李暢暢

互聯(lián)網(wǎng)反壟斷下的數(shù)據(jù)隱私保護之反思

李暢暢

（華東政法大學 經(jīng)濟法學院，上海 200042）

在保護數(shù)據(jù)隱私方面，反壟斷法具有缺陷性。數(shù)據(jù)本身涉及相互沖突的兩方價值，即隱私保護和競爭促進。將數(shù)據(jù)隱私保護作為反壟斷法的直接目的，既不利于我國反壟斷法價值的實現(xiàn)，又不利于競爭自由的促進，還不利于我國司法和執(zhí)法的推進。國外互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)競爭十分激烈，而中國的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)尚處于發(fā)展階段，不同國家的規(guī)定和政策內含了自身利益的需求。反壟斷法不是“萬能之法”，數(shù)據(jù)隱私應當通過專門立法保護。

隱私保護；數(shù)據(jù)；反壟斷法；互聯(lián)網(wǎng)；競爭

一、問題的提出

科技發(fā)展，信息爆炸，數(shù)據(jù)成為稀缺資源。2015年8月31日，國務院發(fā)布的《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》指出數(shù)據(jù)已成為國家基礎性戰(zhàn)略資源。黨的十九屆四中全會首次將“數(shù)據(jù)”作為生產(chǎn)要素。數(shù)字科技時代，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過收集數(shù)據(jù)來提供產(chǎn)品和服務。一方面，數(shù)據(jù)本身含有大量的經(jīng)濟價值，可以促進互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展；另一方面，數(shù)據(jù)中含有不同層面的個人信息，蘊含著人格性利益，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)收集處理數(shù)據(jù)可能涉及侵犯隱私。隨著競爭常態(tài)化，為獲取壟斷利益，互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位，利用數(shù)據(jù)和算法來排除或限制競爭。這些行為損害了市場的良性競爭，更損害了消費者的利益。為回應加強互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷措施的民意，2020年12月召開的中央經(jīng)濟工作會議明確提出，“強化反壟斷和防止資本無序擴張”，展示了國家通過反壟斷法調控經(jīng)濟與推進市場化改革的決心和思路。2021年2月國務院反壟斷委員會制定發(fā)布《國務院反壟斷委員會關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》。2021年10月19日，《中華人民共和國反壟斷法（修正草案）》提請第十三屆全國人大常委會第三十一次會議初次審議。在互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷如火如荼進行的當下，個人信息的保護尤其是涉及隱私的數(shù)據(jù)保護已成為中外理論界和實務界探討的熱門話題，其主要爭論在于——隱私保護是否應當納入反壟斷執(zhí)法之中。是否將隱私保護納入反壟斷法分析之下對我國《反壟斷法》的修訂有著重要的意義。

二、實踐爭議與理論研究

（一）實踐做法

國外較早出現(xiàn)了數(shù)據(jù)隱私保護的案例，引發(fā)了學界關于是否將數(shù)據(jù)隱私保護納入反壟斷的執(zhí)法分析之中的討論。在2007年的“Google并購DoubleClick案”中，聯(lián)邦貿易委員會（Federal Trade Commission，以下簡稱 FTC）調查了相關的數(shù)據(jù)隱私問題，以保護競爭為由拒絕了以保護隱私為基礎的阻止谷歌收購DoubleClick的要求。FTC表示“行為廣告”（behavioral advertising）引發(fā)的隱私問題在在線廣告市場很常見，F(xiàn)TC、消費者保護局和經(jīng)濟局已經(jīng)對此問題進行了長達十多年的研究。FTC通過調查發(fā)現(xiàn)，沒有證據(jù)能證明這次的并購交易會影響非價格因素下的數(shù)據(jù)保護，并表示FTC審查的唯一目的是關注該交易對競爭的損害，不能以隱私監(jiān)管為由去損害一個龐大而快速發(fā)展行業(yè)的競爭。對于“Google并購DoubleClick案”，歐盟委員會（European Commission，以下簡稱 EC）僅根據(jù)歐盟競爭法評估了雙方的并購，甚至沒有審查數(shù)據(jù)隱私保護的問題。在2014年Facebook并購WhatsApp案中，EC認為Facebook通過并購導致的數(shù)據(jù)集中而引發(fā)的任何與隱私有關的問題應當由歐盟數(shù)據(jù)保護規(guī)則進行規(guī)制而不是由競爭法規(guī)制，不過，EC認可了隱私是該案中的競爭參數(shù)之一。在2016年的“Microsoft收購Linkedln案”中，EC在假設交易雙方符合數(shù)據(jù)保護法的情況下探討了交易對競爭的影響。換言之，EC仍然堅持數(shù)據(jù)的隱私保護問題應當由數(shù)據(jù)法進行規(guī)制。在2019年德國聯(lián)邦卡特爾局（Federal Cartel Office，以下簡稱FCO）處罰Facebook案中，F(xiàn)CO認為Facebook旗下的WhatsApp和Instagram等服務可以繼續(xù)收集數(shù)據(jù)，但Facebook必須經(jīng)過用戶同意才能將旗下服務或第三方網(wǎng)站獲得的數(shù)據(jù)進行組合處理，F(xiàn)acebook的行為違反了歐洲數(shù)據(jù)保護法，同時其行為構成濫用市場支配地位，違反了反壟斷法。此案是世界上第一起和唯一一起直接將損害數(shù)據(jù)隱私的行為認定為壟斷的案例。

在2017年的 hiQ與LinkedIn糾紛案中，數(shù)據(jù)隱私保護與競爭促進孰優(yōu)之爭體現(xiàn)得尤為明顯。LinkedIn 以違反用戶隱私條款為由禁止 hiQ 抓取其社交網(wǎng)絡上的用戶信息，而hiQ提出 LinkedIn 的行為實際上在限制競爭。hiQ向法院申請了禁止LinkedIn阻止其抓取數(shù)據(jù)的禁令并獲得美國兩級地方法院的支持。法院認為允許hiQ抓取數(shù)據(jù)可以促進競爭，但并沒有解釋此舉是否會對用戶隱私造成損害。在2022年4月18日的重審判決中，第九巡回法院維持了原判，法院認定發(fā)現(xiàn)并抓取可以在互聯(lián)網(wǎng)上公開訪問的數(shù)據(jù)并不違反美國的《反計算機欺詐和濫用法案》，數(shù)據(jù)本身是公開的，爬蟲只是通過技術手段完成更高效的收集。有學者認為此案的爭議點在于平衡數(shù)據(jù)隱私保護與競爭促進。[1]649本文將對此爭議點進行探討。從上述實踐案例可知，雖然不同國家、不同地方的做法不同，但大多數(shù)都不愿意將隱私保護納入反壟斷法的執(zhí)法分析當中。司法實踐推進的同時，學界也展開了激烈的討論。

（二）理論研究

對于是否需要將隱私保護納入反壟斷法分析的議題，學界主要分為兩派。其一是肯定說（亦稱支持說或整合派），其二是否定說（亦稱反對說或分離派）。

外國學界較早開始了相關探討，但沒有得出一致結論?？隙ㄕf是目前最發(fā)達和最被接受的觀點。該學說的核心在于對影響消費者福利改善的非價格因素下的“質量”概念進行廣泛解釋，以此涵蓋數(shù)據(jù)隱私。比如，隱私已經(jīng)被認為是一種非價格層面的競爭，因為公司可以通過競爭來提供一定的隱私保護。[2]此外，還有多元價值主張。美國新布蘭迪斯學派掀起反壟斷大運動，呼吁對互聯(lián)網(wǎng)巨頭進行嚴格監(jiān)管，反對效率主義論，認為社會平等與經(jīng)濟民主更加重要。[3]關于否定說，如前FTC代理主席認為反壟斷法和數(shù)據(jù)隱私法所保護的目的不同，將隱私考慮納入到反壟斷分析中將會導致消費者福利標準適用的混亂。[4]與國外學界不同，國內理論界基本都支持將數(shù)據(jù)隱私的保護納入反壟斷法的分析之中。[5]86

（三）筆者觀點

本文支持否定說，即數(shù)據(jù)隱私保護不應納入反壟斷執(zhí)法之中。

目前來說，學界和實務界都認同“數(shù)據(jù)隱私可以作為競爭的非價格參數(shù)”。筆者認為隱私是重要的非價格參數(shù)，但還有其他非價格參數(shù)影響“質量”，產(chǎn)品質量總是在多個維度上進行衡量?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)品服務的創(chuàng)新和更替可能會減少對數(shù)據(jù)隱私的保護，但同時可能會提升產(chǎn)品服務的其他質量因素，比如更有針對性的產(chǎn)品推薦和其他更加個性化的服務。當存在多個不同的其他質量影響因素時，不能直接評估隱私保護水平這一因素的降低對消費者福利造成的影響。

將數(shù)據(jù)隱私納入反壟斷法的議題可能受到了政治或民意的裹脅?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺屢次爆出數(shù)據(jù)丑聞，加強互聯(lián)網(wǎng)平臺隱私保護義務的呼聲此起彼伏。新布蘭迪斯學派隨著民粹主義的抬頭而興起，并受到民主黨推崇，其代表人物為FTC現(xiàn)任主席麗娜汗（Lina Khan）。布蘭迪斯學派尊重市場自由競爭的價值，但新布蘭迪斯學派并沒有延續(xù)公平且民主地參與經(jīng)濟的思想，而是將平等擴大到收入、財富等層面的平等。該學派并沒有得到主流經(jīng)濟學的承認，也沒有系統(tǒng)的理論支持，不能有效地解決數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展帶來的競爭問題。新布蘭迪斯學派帶有政治上的民粹色彩，政治上的復雜性可能意味著該派“雷聲大，雨點小”。1998年美國司法部及20個州政府起訴世界軟件業(yè)巨頭微軟公司違反聯(lián)邦反壟斷法一案，時間橫跨克林頓與小布什兩屆美國政府，最終以和解結案。現(xiàn)任FTC主席是新派的領軍人物，主張嚴格監(jiān)管科技巨頭，甚至要對互聯(lián)網(wǎng)巨頭平臺進行拆分。筆者認為其意愿難以實現(xiàn)，巨頭仍然可以復制微軟的途徑，利用訴訟拖延拆分程序，同時支持有利于自己的總統(tǒng)候選人，進而通過美國黨派斗爭來保全自己。反壟斷法的價值在于保護競爭自由，尊重市場在資源配置中發(fā)揮作用。雖然數(shù)據(jù)的隱私十分值得保護，但反壟斷法應當率先考慮數(shù)據(jù)隱私在平臺競爭中的促進作用。美國這一場激烈的反壟斷“大爭論”引發(fā)了世界各國對新經(jīng)濟下互聯(lián)網(wǎng)巨頭的監(jiān)管討論，這背后當然存在政治需求和民眾情緒的推動，然而互聯(lián)網(wǎng)反壟斷問題只能通過客觀、中立和理性的法律加以解決。表面上的現(xiàn)象和背后的法律實質可能存在很大的區(qū)別，互聯(lián)網(wǎng)巨頭的某些行為是否構成壟斷需要依靠法律進行深入分析。

我國反壟斷的直接目的是反對壟斷和保護競爭，最終目的是提高經(jīng)濟效益，維護消費者合法權益和維護社會公共利益。學界公認反壟斷法的價值在于保護競爭。競爭自由和隱私保護同時作為反壟斷法的直接目的，會在具體的實現(xiàn)方法上產(chǎn)生價值沖突，這對隱私保護和競爭自由都是不利的，筆者將在下文對此繼續(xù)探討。

三、數(shù)據(jù)的隱私保護與競爭促進之權衡

用戶尋求對隱私進行保護，平臺需要隱私數(shù)據(jù)進行創(chuàng)新和競爭。本文將從數(shù)據(jù)的隱私保護和競爭促進兩個角度進行論述，分析兩者有無價值沖突，并進一步討論反壟斷法在其中扮演的角色。

（一）數(shù)據(jù)的隱私保護

《個人信息保護法》《網(wǎng)絡安全法》與《數(shù)據(jù)安全法》的出臺，不僅構成了我國網(wǎng)絡空間治理框架性規(guī)則的基礎法律，而且加強了數(shù)字時代下對個人信息的保護。隱私的基本內容包括生活安寧和私人秘密。根據(jù)《個人信息保護法》第4條，個人信息是以電子或者其他方式記錄的與已識別或者可識別的自然人有關的各種信息，不包括匿名化處理后的信息。嚴格來說，隱私和個人信息為交叉關系。傳統(tǒng)隱私保護涉及隱私權主體的隱私利益、與他人的言論自由和知情權的沖突，而個人信息涉及保護與利用的沖突。[6]對于個人信息的隱私保護，歐盟通過的《一般數(shù)據(jù)保護條例》將其列為基本權利進行保護，而在美國，消費者的哪些隱私權利必須被保護方面，還沒有社會共識，更不用說數(shù)據(jù)隱私保護。[7]

對數(shù)據(jù)隱私的保護，目前有人格權和財產(chǎn)權兩種進路。人格權是一種概念內涵極為抽象的權利，可以為個人信息主體提供一種更為廣泛的保護，但泛化的保護意味著平臺責任主體要不斷更新自己的保護義務，加重運營成本。人格權的模糊性會導致權利邊界不確定，為保護平臺自身的利益，平臺的隱私條款往往是冗長繁雜且專業(yè)名詞多，十分晦澀難懂。多數(shù)用戶不愿意去查看具體的隱私條款，想查看條款的用戶可能也不理解其中的意思，此時平臺能夠“騙取”用戶的同意進而“合法”地處理數(shù)據(jù)。去年，光明日報社聯(lián)合武漢大學進行的APP隱私協(xié)議現(xiàn)狀調查結果顯示，77.8%的用戶在安裝APP時“很少或從未”閱讀過隱私協(xié)議，69.69%的用戶會忽略APP隱私協(xié)議的更新提示。財產(chǎn)權相比于人格權更為具體，數(shù)據(jù)平臺和用戶達成明確的交易規(guī)則的前提在于用戶是理性的——自身隱私利益的最佳判斷者與維護者?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺通過收集、處理數(shù)據(jù)來獲得利益，數(shù)據(jù)處于一個流動的過程中。數(shù)據(jù)的流動一方面體現(xiàn)著用戶的隱私利益，另一方面體現(xiàn)著平臺的經(jīng)濟利益。在現(xiàn)實中，互聯(lián)網(wǎng)平臺會通過各種手段獲取個人信息，個人與平臺的實力差距懸殊，往往難以進行博弈，不能實現(xiàn)對自身隱私利益的保護。上述兩種路徑的利弊體現(xiàn)了在互聯(lián)網(wǎng)時代下數(shù)據(jù)隱私保護的復雜性。人格權進路和財產(chǎn)權進路并不能應對互聯(lián)網(wǎng)時代下的隱私保護風險，要將視角放在風險規(guī)制與消費者保護的框架下進行，一方面由公法對相關風險進行監(jiān)管，另一方面由消費者法的保護框架幫助消費者或數(shù)據(jù)主體。[8]

反壟斷分析建立在市場價格理論基礎之上，但在數(shù)據(jù)時代下，互聯(lián)網(wǎng)平臺往往通過提供免費產(chǎn)品和服務來換取用戶的隱私數(shù)據(jù)，我們很難把用戶的個人信息作為平臺提供產(chǎn)品和服務的對價，因此價格理論并不奏效。隱私保護程度的降低并不如價格信號那樣直接，明顯地反映消費者福利變化。其一，每個人對隱私的偏好不同，甚至是相互對立的態(tài)度。隨著時代的發(fā)展，人們對隱私的關注點也會變化。低價格人人都喜歡，隱私保護則不一定，如在微博社交平臺，多數(shù)人通過公開分享自己的生活來獲得關注。其二，“隱私悖論”體現(xiàn)出用戶與平臺實際上存在一種不成文的交易條件，即用戶對零價格的偏好使得其愿意提供隱私數(shù)據(jù)以換取“免費”的產(chǎn)品和服務。[5]94用戶對數(shù)據(jù)隱私不同的偏好使得其隱私保護無法成為消費者福利變化的一個重要因素。

（二）數(shù)據(jù)的競爭促進

數(shù)據(jù)是一種資產(chǎn)，能為平臺創(chuàng)造有利的競爭，促進創(chuàng)新和發(fā)展。數(shù)據(jù)是平臺的生產(chǎn)要素，平臺以自身作為流量入口收集數(shù)據(jù)，通過算法為多邊市場提供服務。平臺利用數(shù)據(jù)和算法產(chǎn)生兩個循環(huán)反饋：一是用戶循環(huán)反饋（user feedback loop），平臺通過收集大量用戶的數(shù)據(jù)提升服務質量，以此吸引新用戶；二是貨幣化循環(huán)反饋（monetisation feedback loop），公司能夠憑借用戶數(shù)據(jù)提高廣告的精準度和貨幣化服務，來獲得更多的資金投資于提升該服務的質量并再次吸引更多的用戶。[9]兩個循環(huán)反饋讓平臺不斷提高競爭力，猶如滾雪球般做大做強，數(shù)字平臺巨頭由此產(chǎn)生。數(shù)據(jù)對競爭和創(chuàng)新的重要性讓平臺有動力去限制數(shù)據(jù)的收集和轉移并建構數(shù)據(jù)市場競爭壁壘。平臺通過鎖定效應讓用戶習慣自身平臺，不斷提高轉移成本，以此排除用戶轉移平臺的可能性?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺具有多邊市場特性、網(wǎng)絡外部性、贏者通吃、破壞性創(chuàng)新及其動態(tài)競爭等特征，這些特征使得數(shù)字平臺競爭變得非常復雜。[10]此外，某些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的產(chǎn)品和服務需要一定的用戶數(shù)據(jù)積累，數(shù)據(jù)帶來的前期沉沒成本不利于新企業(yè)的進入，些初創(chuàng)公司很難和已經(jīng)積累數(shù)據(jù)的同行進行競爭。由此可以看出，數(shù)據(jù)對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的創(chuàng)新和競爭至關重要。

（三）利益衡量

1．隱私保護并不必然影響“消費者福利”

20世紀70年代美國芝加哥學派興起，經(jīng)濟學的分析工具引入了反壟斷法的分析之中，雖然圍繞反壟斷效率和公平的價值爭論一直在進行，但學界通說認為反壟斷法的價值在于守護競爭自由。芝加哥學派與哈佛學派的爭論點在于壟斷的福利效應——保護競爭能否使整個社會受益，即能否提高社會福利。社會福利并不等同于消費者福利，還應考慮生產(chǎn)者福利。芝加哥學派的學者將社會福利與消費者福利混用，由此引發(fā)了理論界和實踐中“消費者福利”標準的誤用，有時該概念指社會總福利，有時指特定的消費者福利。[11]以訛傳訛可能會得出反壟斷的目的是保護消費者的片面觀點。作為非價格因素“質量”下的一個指標，保護隱私水平的降低不一定表明“質量”降低。同理，提升數(shù)據(jù)隱私保護水平也不一定能提高消費者福利，更不用說提高社會福利了。

2．保護隱私不利于自由競爭

互聯(lián)網(wǎng)的多邊市場特性決定了平臺對數(shù)據(jù)的需求實質上是對數(shù)據(jù)隱私的需求。越是競爭激烈，越是需求用戶隱私。在考慮促進競爭的同時，要找到一個減少獲取隱私數(shù)據(jù)的辦法并不容易?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)同時為兩個或兩個以上有相互影響的群體提供產(chǎn)品和服務。[5]90如美團外賣同時為購買外賣的消費者和入駐商家提供服務，美團外賣獲取用戶位置等隱私信息有利于提供更為精準的匹配服務以提升配送效率。一方群體的隱私數(shù)據(jù)是平臺獲取利益的生產(chǎn)要素，隱私保護也是平臺的運營成本。相較于互聯(lián)網(wǎng)平臺巨頭，中小企業(yè)無力負擔較高的隱私保護要求，因此會形成競爭壁壘，不利于提供相似產(chǎn)品和服務的企業(yè)之間的競爭。由于隱私數(shù)據(jù)的重要性，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)可能在隱私保護方面出現(xiàn)“逐底競爭”的現(xiàn)象，不利于用戶隱私保護。

數(shù)據(jù)是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)創(chuàng)新與發(fā)展的血液，對競爭變得越來越重要，允許訪問數(shù)據(jù)可能是恢復競爭的最佳方式。面對數(shù)字平臺巨頭通過限制數(shù)據(jù)的收集進而增加競爭壁壘的現(xiàn)狀，數(shù)據(jù)共享和攜帶性（Data Portability）成為必要?！秱€人信息保護法》第四十五條第三款規(guī)定了個人信息攜帶權，“個人請求將個人信息轉移至其指定的個人信息處理者，符合國家網(wǎng)信部門規(guī)定條件的，個人信息處理者應當提供轉移的途徑?！?數(shù)據(jù)共享和個人信息攜帶權雖然增強了數(shù)據(jù)的流動，但削弱了數(shù)據(jù)隱私保護。換言之，如果要保護數(shù)據(jù)隱私，則應當限制數(shù)據(jù)的流動，也就是說保護隱私的方法可能會限制競爭。FTC關于數(shù)據(jù)平臺大量的執(zhí)法經(jīng)驗表明，恢復競爭有時會以侵蝕消費者的隱私作為代價。[1]669保護隱私與實現(xiàn)競爭自由的途徑難以做到一致，甚至可能相悖。目前來看，世界各國對創(chuàng)新領域競爭政策和工具的選擇具有相似性，往往采用輕手管制理念，這是對保護競爭與創(chuàng)新的必要妥協(xié)。[12]

3．價值沖突不利于我國反壟斷司法和執(zhí)法的推進

是否要將隱私保護引入反壟斷的執(zhí)法分析之中，應當結合我國司法和執(zhí)法的現(xiàn)狀考慮。我國《反壟斷法》以歐盟競爭法作為立法藍本，在實施過程中仍然深受美國反托拉斯法的影響，不同制度的借鑒導致了中國反壟斷法實施中產(chǎn)生體系邏輯上的沖突。[13]其中，最為典型的是縱向限價行為即RPM案件，執(zhí)法機構采用“當然違法原則”，人民法院采用“合理原則”，適用標準的差異有損法律的穩(wěn)定性。[14]在沒有解決法律適用沖突的情況下，在反壟斷分析中引入隱私保護可能會加劇司法和執(zhí)法的沖突。目前，隱私保護并沒有一個統(tǒng)一的衡量標準，其概念內涵是模糊的，并沒有經(jīng)濟效率標準那么明確，執(zhí)法機構難以做出準確的判斷。人民法院在審理案件時不能憑借行政審查者或司法審查者個人對隱私的偏好來量化個性化廣告的危害。

不同的法律有著自身的邏輯，將隱私保護納入反壟斷法分析之中可能導致《反壟斷法》的適用被規(guī)避。《反壟斷法》規(guī)制的是具有市場支配地位的主體濫用市場力量的情況，其適用條件苛刻。在市場規(guī)制領域，我國立法分散，進而造成法律體系邏輯混亂，過于追求公平原則的理念致使司法和執(zhí)法會通過《反不正當競爭法》《電子商務法》和《消費者權益保護法》來規(guī)避《反壟斷法》的適用。[15]比如《電子商務法》第35條，該條預設平臺經(jīng)營者具有天然的相對優(yōu)勢地位，甚至無須考量平臺經(jīng)營者自身的市場力量影響因素，打擊面十分廣泛，在一定程度上架空了反壟斷法關于濫用市場支配地位的規(guī)定?！秱€人信息保護法》已于2021年11月1日開始正式施行，其規(guī)定了侵犯個人信息造成的法律后果。如果將隱私保護作為反壟斷法的直接目的，《個人信息保護法》可能會進一步加劇《反壟斷法》被規(guī)避的結果。

四、反思

“反壟斷法是一門綜合性社會學科，政治立場決定了反壟斷的價值傾向和價值目標，經(jīng)濟思想決定了反壟斷的理論及基礎和分析方法，法律約束決定了反壟斷的實施準則和程序正義?！盵16]政治立場本質上是國家對于市場的態(tài)度，反映了國家對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的不同需求。歐盟和日本之所以對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)進行嚴格監(jiān)管，是因為他們沒有大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，想要通過對數(shù)據(jù)嚴格保護來彌補數(shù)字領域的競爭劣勢，盡快培育并發(fā)展本土互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，以抵制美、中等國的互聯(lián)網(wǎng)公司對其境內數(shù)字市場的侵占。[17]中國擁有阿里、騰訊和美團等大型互聯(lián)網(wǎng)公司，在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)利益格局方面和美國相似。20世紀70年代，由于嚴格的反壟斷法，美國難以在汽車產(chǎn)業(yè)與日本和歐洲進行競爭。面對競爭的需要，經(jīng)濟學革命產(chǎn)生。法經(jīng)濟學弱化了反壟斷執(zhí)法，降低了美國本土汽車制造產(chǎn)業(yè)成本，增強了美國在國際汽車產(chǎn)業(yè)的競爭。[18]自微軟案后，美國的反壟斷法很少通過極端拆分方式對待互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。美國的相關司法實踐始終都將促進產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展作為首要考慮，大多案件都以和解作為結束，這促使了美國始終處于科技創(chuàng)新和產(chǎn)業(yè)發(fā)展的引領地位。[19]

第四次工業(yè)革命使得互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)處于風口浪尖的位置。國際互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)競爭十分激烈，中國的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)尚處于發(fā)展階段，不同國家的規(guī)定和政策內含了自身利益的需求?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)的野蠻生長確實帶來了一些新問題，但其背后的理論還有待于研究。雖然部分學者提出的建議具有一定的合理性，但隱私保護問題爭議較大，沒有經(jīng)過實踐檢驗的理論不能急于上升到法律層面，否則會給執(zhí)法和司法帶來更多的問題。筆者認為，不將隱私保護納入反壟斷法的直接目的之中，并不是因為數(shù)據(jù)隱私保護不重要，正是因為其重要，所以要通過專門的立法來進行保護，如我國的《個人信息保護法》。數(shù)據(jù)，一方面是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新和發(fā)展的重要生產(chǎn)要素，另一方面記錄著用戶的隱私，兩者都十分重要。然而數(shù)據(jù)隱私保護是一個截然不同的領域，其追求的利益不在于保護和促進競爭。數(shù)據(jù)隱私保護更接近于知識產(chǎn)權法或消費者保護法。如果平臺巨頭濫用市場支配地位，限制或排除了市場競爭，則應當由反壟斷法規(guī)制。反壟斷法并不能解決平臺巨頭侵犯數(shù)據(jù)隱私而帶來的恐慌，不是“萬能之法”，其有著自身的定位和使命。如果將隱私保護納入反壟斷法的規(guī)范體系之中，這對隱私保護和促進競爭都會造成損害。

[1]Erika M D. The new antitrust/data privacy law interface [J].Yale Law Journal Forum，2020,130.

[2]Maurice E S. & Allen P G. No mistake about it: the important role of antitrust in the era of big data[J]. University of Tennessee Legal Studies Research Paper,2015: No.269.

[3]Lina K. The new Brandeis movement: America's antimonopoly debate [J]. Journal of European Competition Law & Practice,2018,9（3）：716-717.

[4]Maureen K.Ohlhausen & Alexander P. Okuliar. Competition, consumer Protection, and the right [approach] to privacy[J].Antitrust Law Journal, 2015，80（1）：121-156.

[5]李劍.互聯(lián)網(wǎng)反壟斷能促進數(shù)據(jù)隱私保護嗎?[J].商業(yè)經(jīng)濟與管理，2021（5）.

[6]張新寶.從隱私到個人信息:利益再衡量的理論與制度安排[J].中國法學，2015（3）：38-59.

[7]Noah J P. Should We Block This Merger? Some Thoughts on Converging Antitrust and Privacy[EB/OL].(2020-01-30)[2022-02-20].https://www.ftc.gov/public-statements/2020/01/prepared-remarks-commissioner-noah-joshua-phillips-center-internet-society.

[8]丁曉東.什么是數(shù)據(jù)權利?——從歐洲《一般數(shù)據(jù)保護條例》看數(shù)據(jù)隱私的保護[J].華東政法大學學報，2018（4）：39-53.

[9]OECD.Big Data: Bringing Competition Policy to the Digital Era[EB/OL].（2020-01-30）[2022-02-20].https://www.oecd.org/competition/big-data-bringing-competition-policy-to-the-digital-era.htm.

[10]孫晉.數(shù)字平臺的反壟斷監(jiān)管[J].中國社會科學，2021（5）：101-127+206-207.

[11]張永忠.反壟斷法中的消費者福利標準:理論確證與法律適用[J].政法論壇，2013（3）：102-109.

[12]喻玲.算法消費者價格歧視反壟斷法屬性的誤讀及辨明[J].法學，2020（9）：83-99.

[13]李劍.中國反壟斷法實施中的體系沖突與化解[J].中國法學，014（6）：138-153.

[14]王曉曄.我國《反壟斷法》修訂的幾點思考[J].法學評論，2020（2）：11-21.

[15]李劍.被規(guī)避的反壟斷法[J].當代法學，2021（3）：55-67.

[16]吳漢洪，王申.數(shù)字經(jīng)濟的反壟斷:近期美國反壟斷領域爭論的啟示[J].教學與研究，2020（2）：40-54.

[17]戴龍.數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)與數(shù)字貿易壁壘規(guī)制——現(xiàn)狀、挑戰(zhàn)及中國因應[J].財經(jīng)問題研究，2020（8）：40-47.

[18]戴維·格伯爾（David J. Gerber）.全球競爭：法律、市場和全球化[M].陳若鴻,譯.北京:中國法制出版社，2012：152-155.

[19]孔祥俊.論互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷的宏觀定位——基于政治、政策和法律的分析[J].比較法研究，2021（2）：85-106.

Reflection on Data Privacy Protection under Internet Anti-trust

Li Changchang

Anti-trust laws are flawed in protecting data privacy. The data itself involves two conflicting values, privacy protection and competition promotion. Taking data privacy protection as the direct purpose of anti-monopoly law is not conducive to the realization of the value of my country's anti-monopoly law, the promotion of freedom of competition, and the promotion of judicial and law enforcement in my country. The competition in the foreign Internet industry is very fierce, while China’s Internet companies are still in the development stage, and the regulations and policies of different countries contain the needs of their own interests. Anti-monopoly law is not a “fits-all law”, and data privacy should be protected through special legislation.

Privacy protection; Data; Anti-trust law; Internet; Competition

2022-04-06

李暢暢（1996－ ），男，安徽亳州人，華東政法大學經(jīng)濟法學院碩士研究生。

10.13685/j.cnki.abc. 000629

D922.294

A

1671-9255（2022）02-0049-05