匡凱

[摘 要] ?親子法理念的變化趨勢有家族和血緣觀念淡化、意思自治理念受到重視，以及親子法更加注重社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定。代孕監(jiān)護(hù)權(quán)確定應(yīng)當(dāng)要遵循“兒童利益最大化原則”，而此原則不能單純以血緣親疏作為衡量利益大小的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)要從實(shí)證法中運(yùn)用文意解釋和類推適用的方法，綜合多種客觀因素來確定，并且還需要結(jié)合代孕各方意思綜合考量。可以采用收養(yǎng)制度作為一般性的解決代孕監(jiān)護(hù)權(quán)問題的手段。

[關(guān)鍵詞] ?親子法;代孕;兒童利益最大化;收養(yǎng)

[中圖分類號]? D913.9?? [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A?? [文章編號] 1008—1763（2022）01—0132—08

A Study of the Custody of Surrogate Children

under the Changing Values of Paternity Law

KUANG Kai

（School of Law， Central South University， Changsha，Hunan 410083， China）

Abstract： The changing trend of the concept of parentage law includes the dilution of the concept of family and blood， the emphasis on the concept of meaningful autonomy， and the increased focus on the stability of social relations in parentage law. The determination of surrogate custody should be based on the ?"principle  of maximizing the interests of the child"， which should? be based not only? on blood relationship， by determining a combination of objective factors from the empirical method using contextual interpretation and analogous application， but also? consider the interests of the surrogate parties. The adoption system can be used as a general means of resolving the issue of surrogate custody.

Key words： ?parentage? law; surrogacy; maximizing the interests of the child; adoption

一 ?問題的提出

隨著中國人口老齡化社會(huì)的到來和《人口與計(jì)劃生育法》對生育的放開，人工輔助生殖技術(shù)

人工輔助生殖技術(shù)包括使用夫妻精子、卵子進(jìn)行體外配子，然后植入女方體內(nèi)培養(yǎng)。這種方式下所生兒童，不涉及夫妻之外的第三人，其子女已經(jīng)在1991年《最高人民法院關(guān)于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的復(fù)函》中確定為婚生子女，監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬已經(jīng)明確，所以不是本文研究的對象。本文主要研究的是精子、卵子和子宮至少一方來源于夫妻之外第三人的情況。 日趨成熟。但是，人工輔助生殖中的代孕則引起了倫理爭議、社會(huì)爭議和法律問題。倫理上，有學(xué)者指出代孕是一種“出租子宮的違背人倫倫理行為”，是“利益雙方欲望交織的結(jié)果”? [1]85 ;而有的學(xué)者則認(rèn)為“代孕可實(shí)現(xiàn)不孕女性成為母親的愿望，是道德的行為”? [2]275 。 有學(xué)者則將代孕與舊社會(huì)的借腹生子聯(lián)系，認(rèn)為其會(huì)誘發(fā)社會(huì)淫亂行為，而反對者則指出代孕只是一種中立的人工輔助生殖技術(shù)，不會(huì)有負(fù)面的社會(huì)效應(yīng)。? [3]87 ?在法學(xué)界，學(xué)者則對代孕合同的合法性、代孕的規(guī)制與監(jiān)管、代孕的國外法律規(guī)定等方面進(jìn)行了考察。? [4] ?可以說，倫理上、社會(huì)中和法律上，代孕問題始終處于一個(gè)灰色的地帶。然而，對于代孕所生子女，學(xué)界和實(shí)務(wù)界卻都持保護(hù)其利益的態(tài)度。

本文立足于代孕子女既存這一事實(shí)來討論其監(jiān)護(hù)權(quán)的歸屬。當(dāng)前文獻(xiàn)對代孕子女監(jiān)護(hù)權(quán)的歸屬主要有“分娩說”“意思說”“血緣說”“子女利益最佳說”“推定說”“共同撫養(yǎng)說”。? [5] 中國學(xué)界大多承認(rèn)“子女最佳利益說”，最高人民法院院長周強(qiáng)在2017年十二屆全國人大五次會(huì)議的最高院工作報(bào)告中，也指出了代孕監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案應(yīng)當(dāng)以“兒童利益最大化”原則明確監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬。那么何謂“兒童最佳利益”？“全國首例代孕監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案”

該案的基本案情為：羅某與陳某婚后，由羅某提供精子委托其他女性代孕。2011年兩名代孕子女出生并與羅某、陳某共同生活。2014年羅某去世，羅某父母請求確認(rèn)為孫子女的監(jiān)護(hù)人，理由是：陳某與子女無自然血親關(guān)系;代孕違法，陳某與子女也無擬制血親關(guān)系;羅某父母作為祖父母在孩子生父去世、生母不明的情況，理應(yīng)作為監(jiān)護(hù)人。陳某理由是：代孕子女一直由夫妻共同撫養(yǎng)，羅某死后也是隨自己共同生活;自己有固定工作，年紀(jì)輕，有經(jīng)濟(jì)能力和撫養(yǎng)能力;羅某父母年事已高，撫養(yǎng)能力較弱。 中，一審和二審的法官都將“兒童最佳利益”作為裁判理由

一審判決書（[2015]2015閔少民初字第2號）中，法官的理由是“為充分保護(hù)未成年人的合法權(quán)益”，將代孕所生子女的監(jiān)護(hù)權(quán)判給一審原告羅某和謝某（二審被上訴人）。而二審判決（[2015]滬一中少民終字第56號）則認(rèn)為將監(jiān)護(hù)權(quán)判歸陳某（原審被告，二審上訴人）更符合“兒童最大利益原則”。 ，然而判決結(jié)果卻完全相反，這就需要結(jié)合親子法理念的變遷來考察。

對于代孕協(xié)議，學(xué)界認(rèn)為其違反法律的強(qiáng)行性規(guī)范

有學(xué)者指出，中國規(guī)范代孕的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》與《人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫相關(guān)技術(shù)規(guī)范、基本準(zhǔn)則和倫理原則》僅僅是部門規(guī)章，而且只規(guī)范醫(yī)務(wù)人員。2015年《開展打擊代孕專項(xiàng)行動(dòng)工作方案》和2017年《關(guān)于建立查處違法違規(guī)應(yīng)用人類輔助生殖技術(shù)長效工作機(jī)制的通知》的規(guī)范性文件位階更低，并不能作為裁判依據(jù)。而代孕合同是雙方真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律禁止性規(guī)定。實(shí)踐中，常德鼎城區(qū)法院2010年審理代孕案件中判定代孕協(xié)議有效。參見：單國鈞，睢素利. 代孕協(xié)議的效力問題和規(guī)制建議[J]. 中國衛(wèi)生法制，2019（2）：1-6. ，或是違反公序良俗原則? [6] 。然而，學(xué)者在否定了其協(xié)議效力之后，仍然認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照合意由委托人享有監(jiān)護(hù)權(quán)。但是他們并沒有解釋為何在協(xié)議無效的情況下，仍然要按照“合意”的內(nèi)容來處理問題。

實(shí)踐中確認(rèn)委托方與代孕子女的關(guān)系后才能確定監(jiān)護(hù)權(quán)的歸屬。學(xué)界和實(shí)務(wù)界有“婚生子女說”? [7] “事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系說”“繼父母子女說”“姻親關(guān)系親屬說”? [8] 。在代孕契約有效的國家中，還存在“親權(quán)當(dāng)然取得說”和“親權(quán)司法命令說”兩種? [9] 。 但是這些觀點(diǎn)都存在不同程度的瑕疵

1991年《最高人民法院關(guān)于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的復(fù)函》和2021年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》都將人工授精所生子女認(rèn)定為婚生子女。但是，應(yīng)當(dāng)將“人工授精”狹義地解釋為利用夫妻的配子而進(jìn)行的“試管嬰兒”技術(shù)，因?yàn)檫@不涉及夫妻外第三人的問題，子女歸屬、法律關(guān)系較為明確。認(rèn)定為繼子女亦有不足，學(xué)者結(jié)合（2015）滬一中少民終字第56號指出“已故羅某與代孕者并不存在婚姻關(guān)系，二審法官的認(rèn)定突破身份關(guān)系法定性的嫌疑?！眳⒁姉铈?確定養(yǎng)育母親為代孕子女監(jiān)護(hù)人的必要性[J].人民司法，2017（2）：16-18.而姻親關(guān)系則更不合適;由于我國一般認(rèn)定代孕協(xié)議無效，所以也不宜采用“親權(quán)當(dāng)然取得說”和“親權(quán)司法命令說”。 ，如何利用現(xiàn)有制度，確定各方關(guān)系，穩(wěn)定社會(huì)秩序，仍然有進(jìn)一步討論的空間。

上述問題產(chǎn)生的原因就在于我國親子法的理念已經(jīng)發(fā)生了變化，而實(shí)務(wù)界尚未意識(shí)到這種轉(zhuǎn)變。那么筆者就需要解答：其一，隨著時(shí)代的發(fā)展，親子法的內(nèi)在價(jià)值理念有何變化？其二，現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)就監(jiān)護(hù)問題中的“兒童最大利益原則”達(dá)成了共識(shí)，在代孕中這一原則的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)如何理解，司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)如何理解和確定？其三，對代孕兒童，我們采用何種制度能夠確立穩(wěn)定的監(jiān)護(hù)關(guān)系，從而更好地保護(hù)他們的利益？

二 ?親子法立法理念的變遷

親子法倫理性較強(qiáng)，隨著社會(huì)發(fā)展，家庭倫理觀念發(fā)生變化，從而引起了親子法內(nèi)在價(jià)值理念和外在法律的轉(zhuǎn)變。這種轉(zhuǎn)變是一種漸進(jìn)式的，但是我們可以“五四”時(shí)期作為分界點(diǎn)

五四運(yùn)動(dòng)之后，自由主義和女權(quán)主義興起并盛行，在1927年南京國民政府建立之后，國民政府法制局鑒于民法親屬編及判例大多沿襲舊宗法，與世界潮流及現(xiàn)代社會(huì)差距甚大，決定首先起草親屬繼承二編?？梢娢逅倪\(yùn)動(dòng)對于《中華民國民法典》中諸多觀念的近代化起到了重要作用。參見何黎萍. 西方浪潮影響下的民國婦女權(quán)利[M].北京：九州出版社，2009。 ，以古代相關(guān)法律、民國時(shí)期法律和新中國成立后三個(gè)階段的法律文本作為觀察對象，總結(jié)出親子法理念的變化趨勢，為當(dāng)前司法實(shí)踐提供指引。我們認(rèn)為，親子關(guān)系理念的改變，主要表現(xiàn)在幾個(gè)方面：

（一）家族和血緣觀念淡化

親子法的變化首先就體現(xiàn)在家族和血緣觀念的弱化。這意味著親子關(guān)系親疏不再單純地以血緣關(guān)聯(lián)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。血緣關(guān)系弱化意味著家族觀念的淡化，個(gè)體核心家庭的觀念上升。親子法中子女的角色，也從血脈延續(xù)的客體，變成了家庭保護(hù)的主體。親子法理念中家族和血緣觀念淡化，其主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面。

1. 家庭取代家族，血緣關(guān)系弱化

帕森斯指出，傳統(tǒng)家庭向現(xiàn)代家庭的轉(zhuǎn)變表現(xiàn)為親屬關(guān)系團(tuán)體的分解和核心家庭體制的普遍化，現(xiàn)代社會(huì)的核心家庭是孤立的家庭生活單位。? [10] ?中國傳統(tǒng)社會(huì)，因?yàn)檗r(nóng)耕和應(yīng)對復(fù)雜環(huán)境的需要，家族是社會(huì)的基本單位? [11]93 ，它通過血脈的尊卑加強(qiáng)內(nèi)部的聯(lián)系和控制。親子法不但規(guī)范父母子女兩代人之間的關(guān)系，而且也規(guī)范家族幾代人之間的關(guān)系，長輩在法律上對晚輩有優(yōu)勢的地位。如《唐律·名例》規(guī)定，不孝罪包括：“謂告言詛詈祖父母父母;祖父母父母在別籍異財(cái);供養(yǎng)有缺;居父母喪身自嫁娶，若作樂，釋服從吉;聞祖父母父母喪匿不舉哀;詐稱祖父母父母死?！狈赏ㄟ^“孝”的名義和法律將家族所有人規(guī)范在了一起。

民國時(shí)期的法律則帶有過渡的性質(zhì)，一方面，《中華民國民法典》仍然規(guī)范了身份和家族關(guān)系。如其“親屬編”第1124條規(guī)定，家長由“尊輩”“長者”擔(dān)任，第1125條規(guī)定的“家務(wù)由家長管理”。另一方面，它又體現(xiàn)了家庭的獨(dú)立，如第1127條和第1128條規(guī)定的成年強(qiáng)制分家制度。在監(jiān)護(hù)的問題上，這種道德化的法律在近代逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榱说赖?。“監(jiān)護(hù)能力”概念的引入，使得原本基于血緣的、當(dāng)事人無法選擇的權(quán)利義務(wù)，轉(zhuǎn)向了基于客觀的、可以后天獲取和評判的能力。其第1901條規(guī)定的“能行使、負(fù)擔(dān)對于未成年子女之權(quán)利義務(wù)”是“監(jiān)護(hù)能力”的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，這還打破了只有父母和血親等家族成員才可以監(jiān)護(hù)的情況。晚輩的孝道義務(wù)已經(jīng)從法律轉(zhuǎn)為道德調(diào)整的范疇。新中國成立后，1986年《民法通則》和《民法典》，都有監(jiān)護(hù)能力的相關(guān)規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第11條則進(jìn)一步明確了監(jiān)護(hù)能力的內(nèi)涵進(jìn)行了界定。

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第11條規(guī)定：“認(rèn)定監(jiān)護(hù)能力應(yīng)當(dāng)根據(jù)監(jiān)護(hù)人的身體健康狀況、經(jīng)濟(jì)條件，以及與被監(jiān)護(hù)人在生活上的聯(lián)系狀況等因素確定”。

2.取消了基于血緣和身份為媒介的繼承

費(fèi)孝通指出，由血緣決定的社會(huì)地位根本就不容個(gè)人加以選擇。? [12]69 ?隨著人文主義和人格獨(dú)立受到推崇，個(gè)人的地位不再直接受父母血緣的影響，與血緣相關(guān)的身份利益當(dāng)然也就不需再予以考慮。

中國古代是身份的社會(huì)，國家法律根據(jù)身份賦予各人不同的保障。帝位、爵位、職業(yè)代代相傳，福利和保障也都是基于身份而傳遞。為了保障身份的傳遞和家族利益的延續(xù)，自然也需要采用密切相關(guān)的血親作為其傳遞紐帶，這就使得血脈聯(lián)系更為重要。故此時(shí)親子法是 “家族本位”，并且以嫡長子的繼承方式表現(xiàn)出來。

隨著封建社會(huì)解體，血緣關(guān)系的弱化也打破了身份制度的延續(xù)?！凹彝ァ弊鳛樯鐣?huì)基本存在單位，其所具有的身份關(guān)系內(nèi)容也逐漸消失，繼承的主要內(nèi)容從身份轉(zhuǎn)向了財(cái)產(chǎn)。民國時(shí)期，作為一家之主的“家長”身份，已經(jīng)不再是繼承，而是“推選”;并且，該身份已與福利保障無關(guān)，是一種“管理家務(wù)”的責(zé)任。

《中華民國民法典》第1124條規(guī)定：“家長由親屬團(tuán)體中推定之”，第1125條規(guī)定“家務(wù)由家長管理”，第1126條規(guī)定“家長管理家務(wù)，應(yīng)注意于家屬全體之利益”。 ?新中國成立后，則完全取消了身份上的繼承，不再考慮父母的婚姻狀況和家庭地位。這使得非婚生子女在法律上也都受到了平等對待。

（二）意思自治在親子關(guān)系和家庭關(guān)系中的重視

隨著啟蒙主義思想對人格獨(dú)立的推崇，意思自治也得到了重視。親子法中，這種意思自治指男女是否愿意成為父母，以及子女的意志。

1. 逐漸重視男女是否愿意成為父母的意愿

從意思自治的理論出發(fā)，只有男女愿意生育并成為父母，他們才可能承擔(dān)起作為父母的權(quán)利義務(wù)，從子女的利益出發(fā)。中國古代不會(huì)考慮生育意愿，男性“不孝有三，無后為大”，女性“七出”中的“無子”都是從道德和法律上規(guī)定了強(qiáng)制生育。

五四之后，隨著個(gè)人自由和女權(quán)主義的興起，生育權(quán)成為女性追求人格獨(dú)立的一個(gè)重要工具。家庭法中，取消強(qiáng)制生育就表示法律對男女是否愿意成為父母這一意思表示的尊重。新中國加入的國際條約，如1979年聯(lián)合國《消除對婦女一切形式歧視公約》規(guī)定了“男女有相同的權(quán)利，自由負(fù)責(zé)地決定子女人數(shù)和生育間隔，并有機(jī)會(huì)獲得使他們能夠行使這種權(quán)利的知識(shí)、教育和方法”。全國人大的釋法文件《中華人民共和國人口與計(jì)劃生育法釋義》也明示：“我國已加入的國際公約規(guī)定：所有夫婦和個(gè)人都有自由和負(fù)責(zé)任地決定生育數(shù)量和間隔并為此獲得信息、教育和手段的基本權(quán)利。公民依法行使生育權(quán)應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。”

可以說，生育自由是個(gè)人自由的題中應(yīng)有之義，這也就為“兒童利益最大化保護(hù)”進(jìn)行了立法假定：民法是意思自治的法律，愿意生育意味著男女雙方作為理性人，已經(jīng)了解了父母的權(quán)利，也愿意在事實(shí)上履行監(jiān)護(hù)撫養(yǎng)義務(wù)，那么會(huì)最大限度地保護(hù)兒童利益。反之，如果不愿意成為父母，那么即算生育，也不意味著其自動(dòng)享有作為父母的權(quán)利和義務(wù)，自然也不會(huì)考慮到兒童的利益。

2. 逐漸重視子女的意志的考量

在古代，子女的監(jiān)護(hù)服務(wù)于家族利益為中心，例如古代過繼與立嗣密切聯(lián)系，過繼的目的就是立嗣。所以其遵循的是法定的秩序，而非當(dāng)事人的意愿。唐律規(guī)定“無子，聽養(yǎng)同宗昭穆相當(dāng)者”，“無嫡子及有罪疾，立嫡孫;無嫡孫，以次立嫡子同母弟;無母弟，立庶子;無庶子，立嫡孫同母弟;無母弟，立庶孫。曾、玄以下準(zhǔn)此”。而國家的監(jiān)護(hù)和撫養(yǎng)則是基于福利的考量，當(dāng)然也不會(huì)考慮兒童的意愿。

隨著個(gè)人主義思想的啟蒙和盛行，未成年人的人格和意志也得到了尊重。這意味著在處置未成年人利益相關(guān)事項(xiàng)時(shí)也需要考慮到他的意思。雖然基于國家親權(quán)的考慮，對子女在諸如離婚共同生活當(dāng)中是以夫妻的情況作為主要的考慮。如在《中華民國民法典》第1112條規(guī)定的監(jiān)護(hù)人在履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時(shí)，必須要尊重被監(jiān)護(hù)人的意思。

第1112條規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人于執(zhí)行有關(guān)受監(jiān)護(hù)人之生活、護(hù)養(yǎng)療治及財(cái)產(chǎn)管理之職務(wù)時(shí)，應(yīng)尊重受監(jiān)護(hù)人之意思，并考慮其身心狀態(tài)與生活狀況?！??第1080條在收養(yǎng)關(guān)系中，養(yǎng)父母與養(yǎng)子女的關(guān)系，可以由雙方合意終止。

新中國成立后司法解釋和司法實(shí)踐中，在監(jiān)護(hù)和撫養(yǎng)問題，在兒童共同生活的情況時(shí)，都要求要征求子女的意見。

《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第5條規(guī)定：“父母雙方對十周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發(fā)生爭執(zhí)的，應(yīng)考慮該子女的意見。” 《民法通則》和《民法典》規(guī)定，在協(xié)議監(jiān)護(hù)確定監(jiān)護(hù)人時(shí)，需要尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿。現(xiàn)《民法典》第1084條末句在撫養(yǎng)問題上就指出：“子女已滿八周歲的，應(yīng)當(dāng)尊重其真實(shí)意愿”。這進(jìn)一步在程序上規(guī)定了對子女意志的尊重。

（三）親子法注重社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定

通過調(diào)整人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的社會(huì)化，親子法更加注重社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定。中國古代就有“法不入家門”的觀念。國家通過家長制和禮法制將家庭矛盾交由家族內(nèi)部解決，從而實(shí)現(xiàn)家族自治和公權(quán)力間的平衡。而隨著家族解體，家庭與社會(huì)聯(lián)系更為密切，親子法理念也就發(fā)生了變化，家庭問題往往對社會(huì)和第三人有影響，親子法也開始將家庭的問題納入調(diào)控范圍中。

1. 國家和社會(huì)介入人身關(guān)系

血緣關(guān)系的弱化就導(dǎo)致了親子法的主要調(diào)整對象從調(diào)整家族內(nèi)部的關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)檎{(diào)整家庭個(gè)體與外部之間的關(guān)系。這意味著親子法的立法理念和內(nèi)在價(jià)值已經(jīng)從穩(wěn)定家族內(nèi)部關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)檎{(diào)整家庭成員與外部之間的關(guān)系，也即親子法的調(diào)整理念已經(jīng)從維護(hù)家庭穩(wěn)定到社會(huì)穩(wěn)定。

古代更多的是調(diào)整家族的內(nèi)部關(guān)系。加之經(jīng)濟(jì)上的封閉性，此時(shí)規(guī)范家庭內(nèi)部的關(guān)系，也就實(shí)現(xiàn)了穩(wěn)定家庭和社會(huì)關(guān)系的目的。家規(guī)、祖訓(xùn)等家族內(nèi)部的規(guī)范甚至比法律的適用要更加優(yōu)先。故中國古代的家庭法和親子法的總體特點(diǎn)是“禮、律并用，以禮為主，以律為輔”? [13]18 。 所以，此時(shí)的親子法可以稱為是“家族內(nèi)部”。隨著家族解體，親子法從家族觀念中解放了出來，親子法的外部化使得國家和社會(huì)也可以直接或間接地承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任。此外，國家親權(quán)的出現(xiàn)，取代了家族親權(quán)，使得在某些情況下國家還可以超越家庭對未成年進(jìn)行監(jiān)護(hù)。所以即便父母缺位，也不意味著家族其他成員就自然地獲得了監(jiān)護(hù)資格。如《中華民國民法典》第1055條規(guī)定了在夫妻協(xié)議不成時(shí)，法院可以依據(jù)夫妻一方、主管機(jī)關(guān)、社會(huì)福利機(jī)構(gòu)或其他利害關(guān)系人的請求依職權(quán)酌定。這意味著，在決定未成年的監(jiān)護(hù)和撫養(yǎng)權(quán)問題上，父母和家族之外的主體都有權(quán)參與。

新中國的《民法通則》和《民法典》

《民法通則》第16條第三款規(guī)定：“對擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭議的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決?！薄睹穹ǖ洹穭t更進(jìn)一步規(guī)定，監(jiān)護(hù)人已經(jīng)不再局限于近親屬范圍內(nèi)了;第31條第一款規(guī)，“對監(jiān)護(hù)人的確定有爭議的，由被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門指定監(jiān)護(hù)人，有關(guān)當(dāng)事人對指定不服的，可以向人民法院申請指定監(jiān)護(hù)人;有關(guān)當(dāng)事人也可以直接向人民法院申請指定監(jiān)護(hù)人。” 都規(guī)定了公權(quán)力機(jī)關(guān)或者基層組織介入未成年的監(jiān)護(hù)和撫養(yǎng)，其目的是讓家庭之外的機(jī)構(gòu)參與家庭事務(wù)，從而實(shí)現(xiàn)人身關(guān)系在社會(huì)中的穩(wěn)定。

2. 未成年子女財(cái)產(chǎn)照顧的社會(huì)化

隨著個(gè)人人格獨(dú)立和兒童保護(hù)的加強(qiáng)，未成年人的財(cái)產(chǎn)和對其撫養(yǎng)費(fèi)用問題也不能簡單地通過家族規(guī)范來解決了。財(cái)產(chǎn)的社會(huì)屬性使得親子法的社會(huì)化更加明顯，對未成年財(cái)產(chǎn)規(guī)范的程度，也就證明了親子法本身的社會(huì)化程度，進(jìn)一步就證明了親子法本身對社會(huì)關(guān)系穩(wěn)定的重要性。而且從監(jiān)護(hù)和撫養(yǎng)糾紛案件來看，其背后隱藏的大多都是財(cái)產(chǎn)的糾紛。

在注重血緣關(guān)系的時(shí)代，父母對子女享有所有權(quán)，子女當(dāng)然沒有自己的財(cái)產(chǎn)。如《大明律·戶律》：“凡祖父母、父母在，而子孫別立戶籍，分異財(cái)產(chǎn)者，仗一百?！?這意味著財(cái)產(chǎn)是在家族內(nèi)部進(jìn)行分配，而不會(huì)涉及社會(huì)關(guān)系。

近代法律則有過渡的性質(zhì)，《中華民國民法典》一方面承認(rèn)未成年子女有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)了子女的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，

《中華民國民法典》第 1088 條第二款規(guī)定：“父母對于子女之特有財(cái)產(chǎn)，有使用、收益之權(quán)。但非為子女之利益，不得處分之?！?另一方面其又通過家長制和家事代理權(quán)的方式限制了兒童處置的財(cái)產(chǎn)，僅可以在為其利益之時(shí)進(jìn)行處分，使得財(cái)產(chǎn)具有社會(huì)交往的功能，也就意味著其重視了以財(cái)產(chǎn)作為媒介的社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定。

在新中國《婚姻法》《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》《民法典》當(dāng)中，都對子女撫養(yǎng)費(fèi)等費(fèi)用問題進(jìn)行了較為詳細(xì)的規(guī)定。這意味著家庭內(nèi)部涉及撫養(yǎng)費(fèi)用等財(cái)產(chǎn)關(guān)系的內(nèi)容已經(jīng)有了公權(quán)力的介入，此時(shí)的親子法已經(jīng)成為調(diào)整社會(huì)關(guān)系穩(wěn)定的法律關(guān)系。

三 ?代孕監(jiān)護(hù)權(quán)中兒童最佳利益的考量

新的時(shí)代，父母對子女的權(quán)限是為了實(shí)現(xiàn)他們獨(dú)立生活這一目的的工具，這里的出發(fā)點(diǎn)是子女的人權(quán);而父母要幫助子女保障和發(fā)展他們的人權(quán)。? [14]258 ?這是“兒童利益最大化原則”的倫理基礎(chǔ)?！睹穹ǖ洹返?084條對子女離婚撫養(yǎng)問題上，首次明確了“未成年子女最有利的原則”

《民法典》第1084條第3款規(guī)定：“離婚后，不滿兩周歲的子女，以由母親直接撫養(yǎng)為原則。已滿兩周歲的子女，父母雙方對撫養(yǎng)問題協(xié)議不成的，由人民法院根據(jù)雙方的具體情況，按照最有利于未成年子女的原則判決。子女已滿八周歲的，應(yīng)當(dāng)尊重其真實(shí)意愿。”實(shí)際上，《民法總則》第36條就已經(jīng)規(guī)定了“最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則”，只是此條的監(jiān)護(hù)還包括成年監(jiān)護(hù)制度，并沒有直接的“未成年人利益最大化原則”的表述。 。司法實(shí)踐中，監(jiān)護(hù)權(quán)的兒童最大利益已經(jīng)形成共識(shí)，那么何謂“兒童最大利益”？在親子法理念變遷下，代孕兒童的監(jiān)護(hù)權(quán)確定中又如何認(rèn)定這種最大利益？

聯(lián)合國《兒童權(quán)利宣言》“原則二”規(guī)定：“兒童應(yīng)受到特別保護(hù)，并應(yīng)通過法律和其他方法而獲得各種機(jī)會(huì)與便利，使其能在健康而正常的狀態(tài)和自由與尊嚴(yán)的條件下，得到身體、心智、道德、精神和社會(huì)等方面的發(fā)展。在為此目的而制訂法律時(shí)，應(yīng)以兒童的最大利益為首要考慮?！钡@僅僅只是概括性的規(guī)定，操作性不強(qiáng)。而且此條文存在立法假定，即：血親父母會(huì)是子女的最佳利益保護(hù)者。代孕監(jiān)護(hù)權(quán)確定所挑戰(zhàn)的就是該假定。此外，從判決書說理部分可以發(fā)現(xiàn)，“全國首例代孕監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案”一審和二審判決結(jié)果之所以不同，就是因?yàn)橐粚彿ü贈(zèng)]有意識(shí)到，隨著時(shí)代的變化，家庭法調(diào)整對象的基本理念已經(jīng)發(fā)生了變化。所以在新時(shí)期，司法實(shí)踐中必須要有新的理念。

另外，在監(jiān)護(hù)權(quán)的問題上適用“兒童利益最大保護(hù)原則”，除適用監(jiān)護(hù)制度的規(guī)定外，還可以類推適用中國撫養(yǎng)問題的規(guī)定。因?yàn)橛H子法是以血親婚生作為立法原型，父母雙方都有監(jiān)護(hù)權(quán)和撫養(yǎng)權(quán)，只有在離婚確定主要撫養(yǎng)方時(shí)才有實(shí)證法上提供“兒童最大利益原則”所包含的因素。而代孕監(jiān)護(hù)的核心問題也就是在面臨多個(gè)主體時(shí)，確定某一方的監(jiān)護(hù)權(quán)，進(jìn)而確定對子女的撫養(yǎng)問題，其所一貫堅(jiān)持的是“兒童最大利益”，故而可以類推適用。

親子法在變遷的過程中，取消了身份關(guān)系的繼承，意味著所有的未成年子女，不論其出生時(shí)間（婚內(nèi)或者婚外）和出生方式（自然生殖或者代孕）都會(huì)得到平等對待。那么此類案件中，“兒童最大利益保護(hù)”原則也應(yīng)當(dāng)?shù)玫竭m用，對于此原則，殖已經(jīng)弱化了第一個(gè)標(biāo)在學(xué)界和實(shí)務(wù)界并沒有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，學(xué)者同時(shí)也認(rèn)識(shí)到：“對未成年人利益最大化原則的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)具有時(shí)代性和地域性?！? [15] ?我們認(rèn)為，結(jié)合親子法價(jià)值理念的變遷，其應(yīng)當(dāng)有以下的幾個(gè)方面：

（一） 不能單純以血緣親疏作為衡量利益大小的標(biāo)準(zhǔn)

“首例代孕監(jiān)護(hù)權(quán)案”中，未成年人與代孕委托人之間并不一定都存在血親關(guān)系，如果按照血親程度確定親疏，就應(yīng)當(dāng)是祖父獲得監(jiān)護(hù)權(quán)。然而，在代孕案當(dāng)中，并不能簡單地以血親作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

第一，人的社會(huì)身份定位有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，生物學(xué)標(biāo)準(zhǔn)（血緣-家庭）和社會(huì)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)（家庭-社區(qū)）。人工輔助生殖已經(jīng)弱化了第一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。? [16]97 ?古代生物學(xué)標(biāo)準(zhǔn)與社會(huì)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)一致，但是隨著血緣和家族觀念的淡化，生物學(xué)父母和實(shí)際撫養(yǎng)父母可以不一。代孕監(jiān)護(hù)權(quán)中就應(yīng)當(dāng)要區(qū)分好兩者對代孕未成年人實(shí)際的利益保護(hù)。此外，親子法的社會(huì)屬性增強(qiáng)，其目的已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)榫S護(hù)家庭和社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定，所以更多的是要關(guān)注社會(huì)意義上的父母。

第二，血親婚生是一種立法技術(shù)。

立法有對這種假定的修正。如《中華民國民法典》 其對血親父母最佳利益代表推定的修正表現(xiàn)在第1055條第二款：父母均不適合行使權(quán)利時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)依子女之最佳利益并審酌前條各款事項(xiàng)，選定適當(dāng)之人為子女之監(jiān)護(hù)人，并制定監(jiān)護(hù)之方法、命其父母負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)用及其方式。 代孕當(dāng)中，如果委托方是精子或者卵子提供方，那么代孕兒童，與女方或者男方不存在血親關(guān)系。這種情況下仍然按照“血親推定”方式來推理的話，那么就會(huì)得出婚姻夫妻雙方與代孕子女關(guān)系不一的結(jié)論。親子法中血緣關(guān)系不斷弱化，正是對該立法推定的修正，在代孕的案件中對這種“兒童最大利益保護(hù)論”重新進(jìn)行衡量。親子法“血緣關(guān)系弱化”的理念下，代孕中監(jiān)護(hù)權(quán)的歸屬當(dāng)然也即不能單純依據(jù)血緣親疏來確定了。既然血緣親疏并不能夠代表最佳的利益，那么代孕當(dāng)中基因方（如祖父母等），甚至是妊娠方也就不必然地獲得代孕兒童的監(jiān)護(hù)權(quán)。

第三，隨著人工輔助生殖技術(shù)發(fā)達(dá)，如果仍然堅(jiān)持“兒童利益最大化”的血親推定制度，就有可能損害兒童的利益，代孕會(huì)涉及夫妻之外的第三人，在身份和財(cái)產(chǎn)上都容易形成糾紛，而且在一般情形下，都是代孕者產(chǎn)后實(shí)際控制了嬰兒。例如，代孕母親在生下嬰兒之后，以索要費(fèi)用為目的，與委托方爭奪監(jiān)護(hù)權(quán)，形成了新的糾紛。? [17] ?再者，諸多的法律規(guī)定已經(jīng)對“兒童最大利益原則”中所包括的內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定，而其中除了血緣關(guān)系外，更多的是實(shí)質(zhì)性的保護(hù)兒童的因素，所以在代（日）孕問題中，應(yīng)當(dāng)要更多地關(guān)注“兒童最大利益”保護(hù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，而不應(yīng)當(dāng)僅僅關(guān)注是否存在“血緣關(guān)系”這一形式。

（二）遵守法律規(guī)定，綜合多種客觀因素考量

代孕中，血緣親疏確定兒童利益保護(hù)強(qiáng)弱的推定在個(gè)案當(dāng)中已受到挑戰(zhàn)的情況下，那么現(xiàn)代親子法就應(yīng)當(dāng)要綜合多種因素來確定兒童最大利益保護(hù)。

第一，在國際公約上，2013年第63屆兒童權(quán)利公約委員會(huì)通過的“《對〈兒童權(quán)利公約〉第3條第一段“兒童最大利益考量”的意見（第14號）》中“兒童最大利益需考量的因素”? [18] 包括：兒童意見，兒童身份，維護(hù)家庭環(huán)境和關(guān)系，兒童的關(guān)心、保護(hù)和安全，兒童的弱勢情況，兒童的受教育權(quán)。中國作為《兒童權(quán)利公約》的締約國，在司法審判實(shí)踐中當(dāng)然就要考慮這些因素。

第二，在司法解釋和相關(guān)文件當(dāng)中。撫養(yǎng)問題的規(guī)定中有關(guān)于“兒童最大利益最大化”的規(guī)定，而監(jiān)護(hù)中可以類推適用。在法律當(dāng)中，《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》提出了兒童的身體健康和心理健康兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。該“解釋”和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》又對兒童最大利益應(yīng)當(dāng)考慮的因素進(jìn)行了細(xì)化：以兩歲為分界點(diǎn)，兩歲以前主要隨母親;兩歲以后則會(huì)綜合考慮，主要是根據(jù)子女的年齡、性別、健康情況、孩子意愿與人格發(fā)展需要，以及父母的年齡、品行、經(jīng)濟(jì)能力、職業(yè)、父母保護(hù)教養(yǎng)子女的意愿及態(tài)度、對孩子的教養(yǎng)計(jì)劃、與孩子的互動(dòng)與感情狀況，以及兒童生活的環(huán)境

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》第45、46和47條。 等種種因素。

（三）尊重代孕協(xié)議雙方是否愿意成為父母的意思

1. 委托方是否愿意成為父母的考量

“愿意成為父母才是建立親子關(guān)系（生育關(guān)系）的最初動(dòng)機(jī)?！? [19] 所以監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬中兒童利益還需要考慮男女是否愿意成為父母，畢竟自愿成為父母才可能為子女的利益出發(fā)。這也是親子法中對意思自治理念尊重的表現(xiàn)。

代孕協(xié)議中，委托代孕方和受托方（提供精子、卵子或子宮方）都會(huì)明確各方的權(quán)利和義務(wù)。這其實(shí)就是通過書面方式表達(dá)了委托方愿意成為父母，受托方不愿成為父母的意思。雖然法院大多認(rèn)定代孕協(xié)議因違反公序良俗而無效，但是從基本原則的分類來說，公序良俗原則屬于“體制限制原則”? [20] ，自由屬于“基本體制原則”，前者僅僅是出于“公的管制”的需要，而對后者“私的自治”進(jìn)行的限定。? [21]

合同的相對性使得其具有較強(qiáng)的私密性，但是這是僅就合同所調(diào)整和規(guī)范的對象而言。但如果合同內(nèi)容已為第三人知曉，特別是已經(jīng)訴訟到法院時(shí)，那么它就具有了一定的社會(huì)影響力，法院判決也就具有社會(huì)示范效應(yīng)。故法院是通過公序良俗這一體制限制原則來實(shí)現(xiàn)“公的管制”，以引導(dǎo)社會(huì)的價(jià)值。

協(xié)議的對外示范效應(yīng)被否決，僅意味著此債的效力中的強(qiáng)制執(zhí)行力被否定，并不等于合同內(nèi)部之間不再有任何關(guān)系，同樣也不意味著當(dāng)事人之間的意思表示及其合意沒有任何意義。所以，在處理代孕合同內(nèi)部關(guān)系時(shí)，還是要考慮雙方的意思，這也就回答了為何代孕合同無效，但是可以考慮雙方意思的問題。所以，可以依此認(rèn)為委托方愿意成為代孕子女的父母，自然也享有代孕子女的監(jiān)護(hù)權(quán)。委托方如果在簽訂協(xié)議之后，兒童出生前又不愿意成為父母的，則可以參照違約的情況處理。

雖然在司法實(shí)踐中，法官基本不認(rèn)可代孕協(xié)議的有效性，但是從責(zé)任承擔(dān)和金錢賠償分配來看，實(shí)際是參照了違約責(zé)任的。[（2020） 蘇0282民初1005號]金富寶與宗建君、班幺妹合同糾紛，[（2019） 粵0114 民初7612號]王啟開與羅健服務(wù)合同糾紛，[（2018）粵0106民初12551號] 靳國棟與楊正沛合同糾紛等都是這種裁判思路。

2. 代孕者是否愿意作為父母的意思考量

代孕者的意思可以分為兩個(gè)階段來考察：第一階段是和委托人簽訂合同時(shí)的意思，此時(shí)與委托人達(dá)成合意，其自愿成為代孕者，并且將來不愿意成為兒童的父或母;第二個(gè)階段是兒童出生之時(shí)，此時(shí)其是否愿意成為父或者母親。

第一個(gè)階段是履行合同，與委托方就代孕達(dá)成了合意。第二個(gè)階段，其如果改變初衷，愿意成為父或者母，特別是借腹生子的情況下，代孕者希望成為母親，獲得代孕子女的監(jiān)護(hù)權(quán)

當(dāng)然，其不愿主動(dòng)履行代孕協(xié)議內(nèi)容的原因必須是基于自愿成為父或者母，而不是因?yàn)榇械馁M(fèi)用問題而爭奪監(jiān)護(hù)權(quán)。如果是因?yàn)橘M(fèi)用的問題的話，則應(yīng)當(dāng)由委托方獲得兒童的監(jiān)護(hù)權(quán)。參見Grubb A. Surrogate Contract： Parentage – Johnson v. Calvert[J] ， Medical Law Review ， 1994（2）：239 - 244. ，那么是否應(yīng)當(dāng)要尊重她的意思？此情況則應(yīng)當(dāng)要明確：其一，這是對代孕合同的違反，應(yīng)當(dāng)要對委托方參考違約責(zé)任承擔(dān)賠償。其二，即算其愿意成為母親，那么在委托方提供精子或者配子的情況下，代孕者也不必然地獲得子女的監(jiān)護(hù)權(quán)，它又需要分為兩種情況進(jìn)行討論：一是委托方提供精子，代孕者提供卵子和子宮代孕。這種情況可以類推適用非婚生子女的規(guī)定，雙方均享有監(jiān)護(hù)權(quán)。

這種情況與婚外非婚生子女的情況類似，只是后者基于“性”關(guān)系而生。但是性關(guān)系是對夫妻忠誠義務(wù)的違反。兩者對子女的監(jiān)護(hù)問題都是一樣的，故可以類推適用此規(guī)則。 二是代孕者僅僅提供子宮，而委托方提供了配子。這種情況下，如果代孕者愿意成為母親，那么在基因的母親和妊娠母親之間，則是法官運(yùn)用“兒童最大利益”原則在個(gè)案中予以平衡。但是這種方法還是無法從根本上解決問題，一個(gè)兒童具有多位母親，并且在監(jiān)護(hù)和撫養(yǎng)問題上更加容易產(chǎn)生糾紛。

四 ?代孕子女監(jiān)護(hù)權(quán)問題的

收養(yǎng)制度解決路徑

雖然上述討論能夠?yàn)榇凶优O(jiān)護(hù)權(quán)的確定提供一定的參考，然而這種方式卻要求法官依據(jù)“兒童最大利益”的考量因素在個(gè)案中進(jìn)行權(quán)衡。而法官水平不一，很難達(dá)到類案同判的效果，故有必要設(shè)置一個(gè)一般性的規(guī)則，這樣才能達(dá)到代孕社會(huì)關(guān)系穩(wěn)定的效果。因?yàn)榇惺菍儆谘H婚生立法原型外的類型，如果將之納入立法原型中，那么遇到的問題都可以得到很好地解決，而通過收養(yǎng)建立擬制血親則提供了解決的路徑。

（一）利用收養(yǎng)關(guān)系可以解決在不同的情況下所產(chǎn)生的問題

第一，收養(yǎng)能夠形成穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系。反對收養(yǎng)制度的觀點(diǎn)認(rèn)為，收養(yǎng)子女比代孕子女在血緣和情感上更為疏遠(yuǎn)，如果用收養(yǎng)制度來調(diào)整，那么在情感上對代孕子女并不公平，而且也不利于兒童的身心健康。? [22] ?然而，制度本身是中立性的，其目的是維護(hù)社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定?，F(xiàn)代親子法立法理念已經(jīng)從維護(hù)家族穩(wěn)定到注重社會(huì)的穩(wěn)定，那么再單純地以血緣親疏遠(yuǎn)近來判斷適用何種法律已然不再合適，評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變?yōu)檫m用何種法律能夠最好地實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系的確定。無疑，收養(yǎng)能夠更好地解決這個(gè)問題。通過擬制血親的方式，可以在現(xiàn)有法律體系框架內(nèi)確定代孕子女的權(quán)利義務(wù)、穩(wěn)定父母子女關(guān)系，進(jìn)而形成穩(wěn)定的社會(huì)和家庭關(guān)系。雖然目前我國司法實(shí)務(wù)界的案件基本都是當(dāng)事人雙方爭奪監(jiān)護(hù)權(quán)，給人一種未成年人存在選擇的假象。而實(shí)際上，因?yàn)榇屑夹g(shù)并不發(fā)達(dá)，出現(xiàn)帶病嬰兒的概率非常高，

研究發(fā)現(xiàn)，體外受精兒童的總體癌癥患病率比非體外受精兒童高出約 17%;人工輔助生殖的兒童的肝臟腫瘤發(fā)生率比非人工輔助生殖的兒童高 2.5 倍。University of Minnesota. Largest study of childhood cancer after IVF[EB/OL]. www.sciencedaily.com/releases/2019/04/190401171358.htm/2021-8-7. 如果出現(xiàn)了監(jiān)護(hù)權(quán)推諉的情況，對代孕兒童的保護(hù)則更加重要。通過收養(yǎng)就有利于穩(wěn)定社會(huì)關(guān)系和家庭關(guān)系，防止出現(xiàn)互相推諉的情況。

第二，收養(yǎng)關(guān)系相較于繼子女關(guān)系能夠更好地保護(hù)代孕兒童的利益。在“首例代孕監(jiān)護(hù)權(quán)案”當(dāng)中，法官認(rèn)定陳某是代孕兒童的繼母，這種方式并不科學(xué)，而且也不能一般性適用。其一，無論是按照當(dāng)年的《婚姻法》還是現(xiàn)今的《民法典》，繼父母子女的關(guān)系并不穩(wěn)定。如生父過世，或者在夫妻雙方婚姻關(guān)系解除時(shí)，

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》第54條規(guī)定：“生父與繼母離婚或者生母與繼父離婚時(shí)，對曾受其撫養(yǎng)教育的繼子女，繼父或者繼母不同意繼續(xù)撫養(yǎng)的，仍應(yīng)由生父或者生母撫養(yǎng)。” 繼子女與繼母之間關(guān)系是可以解除的。雖然在司法實(shí)踐中，法院通過綜合權(quán)衡比較生父母與繼父母之間的條件，并輔之以“穩(wěn)定的撫養(yǎng)關(guān)系”，而判定繼子女的監(jiān)護(hù)權(quán)仍然歸繼父母。但是此類案件，大多是為爭奪監(jiān)護(hù)權(quán)的案例，其實(shí)質(zhì)目的是對兒童財(cái)產(chǎn)監(jiān)管的爭奪。而如果出現(xiàn)監(jiān)護(hù)權(quán)推諉的情況，那么繼父母與繼子女之間的關(guān)系便對代孕子女不利。假設(shè)在上述案件中，如果陳某隨后不愿承擔(dān)監(jiān)護(hù)和撫養(yǎng)職責(zé)，那么按照法院認(rèn)定的關(guān)系，則應(yīng)當(dāng)由子女的生母（即代孕方）來承擔(dān)監(jiān)護(hù)撫養(yǎng)責(zé)任，這明顯不符合子女的利益。其二，如果依照二審判決認(rèn)定為是繼子女關(guān)系，并不能很好地保護(hù)剛出生的代孕子女。在當(dāng)前，繼子女只有形成了撫養(yǎng)關(guān)系之后才能適用《民法典》中關(guān)于父母子女的規(guī)定。那么剛出生嬰兒如果委托方的精子提供者死亡，那么嬰兒實(shí)際上并不能得到最好的保護(hù)，而且還有可能后來會(huì)遭受遺棄。而如果認(rèn)定為養(yǎng)父母子女關(guān)系，則在出生時(shí)，依據(jù)《中華人民共和國公民收養(yǎng)子女登記辦法》第2條第一款的“應(yīng)當(dāng)辦理登記”這一強(qiáng)制性規(guī)范，收養(yǎng)人有義務(wù)去民政部門進(jìn)行登記，從而確立收養(yǎng)關(guān)系。這使得如果出生的是患病嬰兒，也不會(huì)出現(xiàn)推諉的情況。在代孕中，該強(qiáng)制性規(guī)定并沒有改變收養(yǎng)關(guān)系中自愿的原則，因?yàn)檫@一意思已經(jīng)在代孕協(xié)議中有了明示。

（二）代孕中采取收養(yǎng)的方式與程序

代孕中采用收養(yǎng)的方式，那么應(yīng)當(dāng)要解決的是收養(yǎng)協(xié)議及收養(yǎng)程序的問題。

第一，收養(yǎng)協(xié)議并非必須。《民法典》第1105第三款（原《收養(yǎng)法》第15條第三款）規(guī)定：“收養(yǎng)關(guān)系當(dāng)事人愿意簽訂收養(yǎng)協(xié)議的，可以簽訂收養(yǎng)協(xié)議?！?該條為任意性條款，所以在收養(yǎng)關(guān)系當(dāng)中，收養(yǎng)協(xié)議并非必須。在代孕收養(yǎng)中，收養(yǎng)協(xié)議也并非必要要件，而是可以根據(jù)上文所述的愿意為父母的意思來確立關(guān)系。

第二，收養(yǎng)的程序中的登記實(shí)際上是養(yǎng)父母子女關(guān)系公示的方式。收養(yǎng)公示方式主要有三種：一是法院確認(rèn)。這是當(dāng)事人向法院提起收養(yǎng)關(guān)系確認(rèn)之訴，但是通過檢索“確認(rèn)收養(yǎng)關(guān)系的糾紛”案由的判決書，目前尚未有文書確認(rèn)代孕子女的收養(yǎng)關(guān)系。而且收養(yǎng)關(guān)系確認(rèn)之訴多是在“是否存在事實(shí)收養(yǎng)”“認(rèn)定收養(yǎng)程序”等方面存在爭議。這對于存在收養(yǎng)事實(shí)的代孕案件可以適用，但是對剛出生就需確定收養(yǎng)關(guān)系的糾紛，其裁判卻較為保守。加之中國法院并不承擔(dān)登記公示的功能，所以法院作為一般登記公示機(jī)構(gòu)比較困難。二是通過在民政部門辦理收養(yǎng)登記。我們認(rèn)為，可以參照適用繼父母子女關(guān)于收養(yǎng)的程序，并且在以在《中華人民共和國公民收養(yǎng)子女登記辦法》第5條第三款關(guān)于繼父母子女收養(yǎng)的文件資料上增加“代孕協(xié)議”和醫(yī)院出具的關(guān)于代孕的病歷資料，以及醫(yī)院出具的DNA親子證明

如果是委托方提供子宮，第三方提供精子和卵子的情況則不必出具此項(xiàng)材料。 。

第三，收養(yǎng)公證?！睹穹ǖ洹返?105條第四款中規(guī)定了收養(yǎng)關(guān)系當(dāng)事人一方也可以要求辦理收養(yǎng)公證。目前對于收養(yǎng)公證的規(guī)范，僅在《公證法》和《中華人民共和國公證暫行條例》中有原則性的條文，而公證機(jī)關(guān)是否提供收養(yǎng)公證

例如長沙市公證處在公證業(yè)務(wù)欄中只有“解除收養(yǎng)”，而沒有公證存在收養(yǎng)關(guān)系的業(yè)務(wù)。參見：http：//www.csnotary.com/2021-8-7。 、收養(yǎng)公證應(yīng)當(dāng)具體提供什么資料，則不一而定。當(dāng)前也缺乏相應(yīng)的規(guī)范性文件予以指導(dǎo)，多是各公證處自己設(shè)定的資料目錄。? [23] 從現(xiàn)有的公開資料來看，其提供的材料也都是證明收養(yǎng)存在，或者是具備法定的收養(yǎng)條件。代孕情況下，在進(jìn)行收養(yǎng)公證時(shí)，也就可以增加相應(yīng)的材料予以證明。

五 結(jié) 語

中國已經(jīng)逐漸邁入老齡化國家，《人口與計(jì)劃生育法》的立法趨勢也是鼓勵(lì)生育。代孕在倫理、社會(huì)和法律上都產(chǎn)生了較大爭議。然而，代孕子女利益需要保護(hù)是毫無疑義的，保護(hù)他們的方法就是明確其監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬的規(guī)則。代孕監(jiān)護(hù)權(quán)問題挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)的親子法，故代孕的監(jiān)護(hù)權(quán)確定上不能再簡單地以血親婚生作為判斷依據(jù)，而是應(yīng)當(dāng)要遵循兒童最大利益保護(hù)原則，綜合多種客觀因素、考慮多方意思表示來確定，然后再通過收養(yǎng)制度建立擬制血親，從而回復(fù)到中國親子法的立法原型來?！睹穹ǖ洹贰妒震B(yǎng)條例》《公證暫行條例》已經(jīng)對收養(yǎng)的程序和方式進(jìn)行了規(guī)定，但是由于當(dāng)前公證收養(yǎng)尚不規(guī)范，所以今后有必要對公證和登記收養(yǎng)的程序進(jìn)一步細(xì)化，便于當(dāng)事人可以更好地完成收養(yǎng)程序。

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