng)會，樹立對家事犯罪的倫理中性觀念。封建社會遺留下來的關(guān)于尊長貶卑和家長制等傳統(tǒng)，與現(xiàn)代社會倡導的平等、人權(quán)、法治觀念是格格不入的，因此在我國全面貫徹和推進依法治國的當前背景下，刑事司法活動中應當堅定不移地摒棄舊社會關(guān)于家事犯罪的不合時宜的身份尊卑差異觀念，對家庭成員之間的犯罪秉持不偏不倚、客觀公正、平等相待的立場。例如對于前述的公婆虐待兒媳致死案的裁判，法官應在裁判過程中將先入為主的長輩懲戒子女應得到寬容的家庭倫理觀剝離出去，同時也避免認為家長的虐待更為惡劣的傾向?；镜脑瓌t就是，法官應當盡量排除家庭倫理傾向的影響，保持就事論事的居中裁量立場，不論是長輩對子女還是子女對長輩實施的犯罪，只要基本行為類型相似，就不應出現(xiàn)懸殊的量刑差距

第二，司法人員在處理家事犯罪過程中，要堅持罪刑法定原則和適用刑法人人平等原則，嚴格按照刑法規(guī)定的罪刑條款和量刑制度來定罪判刑。如前所述，我國刑法作為一部體現(xiàn)現(xiàn)代法治精神的法律，從立法層面已經(jīng)清晰地與封建社會的身份特權(quán)刑法劃清了界限，不存在家事犯罪上的特權(quán)和歧視性制度。雖然有了刑法的立法引領(lǐng)，但是難免實踐中有些民眾甚至是司法人員的觀念還相對滯后，難以跟上刑法立法關(guān)于家事犯罪的新理念。這就要求司法人員在辦理家事犯罪案件時，應當特別注重嚴格依照刑法規(guī)定了定性和處刑，避免受到不合時宜的家庭等級觀念的干擾。這也是我國刑法明文規(guī)定的適用刑法人人平等原則在家事犯罪司法領(lǐng)域的必然要求和具體體現(xiàn)。

第三，對于刑法規(guī)范中關(guān)于家事犯罪不同于普通犯罪的特殊條款，以及實踐中涉及家事犯罪的判罰，不宜認為是舊社會家庭特權(quán)觀念的延續(xù)和體現(xiàn)，而應當用法治社會條件下的刑法新理念來進行重新理解和闡釋。例如，1985 年《最高人民檢察院關(guān)于在辦理盜竊案件中如何理解和處理盜竊“自家”或“近親屬”財物問題的批復》規(guī)定，“偷竊近親屬的財物，應包括偷竊已分居生活的近親屬的財物；偷竊自己家里的財物，既包括偷竊共同生活的近親屬的財物，也包括偷竊共同生活的其他非近親屬的財物。對此類案件，一般可不按犯罪處理；對確有追究刑事責任必要的，在處理時也應同在社會上作案的有所區(qū)別。”對于此項規(guī)定的理由，應當從親屬間盜竊行為的社會危害性比社會上的盜竊作案更輕，以及一般會獲得被害人諒解的角度來加以闡釋，而不宜基于古代以來的家庭倫理刑法制度的延續(xù)來進行理解。又如，在案情類似的最高人民法院編輯出版的《刑事審判參考》中的第996 號肖某過失致人死亡案中，被告人肖某與被害人莊某（歿年3 歲）系母子關(guān)系，因莊某說謊不聽管教，肖某用衣架毆打莊某大腿內(nèi)側(cè)部位并罰跪一個小時，后又因莊某在床上小便，肖某又用衣架毆打莊某大腿內(nèi)側(cè)并踢踹其臀部，后肖某發(fā)現(xiàn)莊某呼吸困難，將其送往醫(yī)院搶救無效死亡。法院認為被告人肖某是在管教孩子的過程中過失致小孩死亡，其行為構(gòu)成過失致人死亡罪，鑒于被告人主動將莊某送到醫(yī)院搶救，且取得被害人家人諒解，故決定對肖某從輕處罰并適用緩刑[3]。該案的判決書在裁判說理部分，并非從傳統(tǒng)的家庭倫理道德來從寬量刑，而是將犯罪人悔罪態(tài)度好并獲得被害人諒解作為寬大處理的裁判理由，這就正確地彰顯了現(xiàn)代刑法理念，合理地地闡明了從寬處罰的理由，因而值得肯定。