涉非法出版物類案件的定性及審查思路

吳晨璐 張銳

摘 要：“非法出版物”包含內(nèi)容違法的出版物和出版、發(fā)行等相關(guān)程序違法的出版物。行為人經(jīng)營的非法出版物內(nèi)容涉及《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條至第10條的，應(yīng)根據(jù)司法解釋適用相應(yīng)罪名;行為人經(jīng)營司法解釋第1條至第10條規(guī)定以外的其他內(nèi)容違法且嚴(yán)重危害社會(huì)秩序的非法出版物，達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)適用第11條的規(guī)定，認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。行為人經(jīng)營內(nèi)容不違法，但出版、發(fā)行等相關(guān)程序違法的出版物，僅在達(dá)到“情節(jié)特別嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)且“嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序”的情況下，才構(gòu)成非法經(jīng)營罪，適用5年以下有期徒刑或拘役這一量刑檔次，此處的“情節(jié)特別嚴(yán)重”是定罪標(biāo)準(zhǔn)而非法定刑升格的條件。

關(guān)鍵詞：非法出版物 非法出版行為 非法經(jīng)營罪 情節(jié)特別嚴(yán)重

一、涉非法出版物類案件的定性爭議

[基本案情]2020年初，被告人秦某某、喬某某、王某某經(jīng)商議，購得《浙江學(xué)考總復(fù)習(xí)·學(xué)業(yè)A·歷史》稿件，另向他人購得已正規(guī)發(fā)行書籍的書號(hào)、CIP數(shù)據(jù)和版權(quán)等信息，將上述信息套用在《浙江學(xué)考總復(fù)習(xí)·學(xué)業(yè)A·歷史》稿件上，并命名為《8848學(xué)考逐題突破·歷史》，2020年3-5月間，三被告人通過杭州某圖書有限公司在浙江省范圍內(nèi)發(fā)行，銷售總額109萬余元。同年初，三被告人還購得《學(xué)業(yè)A·歷史·浙江選考總復(fù)習(xí)》稿件，并命名為《一典即通·歷史·選考總復(fù)習(xí)（一輪）》。為盡早銷售，三被告人在未獲批書號(hào)的情況下，2020年3月至7月間印刷了《一典即通·歷史·選考總復(fù)習(xí)（一輪）》，并在浙江省范圍內(nèi)發(fā)行，銷售總額88萬余元。經(jīng)鑒定，上述2套書籍均系非法出版物。

筆者在中國裁判文書網(wǎng)以“非法經(jīng)營”“書”為關(guān)鍵詞，檢索出部分以非法經(jīng)營罪定罪的相關(guān)案例。在這些案例的判決中，對于《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法出版物解釋》）中規(guī)定的罪名適用，尤其是對第1條至第11條和第15條的理解、上述條文間的適用關(guān)系、“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”的把握等方面，存在不同觀點(diǎn)。

涉非法出版物類案件的疑難問題主要集中在三個(gè)方面：其一，對于行為人經(jīng)營內(nèi)容違法的出版物的行為，如何區(qū)分適用《非法出版物解釋》第1條至第10條的特殊罪名和第11條的非法經(jīng)營罪。其二，如何區(qū)分《非法出版物解釋》第1條至第11條及第15條的適用條件，一方面是內(nèi)容違法和程序違法的不同，另一方面是侵犯法益的差異，即“嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序”“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序”在具體案件中應(yīng)如何把握。其三，“情節(jié)特別嚴(yán)重”是《非法出版物解釋》第15條的入罪標(biāo)準(zhǔn)還是適用5年以上有期徒刑的量刑標(biāo)準(zhǔn)?；诖?，有必要厘清《非法出版物解釋》各罪名的適用條件，檢視目前非法經(jīng)營罪的認(rèn)定思路和判定標(biāo)準(zhǔn)。在此基礎(chǔ)上確定非法經(jīng)營罪的內(nèi)涵與外延，以期在具體案件辦理中區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪，以及在何種情況下需要法定刑升格，為非法經(jīng)營罪的實(shí)踐認(rèn)定提供理論支撐。

二、涉非法出版物類案件的罪名適用

（一）“非法出版物”的內(nèi)涵

在《非法出版物解釋》出臺(tái)時(shí)，“掃黃打非”案件中的“非法出版物”也稱“違法出版物”，包括含國家法律法規(guī)禁止內(nèi)容的出版物、新聞出版行政部門明令禁止的出版物、侵犯著作權(quán)或?qū)Ｓ谐霭鏅?quán)的出版物，以及外觀形式等違反相關(guān)法律規(guī)定的違法出版物，是一種廣義上的 “非法出版物”，以符合“掃黃打非”工作任務(wù)為定義標(biāo)準(zhǔn)。[1]這一規(guī)定的外延顯然大于《非法出版物解釋》中所探討的非法出版物。從刑法解釋角度出發(fā)，“非法出版物可以定義為不是國家批準(zhǔn)的出版單位出版的在社會(huì)上公開發(fā)行的圖書、報(bào)刊和音像出版物，以及違反《出版管理?xiàng)l例》未經(jīng)批準(zhǔn)擅自出版的出版物即為非法出版物……由此可見，此處的非法出版物實(shí)質(zhì)上是形式違法的出版物，即無出版權(quán)或未經(jīng)批準(zhǔn)而擅自出版的出版物。此外，還有一類非法出版物是內(nèi)容違法的出版物，又稱為違禁出版物”[2]。根據(jù)上述解釋，非法出版物包含內(nèi)容違法的出版物（違禁出版物）和內(nèi)容合法但出版程序違法的出版物，新聞出版部門認(rèn)定這兩類出版物均為非法出版物。但這兩種非法出版物在本質(zhì)上存在差異，一種是內(nèi)容本身就違法的出版物，是“非法的出版物”，“非法”用于修飾“出版物”;另一種是內(nèi)容合法但出版程序違法的出版物，可以理解為擬制的非法出版物，字面含義更接近于“非法出版的物”，即“非法出版”作為形容詞來修飾“物”，更通俗的理解是“非法出版的出版物”。

（二）經(jīng)營內(nèi)容違法的出版物的罪名適用

一般認(rèn)為，《非法出版物解釋》第1條至第11條是對內(nèi)容違法的出版物進(jìn)行的刑法規(guī)制。解釋的第1條至第10條規(guī)定了對應(yīng)的具體罪名，故依據(jù)內(nèi)容不同適用不同罪名。經(jīng)營此外的內(nèi)容違法的出版物之行為，適用解釋第11條規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

1.認(rèn)定為特定罪名的情形。《非法出版物解釋》第1條至第10條規(guī)定，非法出版物的內(nèi)容含有侵犯著作權(quán)、淫穢物品、煽動(dòng)分裂國家等內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)分別以侵犯著作權(quán)罪、制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪、煽動(dòng)分裂國家罪等特定罪名定罪處罰。這類內(nèi)容違法的非法出版物，涉及到非法經(jīng)營罪與相關(guān)罪名之間的選擇適用，理論界對于如何處理尚未形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，該類具體罪名與非法經(jīng)營罪之間具有法條競合關(guān)系，其中非法經(jīng)營罪為一般法條，相關(guān)罪名為特殊法條，應(yīng)適用特殊法條定罪處罰。[3]也有觀點(diǎn)認(rèn)為，某相關(guān)罪名與非法經(jīng)營罪之間不存在邏輯上從屬或是交叉關(guān)系，屬于想象競合關(guān)系，應(yīng)遵循從一重之處斷原則。[4]顯然，司法解釋更傾向于兩者是法條競合關(guān)系，采納的處理原則是特殊法條優(yōu)先于一般法條。換言之，針對內(nèi)容違法的非法出版物，解釋將一些具體客體獨(dú)立出來進(jìn)行特別規(guī)定，但這不能否認(rèn)其他非法出版物內(nèi)容的社會(huì)危害性，更不能認(rèn)為在犯罪行為不斷更新的當(dāng)下，以第1條至第10條的具體罪名窮盡相關(guān)犯罪行為，從而排除適用其他罪名的可能。因此，在涉及“非法的出版物”犯罪的認(rèn)定過程中，應(yīng)按照特殊優(yōu)于一般的法律適用原則，優(yōu)先判斷行為是否構(gòu)成解釋第1條至第10條的特定罪名。而對經(jīng)營那些特定罪名范疇之外、內(nèi)容違法的出版物的行為，嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序，需追究刑事責(zé)任的，才適用解釋第11條，以非法經(jīng)營罪定罪。

2.認(rèn)定為非法經(jīng)營罪的情形?！斗欠ǔ霭嫖锝忉尅返?1條規(guī)定，“違反國家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第（三）項(xiàng)[5]的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰”。根據(jù)該規(guī)定，構(gòu)成本罪需要出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行行為達(dá)到“擾亂市場秩序”和“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，且出版物的內(nèi)容“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序”，三者缺一不可。

第一，“情節(jié)嚴(yán)重”為數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，《非法出版物解釋》的第12條至第14條有相應(yīng)具體規(guī)定。第二，“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序”這個(gè)要件應(yīng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷?！皣?yán)重危害社會(huì)秩序”要求非法出版物的內(nèi)容應(yīng)與《非法出版物解釋》第1條至第10條規(guī)定的內(nèi)容具有同質(zhì)性，因?yàn)椤啊刹蛔鰺o意義的次序編排’，即立法者制定法律文本時(shí)并非毫無章法，而是按照事物存在與發(fā)展之本質(zhì)以及文本間的邏輯關(guān)聯(lián)進(jìn)行有意義的次序編排”[6]。而是否屬于“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序”，還應(yīng)參照相關(guān)法律法規(guī)，因?yàn)橐罁?jù)刑法體系解釋中的次序性規(guī)則，應(yīng)基于刑法體系乃至整個(gè)制定法體系解釋相應(yīng)刑法文本。第11條正是運(yùn)用體系解釋來保障刑法乃至整個(gè)制定法外在體系連貫協(xié)調(diào)的關(guān)鍵。[7]例如，《出版物管理?xiàng)l例》第62條規(guī)定，“有下列行為之一，觸犯刑律的，依照刑法有關(guān)規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任……（一）出版、進(jìn)口含有本條例第二十五條、第二十六條禁止內(nèi)容的出版物的;（二）明知或者應(yīng)知出版物含有本條例第二十五條、第二十六條禁止內(nèi)容而印刷或者復(fù)制、發(fā)行的……”同時(shí)，第25條規(guī)定，“任何出版物不得含有下列內(nèi)容：（一）反對憲法確定的基本原則的;……（九）危害社會(huì)公德或者民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)的”。第26條規(guī)定，“以未成年人為對象的出版物不得含有誘發(fā)未成年人模仿違反社會(huì)公德的行為和違法犯罪的行為的內(nèi)容，不得含有恐怖、殘酷等妨害未成年人身心健康的內(nèi)容”。這表明不同法條所涉及的同類犯罪行為均可適用非法經(jīng)營罪。第三，這些非法經(jīng)營其他內(nèi)容違法出版物的行為破壞平等、信用、法治的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)基本原則，嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序，侵犯了國家對市場的管理制度，侵害其他經(jīng)營者利益，影響經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)健康發(fā)展，應(yīng)予以刑事處罰。

綜上，當(dāng)非法出版物的內(nèi)容不涉及《非法出版物解釋》第1條至第10條規(guī)定，但與第1條至第10條的規(guī)定具有違法的相當(dāng)性，且達(dá)到“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序”“擾亂市場秩序”“情節(jié)嚴(yán)重”時(shí)，應(yīng)適用解釋第11條，將行為人的犯罪行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。前文案例中，三名被告人經(jīng)營的非法出版物內(nèi)容不違法，因而不能適用《非法出版物解釋》第1條至第11條入罪。

（三）經(jīng)營程序違法的出版物的條文適用

在審查出版物內(nèi)容是否違法后，若出版物的內(nèi)容不具有社會(huì)危害性，則有必要進(jìn)一步審查出版物是否履行法定審批程序?！斗欠ǔ霭嫖锝忉尅返?5條和第11條是遞進(jìn)適用的關(guān)系。鑒于我國較為嚴(yán)格的出版審批制度，內(nèi)容違法的出版物無法通過審批流程出版發(fā)行，故內(nèi)容違法的出版物必然在程序上不合法。因此，先實(shí)質(zhì)后程序的審查流程可以實(shí)現(xiàn)司法公正與辦案效率的有機(jī)統(tǒng)一。

1.第15條為第1條至第11條適用的補(bǔ)充。在區(qū)分《非法出版物解釋》第1條至第11條及第15條的關(guān)系時(shí)，最明確的一點(diǎn)是非法出版物分別為內(nèi)容違法和程序違法，第15條是對第11條的補(bǔ)充。依第15條規(guī)定，“非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五條第（三）項(xiàng)[8]的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰”。可見該條款未對非法出版物的內(nèi)容作出要求。該解釋表明，在第11條之外，非法出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行內(nèi)容不具有社會(huì)危害性的出版物的行為，也存在入罪的可能。雖然《非法出版物解釋》根據(jù)非法出版物的內(nèi)容不同，已經(jīng)分別設(shè)置了不同的入罪標(biāo)準(zhǔn)，但第15條是在第11條之外另設(shè)置的入罪門檻和評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。對比分析發(fā)現(xiàn)，解釋第11條和第15條針對的是兩類不同的非法出版行為，并按照行為所具有的社會(huì)危害性不同，確立了不同的入罪標(biāo)準(zhǔn)和量刑幅度。第11條規(guī)定的非法出版行為對象為“非法出版物”，而第15條規(guī)定的非法出版行為的對象為“出版物”。即撇開非法出版行為程序是否違法問題，單就出版物自身的內(nèi)容分析，前者為非法出版物，后者為出版物。[9]總之，《非法出版物解釋》第11條與第15條之間起到了較好的互補(bǔ)作用，達(dá)到罪刑相適應(yīng)及量刑平衡。案例中，三被告人經(jīng)營的2套書籍，均未經(jīng)過正規(guī)的出版、發(fā)行等審核流程，依照《出版物市場管理規(guī)定》，屬于“未經(jīng)批準(zhǔn)擅自出版、印刷或者復(fù)制的出版物”，即程序違法的出版物。

2.第15條與第1條至第11條所保護(hù)法益的差異?！靶谭ㄊ且?guī)定犯罪與刑罰的法律， 將什么樣的行為作為犯罪予以刑罰處罰是正當(dāng)?shù)模?這是刑事立法中最基礎(chǔ)、最根本的問題， 法益概念重點(diǎn)被推移至刑事領(lǐng)域， 成為研討制定新條款或者修改舊條款的重要依據(jù)。”[10]于是， 某種社會(huì)生活利益應(yīng)否由刑法保護(hù)， 莫不以法益概念作為決定性的依據(jù)， 法益概念成為確定刑法處罰范圍的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)。

解釋第15條將程序違法的非法出版行為予以刑法規(guī)制，符合“市場秩序”法益保護(hù)的要求。具體而言，非法經(jīng)營罪保護(hù)包括“市場準(zhǔn)入制度”的超個(gè)人法益，對一些特殊行業(yè)或領(lǐng)域采取市場準(zhǔn)入制度，從而事先干預(yù)市場主體的行為，這既能克服市場經(jīng)濟(jì)自身的盲目性，也能維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序。出版物的出版、發(fā)行等行為關(guān)乎國家意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域的健康發(fā)展，而程序違法的出版物未經(jīng)正規(guī)審批流程，新聞出版部門審核把關(guān)缺失，內(nèi)容是否具有誤導(dǎo)性不得而知。因此，不僅內(nèi)容不健康的出版物會(huì)造成惡劣的社會(huì)影響，非法出版、發(fā)行行為也會(huì)侵害社會(huì)秩序，有刑事打擊的必要。

與此同時(shí)，非法經(jīng)營罪的法益價(jià)值也包括保護(hù)了遭受非法經(jīng)營行為影響的個(gè)人。“非法經(jīng)營罪的適用還在一定程度上保護(hù)財(cái)產(chǎn)法益和商業(yè)倫理。非法經(jīng)營罪的刑法保護(hù)，是該罪的實(shí)質(zhì)基礎(chǔ)，在超個(gè)人法益之外還應(yīng)體現(xiàn)對財(cái)產(chǎn)法益的保護(hù)。為此，非法經(jīng)營罪主要發(fā)揮其兜底功能，補(bǔ)充相關(guān)罪名的立法不足，整體上保護(hù)商業(yè)倫理?！盵11]未經(jīng)審批的出版物，侵害了其他圖書經(jīng)營者、出版單位、受眾讀者等個(gè)人法益。對于案例中當(dāng)事人的非法出版行為，達(dá)到嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序、情節(jié)特別嚴(yán)重的情況，嚴(yán)重侵害了刑法所保護(hù)的以上兩種類型的法益，不論出版物內(nèi)容如何，都有刑事處罰的必要性。實(shí)踐中，非法成立的出版單位或個(gè)人為牟利，編造書號(hào)、刊號(hào)，非法從事出版物的出版、發(fā)行等業(yè)務(wù)，沖擊了當(dāng)前的出版管理體制，致使書刊市場秩序紊亂，是可能引發(fā)嚴(yán)重后果的非法經(jīng)營行為，有必要通過刑罰手段進(jìn)行打擊。[12]

（四）適用第15條以“情節(jié)特別嚴(yán)重”作為構(gòu)罪要件

對于出版內(nèi)容無社會(huì)危害性的非法出版物的行為，情節(jié)特別嚴(yán)重及嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序是構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)。即程序違法的非法出版物僅在達(dá)到“情節(jié)特別嚴(yán)重”“嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序”時(shí)，才構(gòu)成非法經(jīng)營罪，而非類比第1條至第11條視為法定刑升格情形。解釋第11條表述為“出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的……”，這一罪狀描述表達(dá)了三層含義：首先，該非法出版物的內(nèi)容必須與解釋第1條至第10條具有嚴(yán)重危害社會(huì)秩序的同質(zhì)性;其次，該非法出版的行為必須嚴(yán)重?cái)_亂了市場秩序，比如影響了其他正版圖書經(jīng)營者的生產(chǎn)、經(jīng)營，錯(cuò)誤、低劣的印刷誤導(dǎo)了部分讀者等等;最后，情節(jié)嚴(yán)重是本罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。第15條的規(guī)定為“非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的……”，與第11條相比，罪狀缺少了“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序”，即以該條款入罪，不需要考慮出版物內(nèi)容的違法性及是否對社會(huì)秩序造成嚴(yán)重危害。相較于第11條，第15條還有“情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的”表述，即該條規(guī)定的入罪門檻是“情節(jié)特別嚴(yán)重”，提高了入罪標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，如果非法出版內(nèi)容不違法的出版物，需要嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序且情節(jié)特別嚴(yán)重才構(gòu)成犯罪。

此外，對“嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序”應(yīng)作實(shí)質(zhì)性評價(jià)，即非法經(jīng)營罪屬刑法“擾亂市場秩序罪”章節(jié)中的罪名，須把那些對市場秩序沒有危害或者危害極小的非法出版、發(fā)行等行為排除在刑法打擊的范圍之外。比如，對于那些尚未印刷完成、尚未銷售就被查獲，或僅在限定范圍內(nèi)向特定對象內(nèi)部發(fā)行的行為，可不認(rèn)為嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序，進(jìn)而不以非法經(jīng)營罪論處。正如張明楷教授所言，“對非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件行為，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，必須將沒有擾亂市場秩序的行為，排除在構(gòu)成要件之外。換言之，不能忽略擾亂市場秩序這一結(jié)果要件，雖然這一要件難以判斷，但司法人員要善于觀察社會(huì)生活事實(shí)，善于進(jìn)行法益衡量，不能將形式上符合法條字面含義實(shí)際上有利于社會(huì)的行為或者危害不大的行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪”[13]。本案三被告人的非法出版行為，省去了審校經(jīng)費(fèi)，以低價(jià)換市場，影響了正規(guī)教輔材料的發(fā)行，并在省內(nèi)發(fā)行了數(shù)萬套，可認(rèn)定為“嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序”。

三、辦理涉非法出版物類案件的審查思路

辦理涉非法出版物類案件時(shí)可按以下步驟進(jìn)行審查。

首先，審查出版物的內(nèi)容是否涉及《非法出版物解釋》第1條至第10條的規(guī)定。如果非法出版物的內(nèi)容符合解釋中的相關(guān)規(guī)定，那么適用特殊法條，即分別以特定罪名對行為人定罪處罰。

其次，參照《出版物管理?xiàng)l例》第25條和第26條關(guān)于非法出版物內(nèi)容方面的規(guī)定，如果非法出版物的內(nèi)容為《非法出版物解釋》第1條至第10條以外其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序的，根據(jù)該解釋第12條和第13條的規(guī)定，審查是否達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而依據(jù)該解釋第11條認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪或法定刑升格。

再次，如經(jīng)審查，非法出版物的內(nèi)容不涉及《非法出版物解釋》第1條至第10條及《出版物管理?xiàng)l例》第25條和第26條的規(guī)定，即出版物內(nèi)容本身不違法，那么就不能適用該解釋第1條至第11條定罪量刑。在這種情形下，若涉案出版、發(fā)行等行為屬于程序違法，需繼續(xù)審查是否達(dá)到了該解釋第12條至第14條中關(guān)于“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。若達(dá)不到該標(biāo)準(zhǔn)或者經(jīng)審查，非法出版行為沒有嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序，那么依據(jù)上文的論證，該非法出版、發(fā)行等行為未滿足非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。

最后，如經(jīng)審查認(rèn)定，“情節(jié)特別嚴(yán)重”和“嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序”均已滿足，則可把出版程序違法的這類行為，以非法經(jīng)營罪定罪，處5年以下有期徒刑或拘役。此情形中，犯罪行為適用刑法第225條“擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，處5年以下有期徒刑或者拘役”這一條款，僅在非法經(jīng)營罪的第一檔次內(nèi)量刑。換言之，第15條的“情節(jié)特別嚴(yán)重”對應(yīng)的是《刑法》第225條的“情節(jié)嚴(yán)重”。

審查中需要特別注意的是，如果是程序違法的出版、發(fā)行等行為，僅達(dá)到《非法出版物解釋》中“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，那么行為人不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。也即，經(jīng)營非法出版物的行為情節(jié)嚴(yán)重就構(gòu)成犯罪， 而非法經(jīng)營出版物的行為則須情節(jié)特別嚴(yán)重始構(gòu)成犯罪 。[14]

[1] 參見洪嘯：《淺析非法出版物鑒定存在的問題及建議》，《出版發(fā)行研究》2015年第11期。

[2] 中華人民共和國最高人民法院刑事審判庭第一、二、三、四、五庭主辦：《中國刑事審判指導(dǎo)案例》，法律出版社2017年版，第537頁。

[3] 參見朱平、王莉君：《非法經(jīng)營罪的法律適用》，《中國刑事法雜志》2002年第5期。

[4] 參見胡瀅：《單純內(nèi)容違法之非法出版物經(jīng)營行為的刑法定性———以非法經(jīng)營罪法益為視角》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2014年第2期。

[5] 現(xiàn)為第（四）項(xiàng)。

[6] 賈銀生：《刑法體系解釋之解釋規(guī)則的反思、重構(gòu)與展開》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2021年第6期。

[7] 同前注[6]。

[8] 同前注[5]。

[9] 參見胡志堅(jiān)：《論非法出版犯罪的兩個(gè)問題》，《法學(xué)家》2001年第6期。

[10] 張明楷：《法益保護(hù)與比例原則》，《中國社會(huì)科學(xué)》2017年第7期。

[11] 王安異：《非法經(jīng)營罪適用問題研究》，中國法制出版社2017年版，第291頁。

[12] 參見孫軍工：《〈關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《法律適用》1999年第2期。

[13] 張明楷：《刑法學(xué)》（第六版），法律出版社2021年版，第1093頁。

[14] 參見馬松建：《解讀非法經(jīng)營罪之堵截條款》，《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2006年第5期。

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