陳 玲

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450000)

國(guó)民的生命健康依賴于食品安全，頻頻發(fā)生的食品安全事件，威脅到了國(guó)民的身體健康和生命安全，嚴(yán)厲打擊食品安全犯罪的呼聲高漲。為此，我國(guó)在立法及司法解釋方面對(duì)食品安全問(wèn)題做出了調(diào)整，相繼出臺(tái)了《刑法修正案(八)》《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，并根據(jù)《刑法修正案(十一)》細(xì)化了負(fù)有監(jiān)督管理食藥安全責(zé)任的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的玩忽職守以及濫用職權(quán)行為，食品安全刑事立法呈現(xiàn)趨嚴(yán)的狀況。學(xué)界有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)前我國(guó)刑法對(duì)危害食品安全犯罪的規(guī)制存在一些問(wèn)題，提倡嚴(yán)密食品安全刑事法網(wǎng)，以完善對(duì)此類犯罪的治理。[1]在此背景下，非法持有不安全食品行為應(yīng)否納入刑法規(guī)制范圍，便具有了較大的理論探討空間。

一、持有型犯罪行為方式的理論爭(zhēng)議

持有是指行為人對(duì)特定物品或者財(cái)產(chǎn)進(jìn)行支配、控制的一種狀態(tài)。持有型犯罪，是以行為人持有特定物品或財(cái)產(chǎn)的不法狀態(tài)為基本構(gòu)成要素的犯罪。[2]關(guān)于持有型犯罪的行為方式，學(xué)界主要存在作為說(shuō)、不作為說(shuō)與獨(dú)立行為說(shuō)等三種理論學(xué)說(shuō)。

作為說(shuō)認(rèn)為，持有型犯罪違反了禁止行為人取得特定物品的法律規(guī)范，處罰重點(diǎn)在于取得行為，不法狀態(tài)是先前積極獲取行為的自然延續(xù)，實(shí)質(zhì)上屬于事后不可罰。不作為說(shuō)則認(rèn)為，持有型犯罪存在一種抽象意義上的法律義務(wù)，刑法將持有行為規(guī)定為犯罪，表明刑法禁止持有特定物品這種行為的存在。這一規(guī)定的隱含內(nèi)容是當(dāng)出現(xiàn)持有某種物品的狀態(tài)時(shí)，行為人具有應(yīng)將該物品上繳司法機(jī)關(guān)或其他部門結(jié)束該狀態(tài)的法律義務(wù)。其違反了抽象意義上的法律義務(wù)，屬于不作為。[3]獨(dú)立行為說(shuō)認(rèn)為，持有型犯罪的行為方式，既有先前取得的作為特征，又有違反法律規(guī)定的支配特定物品狀態(tài)持續(xù)的特征，[4]很難將“持有”這一行為方式完全歸屬于作為或者不作為，因此被認(rèn)為是同作為、不作為并列的獨(dú)立行為方式。

筆者贊成持有屬于作為方式，行為人持有特定物品，違反禁止規(guī)范屬于不應(yīng)為而為之。非法持有某種特定物品或者財(cái)產(chǎn)的狀態(tài)來(lái)源通常來(lái)講有三種：一是更為嚴(yán)重的先前犯罪行為的結(jié)果，例如非法持有大量不安全食品往往是生產(chǎn)有毒、有害食品或者不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品的結(jié)果狀態(tài)；二是后續(xù)銜接犯罪的過(guò)渡狀態(tài)，例如持有大量不安全食品的后續(xù)犯罪行為可能是銷售，持有毒品的后續(xù)銜接犯罪行為可能是販賣等；三是可能是其他目的犯罪的預(yù)備狀態(tài)，例如非法持有槍支可能是故意殺人罪的預(yù)備。由于行為人的持有行為往往較為隱蔽不易被發(fā)現(xiàn)、行為人故意銷毀犯罪證據(jù)等各種原因，司法機(jī)關(guān)在抓捕犯罪分子、人贓并獲后可能因無(wú)法收集到能夠證明非法持有狀態(tài)的來(lái)源與去處的足夠證據(jù)且犯罪分子無(wú)法說(shuō)明其來(lái)源，而無(wú)法以先前犯罪行為、后續(xù)銜接犯罪或者其他目的犯罪對(duì)行為人定罪處罰時(shí)，可以持有型犯罪定罪處罰。

二、非法持有不安全食品行為的界定

不安全食品是非法持有不安全食品行為的對(duì)象，其范圍的明確界定是非法持有不安全食品行為入罪的重要問(wèn)題之一。我國(guó)刑法和食品安全法中均未使用“不安全食品”這一概念。對(duì)“不安全食品”做出明確規(guī)定的是2007年《食品召回規(guī)定》第3條和2015年《食品召回管理辦法》第2條，即不安全食品是指有關(guān)食品的法律法規(guī)禁止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品，以及其他能夠被證據(jù)證明可能危害人體健康的食品。上述兩條規(guī)定并未對(duì)不安全食品的范圍做出具體的劃定，因而實(shí)踐中無(wú)法依據(jù)此規(guī)定確定某種食品是否屬于不安全食品。

2015年《食品安全法》第150條規(guī)定，安全食品要求食品無(wú)毒、無(wú)害，符合應(yīng)當(dāng)有的營(yíng)養(yǎng)要求，并且不會(huì)對(duì)人體健康造成急性、亞急性或者慢性危害。以此條規(guī)定的內(nèi)容為參考反推知，不安全食品應(yīng)當(dāng)指的是食品有毒、有害，不符合應(yīng)當(dāng)有的營(yíng)養(yǎng)要求，會(huì)對(duì)人體健康造成急性、亞急性或者慢性危害的食品。其范圍應(yīng)該包括兩種：一種是有毒、有害食品；另一種是雖不屬于有毒、有害食品，但不符合應(yīng)有的營(yíng)養(yǎng)要求，食用后可能會(huì)對(duì)人體健康造成危害的食品。第二種不安全食品類型的確定，需要借助食品安全機(jī)構(gòu)的檢測(cè)和鑒定。

非法持有不安全食品行為，指行為人客觀上持有一定量的不安全食品，司法機(jī)關(guān)無(wú)法查證行為人主觀上具有生產(chǎn)、銷售或者其他目的，行為人也無(wú)法或不愿說(shuō)明不安全食品的來(lái)源與流向的行為。[5]非法持有不安全食品行為是食品安全犯罪的重要環(huán)節(jié)，貫穿整個(gè)食品的鏈條。對(duì)不安全食品的持有可能是生產(chǎn)某種有毒、有害食品前的貯存階段，也可能是食品生產(chǎn)完成后發(fā)往銷售點(diǎn)的運(yùn)輸階段，同樣也可以是銷售前或者銷售中的貯存階段，這種運(yùn)輸和儲(chǔ)存階段均是對(duì)食品的持有行為。食品的持有狀態(tài)在食品從生產(chǎn)者到銷售者再到消費(fèi)者這一完整的流轉(zhuǎn)過(guò)程中是常見、頻繁且持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)的。這意味著，相比于生產(chǎn)、銷售不安全食品的行為，持有行為更容易被行政執(zhí)法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)并查獲。

將非法持有不安全食品行為入罪不能忽略的問(wèn)題是，如果在我國(guó)《刑法》中增設(shè)不安全食品的持有型犯罪，該罪名中的不安全食品范圍與第143條和144條危害食品安全犯罪的兩個(gè)罪名的犯罪對(duì)象之間的關(guān)系。從不安全食品、有毒有害食品與不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品這三個(gè)概念所涵蓋的范圍來(lái)看，不安全食品和不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的認(rèn)定與《食品安全法》銜接，兩者的內(nèi)涵一致。有毒、有害食品也屬于不安全食品，因?yàn)槠湟?guī)制的范圍最小，可視為最不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，被包含于不安全食品的概念中。在食品安全問(wèn)題屢禁不止、層出不窮的背景下，有不少學(xué)者認(rèn)為我國(guó)危害食品安全犯罪刑事法網(wǎng)較為疏漏，犯罪對(duì)象范圍較窄。因此，筆者認(rèn)為非法持有不安全食品入罪的對(duì)象應(yīng)當(dāng)以食品行政法規(guī)中的不安全食品范圍為參考，以彌補(bǔ)危害食品安全犯罪對(duì)象較窄的問(wèn)題，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)。

三、非法持有不安全食品行為入罪的必要性

我國(guó)食品安全刑法保護(hù)的立法趨勢(shì)表現(xiàn)為法益保護(hù)前置化、幫助行為正犯化、重視風(fēng)險(xiǎn)防控、注重保護(hù)民生。回顧我國(guó)對(duì)食品安全的刑法保護(hù)，從《刑法修正案(八)》對(duì)“生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪”和“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”定罪量刑方面的修改，增設(shè)了食品監(jiān)管瀆職罪，到《刑法修正案(十一)》對(duì)食品、藥品監(jiān)管瀆職罪的細(xì)化等內(nèi)容可以看出，我國(guó)食品安全刑法保護(hù)呈現(xiàn)出介入時(shí)間提前、規(guī)制范圍擴(kuò)大與打擊力度趨嚴(yán)等特點(diǎn)。非法持有不安全食品行為入罪具有必要性：

第一，非法持有不安全食品行為具有社會(huì)危害性。持有不安全食品的行為是食品行業(yè)鏈條上的重要一環(huán)，其通常是生產(chǎn)行為的結(jié)果狀態(tài)、銷售行為前或進(jìn)行中的貯存狀態(tài)抑或是食品安全犯罪中其他目的犯罪的預(yù)備狀態(tài)。由于多種原因的存在，不安全食品暫時(shí)未能進(jìn)入食品流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)。不安全食品是有毒、有害食品或者其他能夠?qū)θ梭w健康造成損害的食品。投入市場(chǎng)流通環(huán)節(jié)，容易危及消費(fèi)者的身體健康和安全。在工業(yè)技術(shù)飛速發(fā)展的今天，食品行業(yè)已經(jīng)成為科學(xué)技術(shù)含量高、專業(yè)性強(qiáng)、操作精細(xì)化、鏈條化的領(lǐng)域，現(xiàn)代社會(huì)的食品通常是工業(yè)化大規(guī)模、批量化加工制造的。當(dāng)含有不能食用的化工物質(zhì)或者超量使用食品添加劑制成的不安全食品經(jīng)生產(chǎn)者、銷售者流轉(zhuǎn)到消費(fèi)者手中時(shí)，通常會(huì)導(dǎo)致一定的不良后果，會(huì)對(duì)廣大消費(fèi)者造成傷害。例如我國(guó)曾出現(xiàn)的三聚氰胺事件，在該事件中使用含有三聚氰胺的原奶而生產(chǎn)出來(lái)的嬰幼兒食用奶粉流入市場(chǎng)，對(duì)眾多嬰幼兒的身體健康和生命安全造成了嚴(yán)重?fù)p害，給無(wú)數(shù)家庭本來(lái)幸福的生活蒙上了揮之不去的陰影。食品是人類賴以生存的基礎(chǔ)，其種類繁多，既包括不需要精細(xì)加工，從農(nóng)田便直接進(jìn)入市場(chǎng)的初級(jí)農(nóng)產(chǎn)品，同時(shí)也包括了經(jīng)過(guò)細(xì)致復(fù)雜的工業(yè)生產(chǎn)技術(shù)加工而成的食品。隨著物流網(wǎng)絡(luò)的大規(guī)模鋪開，網(wǎng)絡(luò)銷售食品行業(yè)不斷發(fā)展壯大，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)渠道銷售的食品也日益成為國(guó)民日常生活離不開的存在。從農(nóng)產(chǎn)品的種植、養(yǎng)殖、銷售到食品的生產(chǎn)、加工、運(yùn)輸、貯存、銷售，鏈條上的每一環(huán)節(jié)都可能存在不安全因素。犯罪行為人在任一環(huán)節(jié)施加影響，都容易造成食品安全事件，損害廣大消費(fèi)者的身體健康和安全。因此，將作為生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品或者不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品的先行行為或者后繼行為的持有行為犯罪化，能更好的維護(hù)國(guó)家對(duì)食品的管理秩序，保護(hù)公共安全，嚴(yán)密我國(guó)食品安全刑事法網(wǎng)，發(fā)揮刑法保障食品安全的最后防線作用，意義重大。

第二，我國(guó)食品安全法網(wǎng)存在疏漏。首先是，危害食品安全犯罪行為方式范圍較窄，其他具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的相關(guān)行為未納入刑法規(guī)制范圍。例如，與食品生產(chǎn)、銷售行為相關(guān)的產(chǎn)品進(jìn)出口、相關(guān)記錄制度的維持、產(chǎn)品召回以及持有相當(dāng)量不安全食品等環(huán)節(jié)，尚未納入刑法的調(diào)整范圍。其次是，根據(jù)我國(guó)目前《刑法》的規(guī)定，危害食品安全犯罪的主要行為方式限于社會(huì)危害性較為嚴(yán)重的生產(chǎn)、銷售兩種方式。而《食品安全法》對(duì)危害食品安全犯罪行為的規(guī)定則覆蓋了農(nóng)產(chǎn)品的種植、養(yǎng)殖、供應(yīng)等環(huán)節(jié)和食品的生產(chǎn)、加工、包裝、運(yùn)輸?shù)纫幌盗袕摹稗r(nóng)田到餐桌”的相關(guān)活動(dòng)。由于二者范圍不一致，因而“兩高”出臺(tái)司法解釋，針對(duì)危害食品安全犯罪中出現(xiàn)的問(wèn)題進(jìn)行補(bǔ)正：除食品的生產(chǎn)、銷售環(huán)節(jié)以外，對(duì)于其他環(huán)節(jié)如提供資金、貸款、賬號(hào)、證明、許可證件，生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所或者運(yùn)輸、貯存、保管等行為的依照幫助共犯論處，擴(kuò)大了危害食品安全的犯罪圈，算是對(duì)現(xiàn)有規(guī)制不完善的一個(gè)彌補(bǔ)。再次是危害食品安全犯罪規(guī)制的對(duì)象與作為其前置行政法的中食品的范圍不一致，食品安全法將規(guī)制的范圍擴(kuò)展到用于食品生產(chǎn)銷售的工具、設(shè)備，例如食品添加劑、食品包裝所用材料等諸多與食品相關(guān)的產(chǎn)品，而刑法中所規(guī)定的食品犯罪的行為對(duì)象不能囊括上述與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)相關(guān)的產(chǎn)品。最后是，危害食品安全犯罪主觀罪過(guò)限于故意，事實(shí)上很多食品安全事故的發(fā)生并不是由于行為人的故意行為所致，行為人的過(guò)失行為導(dǎo)致食品安全事故，同樣具有一定程度的社會(huì)危害性，其對(duì)人體健康和生命安全所造成的影響不低于故意行為。因此，在危害食品安全犯罪中增設(shè)持有型犯罪，能在有毒、有害食品和不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品銷售流入市場(chǎng)之前截?cái)喾缸铮Ｗo(hù)法益，防止造成更嚴(yán)重的危害消費(fèi)者身體健康的后果。

第三，符合我國(guó)食品安全刑事政策的要求。現(xiàn)代化不斷發(fā)展給國(guó)民日常生活和出行帶來(lái)便利的同時(shí)，也制造了風(fēng)險(xiǎn)。不安全食品導(dǎo)致的食品安全問(wèn)題往往不能立即被發(fā)現(xiàn)，具有潛伏性和隱蔽性等特征，工業(yè)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)性決定了側(cè)重積極預(yù)防成為我國(guó)食品安全刑事政策的重要體現(xiàn)之一。食品安全司法實(shí)踐中較為常見的是，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)查獲行為人運(yùn)輸或者儲(chǔ)存了一定量不安全食品，當(dāng)行政執(zhí)法人員、司法人員能夠查明或者行為人能夠說(shuō)明不安全食品的來(lái)源與去向時(shí)，可以以危害食品安全犯罪的相關(guān)罪名定罪處罰；但當(dāng)無(wú)法查明或行為人不能(愿)說(shuō)明不安全食品的來(lái)源與流向，且無(wú)相關(guān)證據(jù)能夠證明行為人有生產(chǎn)、銷售的目的時(shí)，在此情況下難以用先前犯罪行為、后續(xù)銜接犯罪或者其他目的犯罪對(duì)行為人定罪處罰。在此情形下，因?yàn)槌钟行头缸镆话憧梢詮某钟械默F(xiàn)狀推定行為人具有持有的故意，適用持有型犯罪在一定程度上減輕了公訴機(jī)關(guān)的證明責(zé)任， 有利于規(guī)制危害食品安全犯罪。將非法持有不安全食品犯罪化符合嚴(yán)密我國(guó)食品安全刑事法網(wǎng)，以及我國(guó)食品安全刑事政策保障人民健康、側(cè)重積極預(yù)防的要求。

四、非法持有不安全食品行為罪名歸屬

危害食品安全犯罪侵害的是雙重客體，哪一個(gè)客體是主要客體關(guān)系到非法持有不安全食品犯罪化后在我國(guó)刑法分則罪名體系中的歸屬。

學(xué)界對(duì)危害食品安全犯罪的罪名歸屬存在爭(zhēng)議，主要存在兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)主張將食品安全犯罪歸入我國(guó)刑法分則第二章“危害公共安全罪”。此觀點(diǎn)認(rèn)為，食品是國(guó)民的生活基礎(chǔ)，危害食品安全犯罪行為的影響波及不特定多數(shù)消費(fèi)者的健康和安全，應(yīng)當(dāng)將公眾的健康與安全作為食品安全犯罪的主要客體。而且將危害食品安全犯罪歸入危害公共安全罪，有利于實(shí)現(xiàn)刑法保護(hù)人民利益的目的，并有效規(guī)制犯罪。另一種觀點(diǎn)主張，將食品安全犯罪規(guī)定在“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”中。此觀點(diǎn)認(rèn)為刑法分則中的罪名體系放置，既要考慮侵犯的客體，也需要兼顧罪名間的關(guān)系以及立法技術(shù)問(wèn)題?，F(xiàn)行的立法模式，不僅考慮到了危害食品安全行為的經(jīng)濟(jì)屬性，而且也是因?yàn)槲：κ称钒踩缸镏饕?guī)制生產(chǎn)、銷售環(huán)節(jié)與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品犯罪存在相似之處。[6]就此爭(zhēng)議，高銘暄教授認(rèn)為，曾有刑法修擬版本將生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪設(shè)在“危害公共安全罪”下?，F(xiàn)行刑法最終將該罪名歸于“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”專章，在一定程度上體現(xiàn)了該罪的刑法立法價(jià)值取向偏重實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)，也是對(duì)廣大消費(fèi)者生命健康權(quán)利的保護(hù)。

筆者贊同第二種觀點(diǎn)，主張非法持有不安全食品罪增設(shè)在危害食品安全犯罪中，罪名體系上歸屬于第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”。在此僅對(duì)非法持有不安全食品罪的構(gòu)成要件做出假設(shè)，宜參考生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中銷售金額的設(shè)置，銷售金額五萬(wàn)元以上構(gòu)成本罪，銷售金額不滿五萬(wàn)元的，屬于行政違法行為，由行政機(jī)關(guān)予以處罰，實(shí)現(xiàn)刑行有效銜接。在該罪的法定刑方面，宜設(shè)置短期自由刑和罰金。

至于增設(shè)非法持有不安全食品罪后，如何在立法層面上規(guī)定該罪的罪狀，該罪的立案標(biāo)準(zhǔn)是以貨值金額還是以銷售金額為標(biāo)準(zhǔn)，該罪的法定刑該如何設(shè)置等問(wèn)題較為復(fù)雜，需要結(jié)合我國(guó)食品安全司法實(shí)踐、刑法分則罪名體系、國(guó)際食品安全犯罪刑罰輕緩化的特征以及其他持有型犯罪的規(guī)定進(jìn)行深入研究。

五、結(jié)語(yǔ)

近年來(lái)我國(guó)的危害食品安全犯罪刑事立法呈現(xiàn)趨嚴(yán)的形勢(shì)，但在司法實(shí)踐中未取得明顯效果，食品安全問(wèn)題仍有增無(wú)減。非法持有不安全食品行為是食品安全犯罪鏈條中的重要一環(huán)，通常銜接先前的生產(chǎn)行為以及后續(xù)的銷售行為。大量的不安全食品流入市場(chǎng)，容易影響消費(fèi)者的正常生活和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。我國(guó)食品安全犯罪行為方式范圍較窄，缺少對(duì)持有行為的刑法規(guī)制，考慮將其納入刑法的規(guī)制范圍，也是食品安全刑事政策的需要。食品安全問(wèn)題是食品市場(chǎng)的監(jiān)督管理機(jī)制不完善、企業(yè)盲目追逐利益缺乏行業(yè)自律和底線等諸多方面的原因綜合造成的。刑法是保障食品安全的最后一道防線，無(wú)法以一己之力解決由行為人逐利、企業(yè)管理不足等諸多原因?qū)е碌姆缸飭?wèn)題。食品安全問(wèn)題的解決需要政府監(jiān)管、食品的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者自律、公眾監(jiān)督等多方共同參與、共同努力，刑法最終應(yīng)回歸謙抑的立場(chǎng)。