李 歡，李建偉

(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088)

一、引言

新的經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)源于人類新的需求與新的資源稀缺性，如果說農(nóng)業(yè)社會的核心資源是“土地”，工業(yè)社會的核心資源是“能源”，那么信息社會的核心資源便是“注意力”(1)張雷：《經(jīng)濟(jì)和傳媒聯(lián)姻:西方注意力經(jīng)濟(jì)學(xué)派及其理論貢獻(xiàn)》，《當(dāng)代傳播》，2008年第1期。。流量既是現(xiàn)代社會“注意力”的集中表現(xiàn)，更是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)估值的重要指標(biāo)之一，因而網(wǎng)絡(luò)直播經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)是受眾注意力資源的貨幣化(2)奚路陽，程明：《試論網(wǎng)紅經(jīng)濟(jì)及其發(fā)展路徑：基于傳播邏輯與商業(yè)邏輯的雙重視角》，《企業(yè)經(jīng)濟(jì)》，2017年第12期。。在網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)中，主播與用戶間黏性很強(qiáng)，主播就是直播平臺吸引用戶獲得流量的核心資源，甚至于是直播平臺的生存基礎(chǔ)，因此，網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的競爭，實際上就是平臺主播資源的競爭。也正是基于此，平臺公司甘愿先期投入巨額的成本培育主播，再通過主播吸引海量用戶反哺平臺，二者相伴相生。若新平臺誘使主播跳槽，由于用戶進(jìn)入直播平臺多為免費(fèi)模式，主播轉(zhuǎn)換成本很低，將直接導(dǎo)致原平臺用戶流失，因而實務(wù)中的訴求點(diǎn)多發(fā)于因主播跳槽而引發(fā)的后續(xù)糾紛。依據(jù)當(dāng)前行業(yè)主播直播內(nèi)容的差異，大致可將直播平臺分為三類：電競直播，電商直播，秀場直播。

面對新興行業(yè)，首要考慮的是現(xiàn)行實定法秩序能否實現(xiàn)有序規(guī)制。若能，如何規(guī)制；若不能，如何改良。如認(rèn)為“法官是法律世界的國王,除了法律就沒有別的上司”(3)《馬克思恩格斯全集》，第1卷，人民出版社，1995年，第180-181頁。，則實定法的運(yùn)行狀況得以在司法動態(tài)中展示，直播業(yè)亂象司法規(guī)制得當(dāng)與否，可通過實證研究的方法予以觀察。以法學(xué)研究者視角認(rèn)知一個新興行業(yè)，優(yōu)選的實證方法是試圖從司法裁判者的觀點(diǎn)集成中，窺探出行業(yè)的現(xiàn)實問題與矛盾特點(diǎn)。法律人士相較于其他行業(yè)直接參與者雖依然是門外漢，法官亦是如此，但法官所運(yùn)用的關(guān)鍵術(shù)語，對行業(yè)特點(diǎn)的精辟總結(jié)，亦可成為我們了解新興行業(yè)的一扇窗戶，幾乎可達(dá)到實證調(diào)研的行業(yè)觀察角度。在當(dāng)下直播帶貨、電競直播、短視頻等網(wǎng)絡(luò)直播經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象級發(fā)展的背景下，網(wǎng)絡(luò)主播或與平臺公司直接簽約，或通過MCN(Multi-Channel Network，多頻道網(wǎng)絡(luò))中介機(jī)構(gòu)與平臺公司間接簽約，并按照行業(yè)慣例，簽訂名為“主播經(jīng)紀(jì)合約”“合作協(xié)議”“服務(wù)協(xié)議”或“獨(dú)家直播協(xié)議”之類型合同，法律關(guān)系上有些類似于傳統(tǒng)行業(yè)中電視臺與藝人或演藝經(jīng)紀(jì)公司與藝人關(guān)系。為便于論證，本文將此類型合同糾紛均稱為平臺與主播糾紛，二者簽訂合同為“主播經(jīng)紀(jì)合約”。

以“直播平臺+主播+違約”為關(guān)鍵詞，在威科先行法律信息庫進(jìn)行檢索，平臺與主播相關(guān)民事訴訟案件2001年至2016年12件，2017年68件，2018年195件，2019年413件，2020年745件，共計1438件，雖然有部分案件并非平臺與主播糾紛案件或者與平臺與主播糾紛并不直接相關(guān)，但上述檢索結(jié)果總體反映了近年來平臺與主播糾紛案件逐年大幅增加的趨勢。筆者從前述案件統(tǒng)計中隨機(jī)選取200件涉平臺與主播糾紛的商事裁決書，選取方式為自2017年至2020年，每年從威科先行裁判文書庫中隨機(jī)抽選50件裁決書樣本。通過逐一檢視其法律文書的事實認(rèn)定、裁判要旨、裁判結(jié)果等裁判內(nèi)容，筆者將案件當(dāng)事人的爭議焦點(diǎn)概括為五個方面，分別為合同定性問題、競業(yè)禁止條款的效力審查、違約金條款效力審查、合同履行的僵局問題、引誘違約的判定問題(4)法院對每一爭議具體判定的結(jié)論與統(tǒng)計比例，在以下腳注中予以展示。。進(jìn)一步，筆者通過分析各地法院在審理前述爭議問題中的審理思路、法律適用和司法觀點(diǎn)，以期為此類糾紛的司法規(guī)制路徑提供合理素材和案例支撐的同時，亦能厘清司法機(jī)關(guān)在審理此類糾紛遵循的裁判規(guī)則，進(jìn)而對現(xiàn)行實定法秩序?qū)χ辈I(yè)規(guī)制得當(dāng)與否，進(jìn)行綜合分析。由此，透過案例研究，筆者將平臺與主播糾紛的法院審理思路歸納為以下三點(diǎn)：(1)若按照勞動關(guān)系審理，將悖于意思自治，形成有利于主播方的裁決。(2)若按照平等民事主體意思自治為核心的審理思路，將影響實質(zhì)公平，形成有利于平臺方的裁決。(3)若按照不對等商主體的審理思路，符合行業(yè)發(fā)展規(guī)律，但弱者保護(hù)的商事審判特性決定了司法裁量權(quán)的充分運(yùn)用。

二、主播經(jīng)紀(jì)合約的法律關(guān)系判定

合同設(shè)計的框架性要求使得平臺與主播的的權(quán)利義務(wù)界限并不容易甄別，但總體而言，主播經(jīng)紀(jì)合約屬于權(quán)利義務(wù)不對等的商事合同類型，因而主播與平臺法律關(guān)系判定中，既不屬于對勞動者一方強(qiáng)保護(hù)的勞動關(guān)系，也不屬于平等主體間尊重契約自治的平等保護(hù)關(guān)系，而是對弱勢一方實現(xiàn)傾向性保護(hù)的商事合作法律關(guān)系。

1.規(guī)避勞動關(guān)系的司法判定？

平臺經(jīng)濟(jì)的法律關(guān)系判定，目前正是實務(wù)難點(diǎn)。就五險一金的社保繳納與侵權(quán)糾紛的雇主責(zé)任，無人愿意承擔(dān)，平臺公司當(dāng)然極力反對勞動法規(guī)制。在主播經(jīng)紀(jì)合約中，協(xié)議雙方一方強(qiáng)勢，另一方明顯弱勢，簽訂主體相對方為單位與自然人，很容易讓人先入為主地將合同定性為勞動關(guān)系，至于合同范本稱謂如何，就法院庭室組織架構(gòu)的商事案件專業(yè)審判庭的分類模式，此名稱的形式要件基本不在經(jīng)驗老成的司法裁判者考慮之列，但緣何高達(dá)94%的判決中認(rèn)定其并非勞動合同(5)在200起案例的裁判要旨中，對合同性質(zhì)直接認(rèn)定為經(jīng)紀(jì)合同、委托合同、合作合同、行紀(jì)合同等非勞動合同的為16%(32件)，無認(rèn)定的為68%(136件)，明確認(rèn)定為混合合同(或綜合合同的20件)，則只有6%的合同選擇勞動法適用裁決。須指出，合同定性無認(rèn)定的68%的絕對比例，可反映出實務(wù)法官抑或不認(rèn)為此合同性質(zhì)有所爭議，抑或已默認(rèn)為商事合同。？或許反向思考更能幫助我們理解這一疑問，厘清合同定性。

網(wǎng)絡(luò)主播作為一種新型職業(yè)，其工作形式呈現(xiàn)復(fù)雜、靈活、多變的特點(diǎn)。從工作特性來講，具體有以下特征：(1)工作時間自由。主播滿足最低直播時數(shù)即可，一般無固定時段要求。(2)工作地點(diǎn)自由。主播可自行選擇或按指定地點(diǎn)進(jìn)行直播。(3)薪酬發(fā)放體系呈現(xiàn)浮動性和被動性特征。主播薪酬大部分直接來源于用戶的虛擬道具贈予。(4)管理程度較弱。平臺基本對主播無事假請示、打卡考勤等管理制度要求。法院在司法實務(wù)中對事實勞動關(guān)系的判定標(biāo)準(zhǔn)一般為2005年原勞社部出臺的三標(biāo)準(zhǔn)判定法(6)根據(jù)勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》規(guī)定，“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分”?？梢哉f，此部委通知為省部級行政法規(guī)，雖效力位階尚屬偏低，但歷經(jīng)十余年，即使面對多個國民行業(yè)的急速更新，仍未有修正，恰說明其具有極強(qiáng)的適用性與前瞻性。，不難發(fā)現(xiàn)，以前述行業(yè)特性來看，按照此法院慣用判定法，明顯不符合勞動關(guān)系范疇(7)大部分平臺的條款設(shè)定尚在行業(yè)慣例范疇之內(nèi)，若少數(shù)平臺過多限制主播“自由”，即為勞動關(guān)系的判定提供了可能性。。當(dāng)然，已有多位學(xué)者表示原勞社部此標(biāo)準(zhǔn)過于苛刻，適用范圍相對狹窄，裁判指引流于形式(8)持該觀點(diǎn)的學(xué)者，全興、王茜：《我國“網(wǎng)約工”的勞動關(guān)系認(rèn)定及權(quán)益保護(hù)》，《法學(xué)》，2018年第4期；王倩：《德國法中勞動關(guān)系的認(rèn)定》，《暨南學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2017年第6期；謝增毅：《互聯(lián)網(wǎng)平臺用工勞動關(guān)系認(rèn)定》，《中外法學(xué)》，2018年第6期。。因而面對新興行業(yè)中勞動關(guān)系的判定，此標(biāo)準(zhǔn)過多關(guān)注勞動合同文本、主體資格等形式審查，為此法院應(yīng)進(jìn)一步進(jìn)行實質(zhì)審查。按照臺灣地區(qū)學(xué)者黃越欽的觀點(diǎn)，勞動關(guān)系具有人身從屬性、組織從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性(9)經(jīng)濟(jì)的從屬性是指勞動者通過付出勞動力以換取用勞動報酬的行為；組織從屬性和人身從屬性即勞動者進(jìn)入用人單位，將自己的勞動力交由用人單位支配、服從用人單位的指揮、聽從其調(diào)配、遵守其勞動紀(jì)律和規(guī)則制度的行為。在符合上述特征的情況下，往往認(rèn)為具有勞動關(guān)系的特征。黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學(xué)出版社，2003年，第94-96頁。，此即為法院處理勞動糾紛案件的實質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)。涵射在主播經(jīng)紀(jì)合約糾紛中，法院一般會結(jié)合協(xié)議擬定條款與真實履行情景，以人身從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性來考察平臺對主播是否形成較為嚴(yán)苛的管理約束與經(jīng)濟(jì)枷制。具體來講，直播時段、周期、場所、試用期、考勤績效、違紀(jì)懲戒措施等具體涉及員工管理的制度設(shè)計均在平臺與主播勞動關(guān)系實質(zhì)構(gòu)成與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)中。很明顯，直播行業(yè)的工作內(nèi)容、地點(diǎn)及時間、薪資獎勵等都與傳統(tǒng)工作形式存在較大差異，公司管理也采用信息化指示的開放式授權(quán)管理(10)王立明,邵輝：《網(wǎng)絡(luò)主播勞動者地位認(rèn)定的困境、反思和出路》，《時代法學(xué)》，2018年第5期。，傳統(tǒng)勞動關(guān)系認(rèn)定的因素“從屬性”逐漸式微。因而在我國現(xiàn)有的勞動關(guān)系從屬性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)仍有一定的適用空間的情況下，當(dāng)事人一般若無勞動合同文本的舉證，不論形式審查，抑或?qū)嵸|(zhì)審查，勞動關(guān)系均難以成立，法院有此商事合作契約法律關(guān)系認(rèn)定的傾向性判決，可以說，符合現(xiàn)有實定法秩序。

但很明顯，此商事合同主體間權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不對等，以平等主體契約條款自治的裁判路徑處理此類糾紛，并不符合實質(zhì)公平的法理念。實際上，商法中具體人格理論對相對弱者傾向性保護(hù)的要求，對于此類糾紛的解決提供了值得信賴的法理支撐。

大家一邊包，一邊聽大丫講在有軌電車上實習(xí)時發(fā)生的一些怪事、趣事。說車到站了，只有一個乘客坐著不動，喊他，下車了，終點(diǎn)了！還是不動，過去一推，人倒了，仔細(xì)看，死了。

2.給予不對等主體傾斜保護(hù)的法理支持：私主體法律人格的兩次飛躍

從等級人格到抽象人格。西歐近代民法典之前的羅馬奴隸制與中世紀(jì)農(nóng)奴制時期，法律中的人格賦權(quán)只在少數(shù)特權(quán)階層中享有，等級有序作為當(dāng)時人格表達(dá)的核心理念，以差別對待的方式予以展示。自然法思想為打破這種違背基本倫理的人格禁錮，賦予奴隸、農(nóng)奴、產(chǎn)業(yè)工人等弱者自然人基本私權(quán)之尊重，致力于對人的存在、屬性、關(guān)系進(jìn)行哲學(xué)詮釋，以強(qiáng)調(diào)人的自由意志、平等、主體性(11)星野英一:《私法中的人：以民法財產(chǎn)法為中心》，王闖譯，民商法論叢，第8卷，第352頁。，并通過團(tuán)體擬人制的技術(shù)革新，使法律人格兼具法律技術(shù)的意義與倫理性的意義，極為概括和抽象地表達(dá)了私主體一般觀念上平等的人的形象，完成等級人格至抽象人格的轉(zhuǎn)換，實現(xiàn)了第一次保護(hù)弱者的飛躍。

從抽象人格到具體人格。抽象人格即是民事主體理論的立基之論。在民法理論之中，私法以平等主體為調(diào)整對象，適用相同的民事主體理論，企業(yè)團(tuán)體與自然人同處于一室之中，享受平等的待遇。但殊不知，契約自由、意思自治的前提是平等主體的立約行事，而民事主體理論忽視了二者在意思表達(dá)上的根本區(qū)別，進(jìn)而忽視了企業(yè)風(fēng)險性。其風(fēng)險體現(xiàn)在，作為平等主體對待的企業(yè)和個人，其經(jīng)濟(jì)實力、社會影響力、情報收集能力的差異并沒有予以充分考量(12)星野英一:《私法中的人：以民法財產(chǎn)法為中心》，王闖譯，民商法論叢，第8卷，第168頁。。極端狀態(tài)下，大型跨國公司甚至能憑借其優(yōu)勢實力地位來影響一國現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)秩序。正如拉德布魯赫所言，“民法典不知道農(nóng)場主、手工業(yè)者和工場主、企業(yè)家，而只知道完完全全的法律主體人”(13)拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社，1997年，第66頁。。在這種形勢下，企業(yè)團(tuán)體剝奪自然人的契約自由，對消費(fèi)者、員工、環(huán)境等等已經(jīng)造成實質(zhì)性損害，“平等主體”地位成為商主體侵害自然人的一般性工具(14)陳醇：《商法原理重述》，法律出版社，2010年，第263頁。。基于以上分析，抽象人格的缺陷須升格處理，進(jìn)一步向商主體的具體人格轉(zhuǎn)換，并通過在商事糾紛中設(shè)置實定法或判例法的方式對商事主體進(jìn)行控制。這種控制手段體現(xiàn)在兩個方面：一是以維護(hù)現(xiàn)代商人對交易安全、效率、秩序的價值追求，強(qiáng)化商主體作為商事組織的必要存續(xù)與發(fā)展。二是增加強(qiáng)勢方主體的義務(wù)，對商事交易中的弱勢商主體予以特別保護(hù)，以平衡實質(zhì)交易的不對等地位。概言之，近代民法確立的抽象人格對一切民事主體作平等對待，造成了經(jīng)濟(jì)地位上的強(qiáng)者對經(jīng)濟(jì)上的弱者實質(zhì)上的支配(15)梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法：二十世紀(jì)民法回顧》，《中外法學(xué)》，1997年第2期。，所以承認(rèn)具體人格，即承認(rèn)社會上、經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)者和弱者的存在，這是抽象人格至具體人格的轉(zhuǎn)換，實現(xiàn)第二次保護(hù)弱者的飛躍。

對于不對等商主體案件，為彌補(bǔ)法律的滯后性和刻板性，保護(hù)弱者的具體人格理論對司法裁判者的自由裁量權(quán)充分給予了法理支持。但裁量權(quán)“自由心證般”的運(yùn)用須確?！芭袥Q符合生活智慧”(盧埃林語)，以避免偏見影響司法公正。

三、競業(yè)禁止條款的效力審查

實踐中，為減少主播跳槽帶來的損失，平臺公司與主播簽訂的經(jīng)紀(jì)合約中一般均會明確約定競業(yè)禁止條款(或獨(dú)家合作條款)，該現(xiàn)象甚至逐漸發(fā)展為直播行業(yè)普遍規(guī)則及業(yè)界生態(tài)。競業(yè)禁止即權(quán)利人有權(quán)要求與其存在特定民事法律關(guān)系的特定的人不得從事與其相競爭的行為(16)彭學(xué)龍：《競業(yè)禁止與利益平衡》，《武漢大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2006年第1期。，常見于用人單位與勞動者間的勞動法律關(guān)系。在直播業(yè)的主播經(jīng)紀(jì)合約此商事合同中約定競業(yè)禁止條款，須嚴(yán)格審查其效力。

1.基于忠實義務(wù)的競業(yè)禁止

再來看案例統(tǒng)計的結(jié)論，高達(dá)72%的裁判者選擇競業(yè)禁止條款有效(28)在隨機(jī)選取的200起主播與平臺的糾紛中，原告方為平臺公司有164件，占比82%，以違反競業(yè)禁止的“主播跳槽”、“獨(dú)家協(xié)議”為違約訴請事由的，又占比62%，則涉競業(yè)禁止糾紛即占到選取樣本的總案件量的54%(82%×62%)。如前述數(shù)據(jù)，在108件(200×54%)涉競業(yè)禁止條款的違約糾紛中，有78件認(rèn)定該條款有效，并判處違約金，占比約為72%，但是，判處10萬元以下違約金的占比約為51%(40起)，整體違約賠付偏低。。有效的裁判依據(jù)集中在意思自治原則(29)援引典型裁判依據(jù)，譬如：考慮該行業(yè)普遍規(guī)律及業(yè)界生態(tài)，競業(yè)限制條款應(yīng)為有效條款。山東省日照市中級人民法院(2020)魯11民終2577號判決書；競業(yè)限制條款系雙方真實意思表示，合法有效。河南省鄭州市管城回族區(qū)人民法院(2019)豫0104民初15598號判決書。，而無效的裁判依據(jù)主要集中在權(quán)利不得濫用原則(30)《民法典》第132條將此原則予以立法，清晰表達(dá)。該條款表述為“民事主體不得濫用民事權(quán)利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益”。，這場意思自治與權(quán)利不得濫用的較量，前者算是優(yōu)勢獲勝?；蛟S對于裁判者而言，趨向于規(guī)避司法風(fēng)險，慎用自由裁量，為其利弊權(quán)衡后的首選。但應(yīng)明確，意思自治在平等商事主體間尚可為毋庸置疑的絕對性原則，但若在強(qiáng)弱勢明顯的不平等主體間的締約行為，似乎審判者停留片刻的精準(zhǔn)深思，更能體現(xiàn)實質(zhì)公平的需要?，F(xiàn)代商法理念中的誠實信用作為帝王原則，本身即是雙面，一面是尊重意思自治，另一面即是正當(dāng)善意的使用其自治權(quán)。若商事交易主體經(jīng)濟(jì)實力存在巨大懸殊，就完全打破了雙方的地位平等與利益均衡，從而充分運(yùn)用合同權(quán)利不得濫用的商事理念，矯正因機(jī)械地堅持意思自治而出現(xiàn)的偏差，足以構(gòu)成對意思自治的合理限制(31)徐衛(wèi)東：《論商事法律對行為人意思自治的合理限制》，《中國商法年刊》，創(chuàng)刊號“中國法學(xué)會商法學(xué)研究會成立大會暨首屆商法學(xué)術(shù)研討會會議論文集”，2001年，第146頁。。在合同權(quán)利不得濫用的司法裁判依據(jù)中，筆者列舉出有較強(qiáng)論理的事由，以供主播與平臺實務(wù)糾紛中斟酌考量：(1)競業(yè)禁止條款須基于勞動合同關(guān)系，而非雙方簽訂的主播經(jīng)紀(jì)合同，因而該禁止性約定無效(32)安徽省淮北市相山區(qū)人民法院(2019)皖0603民初2295號判決書。。(2)按勞動合同法規(guī)定，競業(yè)限制人員僅限于單位負(fù)有保密義務(wù)者，主播當(dāng)然不屬此范圍，因此競業(yè)禁止條款無效(33)遼寧省阜新市中級人民法院(2020)遼09民終321號判決書。。(3)案涉“競業(yè)限制”屬于限制對方主要權(quán)利的格式條款，應(yīng)屬無效(34)廣東省廣州市中級人民法院(2020)粵01民終21768號判決書。。

2.利益衡量論對競業(yè)禁止的檢驗

卡多佐曾言，法院的職能是通過對法律原則的不斷重述并賦予它們不間斷的、新的內(nèi)容來使它們與道德習(xí)俗保持同步，這中間的抉擇過程當(dāng)由法院自身承擔(dān)風(fēng)險，但沒有哪個勇敢且誠實的法官會推卸這一義務(wù)或畏懼這一風(fēng)險，而在這一過程中，利益衡量將扮演極為重要的角色(35)Benjamin N Cardon，the Nature of the Judical Process，F(xiàn)eather Trail Press，2009，p.45.。在主播與平臺就競業(yè)禁止條款效力的紛爭中，法院一般有兩種利益衡量思路，一是以與人身自由和擇業(yè)自由的更高位階的法益相悖為原則，判定為無效，裁判結(jié)果一般有利于主播方；二是裁判時以尊重當(dāng)事人立約時的意思自治為原則，判定為有效，裁判結(jié)果一般有利于平臺方。按照龐德的利益綱目列表理論，在解決某一具體的法律事務(wù)時，須將爭議中相互沖突的利益類別居先識別并列舉，相互比較以形成完整的利益綱目，沖突中的哪一利益應(yīng)該獲得保障、哪一利益可選擇犧牲，當(dāng)根據(jù)綱目內(nèi)最多數(shù)利益獲得保障為方法論上的進(jìn)路(36)羅斯科·龐德：《法理學(xué)》，第3卷，廖德宇譯，法律出版社，2007年，第246-251頁。。按此觀點(diǎn)，上述個人利益(individual interests)僅為微觀層面的利益衡量，主播與平臺糾紛的利益綱目列表中還須存在行業(yè)利益(industry interests)、社會利益(social interest)(37)社會利益是與整個社會的生活有關(guān)，而以社會生活的名義提出的要求、需要或欲望。羅斯科·龐德：《法理學(xué)》，第3卷，廖德宇譯，法律出版社，2007年，第244頁。等宏觀利益衡量。就網(wǎng)絡(luò)直播業(yè)而言，行業(yè)利益主要表現(xiàn)為公平有效的競爭秩序利益，社會利益則表現(xiàn)為更多優(yōu)質(zhì)的商品和服務(wù)，以提升消費(fèi)者福利。一般而言，行業(yè)競爭秩序表現(xiàn)為一種在商業(yè)實踐中長期形成的公認(rèn)的行為準(zhǔn)則或商業(yè)倫理。以此行業(yè)競爭秩序的商業(yè)倫理判斷標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，此商事合同中競業(yè)禁止條款的無效，經(jīng)得起利益衡量論的驗證，理由如下：(1)主播跨平臺流動有利于行業(yè)自由競爭，輸出更多“優(yōu)質(zhì)直播產(chǎn)品”，形成良性競爭秩序。網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)中，主播并非公司員工，主播所供給的更豐富的觀感體驗實際上就是平臺參與市場競爭、獲取流量的“優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品”，自由競爭的實質(zhì)即是“優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品”的競爭，主播跨平臺流動有利于主播商業(yè)價值的實現(xiàn)和服務(wù)技能的提升，有利于促進(jìn)更多的有才華的主播加入行業(yè)的自由競爭，以產(chǎn)生更多的“優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品”，“優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品”吸引更多用戶參與和付費(fèi)，最終形成平臺、主播、用戶以及整個行業(yè)良性的正向循環(huán)。(2)主播跨平臺流動，短期不會對消費(fèi)者造成影響，中長期有利于消費(fèi)者群體，增加社會公共福利。根據(jù)第三方研究機(jī)構(gòu)艾瑞的報告數(shù)據(jù)(38)艾瑞咨詢：《2021年中國直播電商行業(yè)研究報告》，http://www.100ec.cn/detail--6600728.html，最后訪問日期：2021年9月18日。，因主播跳槽安裝新平臺的額外成本幾乎可忽略不計，且眾多用戶均已經(jīng)常性在先使用多個直播平臺，則用戶的“產(chǎn)品效用”并不因主播東家的轉(zhuǎn)換帶來不利影響。從中長期來看，允許主播轉(zhuǎn)換平臺會加強(qiáng)行業(yè)競爭，創(chuàng)新更高質(zhì)量的服務(wù)產(chǎn)品甚至顛覆式創(chuàng)新。(3)平臺方競業(yè)禁止條款的核心目的在于限制競爭，控制市場。主播跨平臺流動無非以下原因：原直播平臺自身發(fā)展可能出現(xiàn)問題，不能提供相應(yīng)合理報酬或職業(yè)發(fā)展機(jī)遇；直播行業(yè)形成馬太效應(yīng)，兩極分化加劇，主播向大平臺公司集中。解決以上問題，如果簡單粗暴地用主播發(fā)展初期處于明顯弱勢方訂立的競業(yè)禁止條款去限制甚至禁止主播流動，極端狀態(tài)下很可能導(dǎo)致主播像訂立“賣身契”一般被強(qiáng)制綁定在舊有平臺，限制競爭的同時，亦會導(dǎo)致主播群體無法充分發(fā)揮主觀能動性甚至消極怠工，最終致使市場活力被抑制，造成社會整體公共福利被削弱。

四、違約金條款的效力審查

平臺公司作為合同草擬方，均將違約金條款作為協(xié)議常設(shè)項。而約定違約金在我國司法運(yùn)用中兼具懲罰性與補(bǔ)償性(39)最高人民法院于2009年先后在《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》和《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋(二)理解與適用》中指出“補(bǔ)償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質(zhì)”，即我國立法者認(rèn)可違約金兼具補(bǔ)償性和懲罰性雙重性質(zhì)。沈德詠，奚曉明：《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋(二)理解與適用》，人民法院出版社，2009年，第212頁。，我國立法原則及裁判準(zhǔn)則均以實際損失為限作為處理違約金條款事宜的基本模式。因主播經(jīng)紀(jì)合約存在明顯的強(qiáng)弱勢方，平臺公司一般會將違約金設(shè)置于高位，遠(yuǎn)超于可能的實際損失。在選取的200起案例總樣本中，有74%(148件)(40)平臺方作為原告主張違約金的案件有146件，但主播方作為原告主張違約金的案件僅有2件。此違約金條款看似雙方合意擬定，但實際上，該違約金條款設(shè)置的觸發(fā)機(jī)制基本只針對主播方，該違約金約定之目的表面為履約之擔(dān)保，實則為強(qiáng)勢方限制主播人身自由之恫嚇，此實證數(shù)據(jù)足以證明新型商事契約的不平等性。的案例訴求中要求觸發(fā)違約金條款，其中，或判處不予賠付，或判處不同程度酌減的，總占比高達(dá)98%(41)平臺方作為原告，28.7%(42件)的案例判決違約金不予賠付，38.3%(56件)的案例判決違約金酌減于10萬元以下。或判處不予賠付，或判處不同程度酌減的，總占比為98%(141件)，僅有3起案例對約定違約金支持訴求，未予以酌減，整體違約金賠付較低。。因此當(dāng)明確的是，強(qiáng)勢方對弱勢方約定懲罰性違約金，須以實際損失為限承擔(dān)違約賠償責(zé)任，非特例情況，不可對弱勢方予以過分苛責(zé)，此應(yīng)為平臺與主播糾紛中處理違約金事宜的原則性準(zhǔn)則。

1.以違約金不予賠付為原則

根據(jù)《合同法司法解釋(二)》所設(shè)定的違約金酌減規(guī)則(42)最高人民法院關(guān)于適用《〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第二十九條：當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。，以公平原則對違約金條款予以衡量，可以考慮不予觸發(fā)的情形當(dāng)為：(1)以觸發(fā)競業(yè)禁止條款為違約事由，從而要求支付違約金，此種情況上述已分析，因競業(yè)禁止條款的無效而不存在違約事由從而無須支付違約金。(2)以“不服從公司管理”等其他事由，作為解約事由，若實際損失已賠付，則違約金條款不再觸發(fā)。

2.以違約金酌減為例外

違約金酌減規(guī)則實質(zhì)是法官針對違約金數(shù)額與其所擔(dān)保的利益不等價而進(jìn)行自由心證的干預(yù)(43)王洪亮：《違約金酌減規(guī)則論》，《法學(xué)家》，2015年第3期。。若實際損失難以計算(44)例如，在陸拾壹公司與陳某合同糾紛二審案中，法院認(rèn)為，違反《藝人獨(dú)家合作合同》所致實際損失以及履行該合同所獲預(yù)期收益等并無相對客觀的市場價格予以準(zhǔn)確衡量。北京市(2019)京03民終10196號民事判決書。，或損失額計算過高(45)基于200件實證案例中，未有一起約定過低情形。，可參照適用違約金條款，考量適用違約金酌減規(guī)則。以實證研究的狀況來看，分為以下幾種約定形式：(1)同時約定違約金定額與違約計算方法，以較高者為準(zhǔn)。違約計算方法約定形式，例如，主播方年合作費(fèi)用的三倍(46)浙江省杭州市中級人民法院(2019)浙01民終6611號民事判決書。；主播方所有已獲收益的5倍(47)廣東省廣州市中級人民法院(2018)粵01民終13951號民事判決書。。以違約時間為計算截點(diǎn)，前12個月主播方月平均收益乘以剩余協(xié)議月份的總金額(48)廣東省廣州市中級人民法院(2019)粵01民終16284號民事判決書。；(2)同時約定違約金定額與實際損失，以較高者為準(zhǔn)。實際損失約定形式，例如，返還平臺全部損失(49)北京市第三中級人民法院(2019)京03民終10196號民事判決書。；返還平臺前期投入(50)新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院(2019)新01民終4455號民事判決書。。

3.實際損失中可得利益的計算模式

邏輯思維的總括性與實務(wù)操作的可行性總是有一定的差距，違約損失的可賠償問題，作為違約救濟(jì)的核心問題之一，其可賠償標(biāo)準(zhǔn)的確定一直有所爭議。與其說“可賠償”的標(biāo)準(zhǔn)，不如說“易計算”的標(biāo)準(zhǔn)。廣泛認(rèn)可的是，并非行為人產(chǎn)生的所有的不利益均可獲得賠償，只有那些可計算的、能夠被舉證感知的，才有賠付的可能。通說認(rèn)為，損失賠償?shù)姆秶▽嶋H發(fā)生損失及可得利益，實際發(fā)生的損失尚且“易計算”，而可得利益的計算方法就因行業(yè)不同而有所差異。就直播行業(yè)而言，鑒于主播經(jīng)紀(jì)合約的特點(diǎn)，平臺公司是否盈利以及金額高低取決于社會公眾現(xiàn)實需求、文化市場繁榮程度、自身經(jīng)紀(jì)能力水平、演員認(rèn)可度和知名度以及具體演藝活動等諸多實際因素，具有高度的不確定性，故可得利益損失一般無法具體量化與計算。因而，在主播經(jīng)紀(jì)合約被判提前解除的場景下，可得利益的計算方法往往成為爭議雙方的焦點(diǎn)與難點(diǎn)。但須指出，此等可得利益的“易計算”標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)為理論邏輯與司法實踐相結(jié)合的產(chǎn)物，需符合“可預(yù)見性原則”。筆者為厘清直播行業(yè)可得利益的計算模式的這一問題，梳理并總結(jié)了部分法院的核心裁判規(guī)則，嘗試探尋司法實踐對這一問題的處理思路?？傻美娴某Ｒ?guī)計算方法：以已履行期內(nèi)平臺方月平均收益乘以剩余協(xié)議月份所得金額為參數(shù)，結(jié)合平臺公司對主播貢獻(xiàn)度、成本支出、比例分成，他平臺所獲客觀收益，酌定考量(51)上海市靜安區(qū)人民法院(2017)滬0106民初4581號民事判決書。?？傻美嬷胁挥栌嬎愕念愴棧涸谧髌窓?quán)屬確定的情況下，已完成作品未來知識產(chǎn)權(quán)收益(52)廣東省高級人民法院(2012)粵高法民三終字第241號民事判決書。；應(yīng)納稅額(53)上海市長寧區(qū)人民法院(2019)滬0105民初6767號民事判決書。；由其他主播填補(bǔ)空缺后，不再計算可得利益(54)湖南省懷化市中級人民法院(2020)湘12民終1322號民事判決書。。

五、新舊平臺間利益沖突的司法規(guī)制路徑

在相關(guān)案例中，會涉及一種訴訟情境，主播跳槽到具有競爭關(guān)系的新平臺公司后，舊平臺公司為維護(hù)其市場地位，強(qiáng)制性地要求主播繼續(xù)履行經(jīng)紀(jì)合約。即舊平臺公司一方要求主播承擔(dān)繼續(xù)履行的違約責(zé)任，主播一方則要求解除合同，不再履行合同義務(wù)，因平臺方對主播的該項履行訴求涉及其人身自由與擇業(yè)自由，致使合同限于履行僵局。此類繼續(xù)履行訴求多發(fā)生在平臺與粉絲眾多的知名主播的糾紛中。在筆者隨機(jī)檢索的200個判例中，解除合同事由占到112個(主播方作為本訴原告或者反訴原告要求解約的為14個，平臺公司方作為本訴原告為98個)，法院判決解除合同的案件有94個，占比為83%，另有10個判處已經(jīng)解除，少量案件判處繼續(xù)履行，占比為8%。此種涉及主播人身自由與擇業(yè)自由而導(dǎo)致的合同僵局的規(guī)制路徑，裁判者態(tài)度基本一致，以解除合同為優(yōu)先選項。此類訴求可直接觸發(fā)《民法典》第580條規(guī)定的非金錢債務(wù)存在三種正當(dāng)解除合同事由之二(55)《民法典》第580條：“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：……(二)債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高；……”，法院依訴求申請而終止合同關(guān)系，但不影響違約責(zé)任的承擔(dān)。應(yīng)當(dāng)說，法院在此類涉合同僵局的一般處理模式，基本以尊重主播意愿為優(yōu)先選擇，以維護(hù)其人身自由與擇業(yè)自由為上位法益。

主播跳槽會引發(fā)另一訴訟類型，即舊平臺與新平臺的引誘違約糾紛。在司法實務(wù)中，舊平臺作為原告方會將跳槽主播與新東家列為共同被告，主張新平臺涉嫌搶占市場，損害舊平臺的經(jīng)濟(jì)利益，雖通常會援引《反不正當(dāng)競爭法》作為訴求依據(jù)，但實際上并未超出此商事合同的規(guī)制范疇。引誘違約，指第三人通過惡意手段(包括勸說、利誘等非暴力方式)，引誘違約方故意造成違約事實發(fā)生，致使守約方利益受損的行為(56)李揚(yáng)、藍(lán)小燕：《引誘違約行為的反不正當(dāng)競爭法評價》，《知識產(chǎn)權(quán)》，2018年第7期。。學(xué)理上大陸法系稱為第三人侵害債權(quán)行為，并在諸多國家已獲得立法或判例上的承認(rèn)(57)大陸法系各國已有立法先例或判例及相應(yīng)的理論學(xué)說，如德國法上的債權(quán)利益說、法國法中的債權(quán)財產(chǎn)價值說、日本法上的債權(quán)絕對效力說以及英美法上的合同權(quán)利無形財產(chǎn)說，殊途同歸，無一例外均承認(rèn)建立第三人侵害債權(quán)制度具有充分的正當(dāng)性與必要性。。英美法系則為誘使違約，并通過大量判例確認(rèn)了第三人干擾、誘使他人侵害債權(quán)人合同利益的侵權(quán)責(zé)任(58)劉建紅：《引誘違約及其法律責(zé)任初探》，《現(xiàn)代法學(xué)》，1998年第5期。。在中國法話語體系中，由于行業(yè)規(guī)范缺失、合同法相對性規(guī)制的極力維護(hù)、相對嚴(yán)格的物債二分造成侵權(quán)法在司法適用中的困境等難題，引誘違約雖立法上并無清晰的表達(dá)，但判例上已有成熟的規(guī)制路徑，可同時受侵權(quán)法與競爭法的調(diào)整。

1.引誘違約的競爭法規(guī)制

反不正當(dāng)競爭法作為維護(hù)市場公平競爭的兜底法(59)董篤篤：《〈反不正當(dāng)競爭法〉的定位與功能》，《法治研究》，2016年第4期。，自身的制度邏輯決定了作為一種對自由競爭的限制，其一般條款的適用應(yīng)具有謙抑性(60)張占江:《論反不正當(dāng)競爭法的謙抑性》，《法學(xué)》，2019年第3期。，因而司法實踐中通常只在涉嫌具體類型化行為(《反不正當(dāng)競爭法》第6條至第12條)的情況下，才可能被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。但是，既然傳統(tǒng)反不正當(dāng)競爭法“以競爭者保護(hù)為取向”，并由其決定行為的法律調(diào)整范圍(61)王艷芳：《反不正當(dāng)競爭法中競爭關(guān)系的解構(gòu)與重塑》，《政法論叢》，2021年第2期。，則將引誘違約納入反不正當(dāng)競爭法的一般條款的規(guī)制類型，對競爭者之間的引誘行為進(jìn)行反法評價具有必要性(62)李揚(yáng)、藍(lán)小燕：《引誘違約行為的反不正當(dāng)競爭法評價》，《知識產(chǎn)權(quán)》，2018年第7期。。最高人民法院在司法判例中確立了對于適用反不正當(dāng)競爭法一般條款的三要件思路，即法無特別規(guī)定、其他經(jīng)營者損害的實際發(fā)生、違反誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或者說可責(zé)性(63)最高人民法院(2009)民申字第1065號民事裁定書，《最高人民法院公報》，2011年第10期。。這一審理思路在之后的民事糾紛案件中得以廣泛借鑒。但具體在主播跳槽是否為引誘違約的反法評價中，在公認(rèn)的商業(yè)道德違反與否的判定上，判例中出現(xiàn)截然相反的觀點(diǎn)。在武漢魚趣公司與上海炫魔公司、上海脈淼公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛的二審中，原告方通過主播跳槽行為對行業(yè)效率的影響、對競爭秩序及行業(yè)發(fā)展的影響、對競爭對手的損害程度、對消費(fèi)者福利的影響等四方面，論證新平臺存在非正當(dāng)?shù)膼阂庖T行為，得到法院的引誘違約的訴請支持(64)湖北省武漢市中級人民法院(2017)鄂01民終4950號民事判決書。。但在(2019)浙01民初1152案中，原告方平以“主播跳槽將帶走了粉絲和觀眾，導(dǎo)致平臺流量減少，損害原平臺的經(jīng)濟(jì)利益”為由，主張新平臺涉嫌搶占市場的引誘違約，但因被告方“正當(dāng)接納”的精彩抗辯(65)被告方從跳槽系自發(fā)行為、人身自由與擇業(yè)自由、跨平臺流動中長期有利于消費(fèi)者的答辯事由論述，獲得勝訴裁判的同時，并被列入2020年度浙江法院十大知識產(chǎn)權(quán)案例。浙江省杭州市中級人民法院(2019)浙01民初1152案民事判決書。，未獲法院的訴請支持。從上述迥然不同的裁判中可以看出，新平臺的引誘違約行為可受反法規(guī)制，但在具體行為判定上，裁判差異明顯。應(yīng)當(dāng)說，直播經(jīng)濟(jì)的商業(yè)道德的公允判斷標(biāo)準(zhǔn)，待行規(guī)與判例進(jìn)一步明悉。

2.引誘違約的侵權(quán)法規(guī)制

從第三人侵害債權(quán)行為的侵權(quán)法保護(hù)角度，亦可實現(xiàn)對新平臺誘使違約行為的規(guī)制。我國立法層面雖未明確規(guī)定侵權(quán)行為的客體包括債權(quán)，但從侵權(quán)責(zé)任法至民法典侵權(quán)編的演進(jìn)與嬗變，可以窺探出我國立法者對此問題的態(tài)度已從全然否定向有限肯定轉(zhuǎn)變。《侵權(quán)責(zé)任法》第2條借鑒的是埃塞俄比亞侵權(quán)法的侵權(quán)責(zé)任一般條款立法模式，即“概括+列舉”式(66)本條第一款明確了侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)對象為“民事權(quán)益”,第二款明確了民事權(quán)益的內(nèi)涵,列舉了具體的民事權(quán)益，該條款是否須一一列舉在立法討論過程中有過爭議，對外公布版依然如數(shù)列舉，當(dāng)時可能考慮對以后修正或者民法典的編撰留下立法空間。王冠璽：《〈侵權(quán)責(zé)任法〉第二條(一般條款)的立法模式檢討》，《浙江社會科學(xué)》，2010年第8期。，列舉式權(quán)利類型只停留人身、物權(quán)等絕對權(quán)領(lǐng)域，對于第三人侵害債權(quán)是否受本法調(diào)整，沒有明確作出規(guī)定(67)王勝明：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法解讀》,中國法制出版社，2010年，第5-12頁。。再到民法典侵權(quán)編僅保留第一款，刪除第二款(68)《民法典》侵權(quán)責(zé)任編第1164條：“本編調(diào)整因侵害民事權(quán)益產(chǎn)生的民事關(guān)系?！保硎鲲@然更加清晰、簡練。從此條款的精簡修復(fù)，可察覺立法者對權(quán)益保護(hù)采取更加開放的態(tài)度，合同債權(quán)作為侵權(quán)客體，已被有限承認(rèn)(69)楊立新：《民法典對侵權(quán)責(zé)任保護(hù)范圍的準(zhǔn)確界定：對〈民法典〉第1164條含義理解的進(jìn)一步厘清》，《蘭州大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)，2021年第1期。。最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組對此也認(rèn)為，通過對第三人故意侵害債權(quán)的行為科以侵權(quán)責(zé)任，以達(dá)到侵權(quán)法救濟(jì)債權(quán)之目的(70)最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編理解與適用》，人民法院出版社，2020年，第17頁。。司法判例中最高人民法院進(jìn)一步將第三人侵害債權(quán)的構(gòu)成要件、責(zé)任方式等問題明確。認(rèn)定合同當(dāng)事人以外的第三人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，債權(quán)人須窮盡救濟(jì)途徑，該第三人如知道或者應(yīng)當(dāng)知道債權(quán)債務(wù)關(guān)系存在，且違反以保護(hù)該債權(quán)之法律或違背公序良俗，造成債權(quán)人受損，行為人承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任(71)最高人民法院(2017)最高法民終181號民事判決書，《最高人民法院公報》，2019年第3期。。筆者在網(wǎng)絡(luò)直播業(yè)引誘違約相關(guān)的案例檢索中目前雖未有一起侵權(quán)法規(guī)制訴求，但隨著未來行業(yè)競爭的加劇，誘使違約作為第三人侵害債權(quán)之典型行為，自當(dāng)以《民法典》第1164條提起侵權(quán)保護(hù)之訴。

結(jié)論

行業(yè)的司法規(guī)制，涉及法權(quán)干預(yù)的邊界確定(即“法不禁止皆自由”這一私法核心精義(72)易軍：《“法不禁止皆自由”的私法精義》，《中國社會科學(xué)》，2014年第4期。)。拉倫茨曾言，“當(dāng)法官‘衡量’相互沖突的法益或利益時，或者，當(dāng)法官考量生活關(guān)系的新發(fā)展及改變時，他們均須以價值判斷為基礎(chǔ)”(73)卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，商務(wù)印書館，2003年，第19頁。。面對“主播經(jīng)紀(jì)合約”這一權(quán)利義務(wù)尚不對等的商事合同，法官價值判斷的第一道審查功能為尊重私法自治，嚴(yán)守契約自由，第二道驗證功能為給予弱勢一方傾向性保護(hù)，以確保合同權(quán)利不得濫用。此商法價值理念中效率與實質(zhì)公平的融貫，方可保證司法裁決的正確性與可預(yù)見性。網(wǎng)絡(luò)直播業(yè)糾紛涉及爭議焦點(diǎn)可將關(guān)鍵詞限定為合同定性、競業(yè)禁止、違約酌減、合同僵局、引誘違約。實證研究的數(shù)據(jù)表明，在這五個方面，94%的案例定性為商事合同關(guān)系；競業(yè)禁止條款中有72%認(rèn)定為有效；違約金條款中或判處不予賠付，或判處不同程度酌減的，總占比高達(dá)98%；合同僵局中判決解除合同的占比為92%；因直播經(jīng)濟(jì)的商業(yè)道德的公允判斷標(biāo)準(zhǔn)尚不明確，引誘違約的司法認(rèn)定迥異。透過實證觀察，回應(yīng)引言之問，此新興行業(yè)的司法裁決，除競業(yè)禁止之外，基本與現(xiàn)行實定法秩序一致，并符合法律追求正確秩序之軌跡。

面對不平等商事合同，立于商法中具體人格理論對保護(hù)弱者的裁判指引，司法裁量權(quán)的行使主要體現(xiàn)在：(1)競業(yè)禁止條款的設(shè)定須基于忠實義務(wù)，若無忠實，以無效為原則。(2)約定違約金的觸發(fā)與酌減，以違約金不予賠付為原則，以違約金酌減為例外。(3)對引誘違約施以競爭法或侵權(quán)法規(guī)制，可妥善定紛爭。