時磊

摘 要：專家意見是《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》明確的9種公益訴訟證據(jù)之一，它在公益訴訟快速發(fā)展的大背景下得到了檢察機關的運用和重視，但在實踐中還存在認識不統(tǒng)一、委托不規(guī)范、自身不嚴謹?shù)葐栴}。因此需要從頂層上對專家意見的適用情形、專家的選任資格和標準、專家意見的委托和論證程序、專家意見書的內(nèi)容等予以明確和規(guī)范，以增強其實踐應用的公信力和權(quán)威性。

關鍵詞：專家意見 公益訴訟 鑒定 論證

2021年6月29日，最高人民檢察院頒布了《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》（以下簡稱《規(guī)則》），其中《規(guī)則》第34條關于公益訴訟證據(jù)的規(guī)定，明確專家意見是人民檢察院辦理公益訴訟案件的證據(jù)種類之一，這回應了公益訴訟辦案實踐中的迫切需要和關于專家意見的地位之爭，必將對公益訴訟的發(fā)展產(chǎn)生深遠的影響。但專家意見在公益訴訟辦案實踐中如何規(guī)范與應用，仍然是一個急需從頂層設計上作出回答的重要課題。本文對這一問題進行簡要探討，以期為辦案實踐提供借鑒。

一、專家意見的背景、內(nèi)涵及相關規(guī)定

自公益訴訟試點以來，在具體的辦案實踐中，遇到的主要問題是如何通過鑒定對損害公益的事實行為予以定性或定量，而鑒定無法滿足辦案需求，其替代方式專家意見就應勢而出。

（一）專家意見應用的背景

2015年全國人大常委會授權(quán)最高人民檢察院在13個省市區(qū)開展公益訴訟試點工作，2017年全國人大常委會發(fā)布修改民事訴訟法和行政訴訟法的決定，明確公益訴訟的主要領域是生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護和國有土地使用權(quán)出讓四大領域，但從試點到現(xiàn)在，案件的領域性特點十分突出，主要集中在環(huán)資領域。2018年，環(huán)資領域的公益訴訟立案59312件，占全年案件總量的52.4%[1]。2019年，受新冠疫情的影響，環(huán)資領域前11個月立案65477件，占案件總量的57.51%[2]。2020年，環(huán)資領域的公益訴訟立案83744件，占全年案件總量的55.4%[3]。僅從這三年的辦案數(shù)量看，環(huán)資領域的辦案量巨大，連年增長，但這類案件主要特點需要通過鑒定對侵害國家利益和社會公共利益的事實行為予以定性或定量，然而生態(tài)環(huán)境公益損害成因復雜多樣，相關事實極易流失，難以有效固定，而對鑒定的及時性、準確性要求非常高，正因為如此造成鑒定難、鑒定貴、鑒定周期長，制約了檢察機關難以快速啟動公益訴訟監(jiān)督程序以保護國家利益和社會公共利益免受侵害。再加上，公益訴訟作為新生事物發(fā)展迅速，社會鑒定機構(gòu)的業(yè)務一時難以有效轉(zhuǎn)型，符合資質(zhì)要求并經(jīng)生態(tài)環(huán)境部官方推薦的鑒定機構(gòu)目前僅有42家[4]，遠遠滿足不了環(huán)資領域公益訴訟辦案需求;而檢察機關原有的鑒定機構(gòu)，由于技術人員缺乏、設備不對口、業(yè)務轉(zhuǎn)型尚需時日，短期內(nèi)也難以為公益訴訟辦案提供有效的鑒定服務。在這種情況下，用什么方式破解公益訴訟鑒定供給難的問題，專家意見就成為比較理想的替代手段。

（二）專家意見的內(nèi)涵及其與兩個主要證據(jù)的區(qū)別

公益訴訟辦案中運用的專家意見是指專業(yè)技術人員或該行業(yè)、領域的專家、學者、教授等，根據(jù)檢察機關提供的各種材料，通過咨詢、座談、會商、調(diào)查等對案件事實深入研究，并按照一定的程序和規(guī)范，對公益損害情況運用專業(yè)知識和科學理論進行分析、論證并出據(jù)結(jié)論性意見的統(tǒng)稱。由此可見專家意見僅從專業(yè)知識和科學理論的角度，對公益損害事實行為出據(jù)專業(yè)性意見，不涉及法律條文的判斷與適用。因此，專家意見不同于證人證言，專家不是公益損害的親歷者，所出具的意見是根據(jù)委托方提供的資料，利用專業(yè)知識，通過科學分析論證所得出的結(jié)論，而證人證言是證人對公益損害的事實行為或現(xiàn)象所進行的言詞性陳述。當然，也不同于專業(yè)技術人員利用特殊儀器或手段對相關事物進行鑒別后，所得出的鑒定意見。另外，專家意見一般以個人名義提交，而鑒定意見則以單位的名義出具。但專家意見與鑒定意見和證人證言均不能直接作為定案證據(jù)，都必須經(jīng)過庭審質(zhì)證后由法官判定是否采信。

（三）專家意見的相關規(guī)定

公益訴訟實踐始終在引領理論研究向前發(fā)展，同樣專家意見已經(jīng)得到全方位的實踐和應用，也亟需制度規(guī)定予以規(guī)范。2017年1月1日實施的“兩高”《關于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第14條規(guī)定：“對案件所涉的環(huán)境污染專門性問題難以確定的，依據(jù)司法鑒定機構(gòu)出具的鑒定意見，或者國務院環(huán)境保護主管部門、公安部門指定的機構(gòu)出具的報告，結(jié)合其他證據(jù)作出認定。”最高法原環(huán)資庭庭長王旭光在2018年11月召開第二次全國法院環(huán)境資源審判工作會議回應鑒定難時認為：“對于不具備鑒定條件或者技術不成熟的鑒定事項，要積極尋求替代方法。在拓寬證據(jù)形式方面，環(huán)境資源行政主管部門出具的相關行政文書，以及其推薦機構(gòu)出具的檢驗報告、檢測報告、評估報告、監(jiān)測數(shù)據(jù)等，經(jīng)過當事人質(zhì)證，可以作為認定環(huán)境侵權(quán)案件事實的根據(jù)”[5]。雖然司法解釋或講話都沒有提出專家意見這個概念，但明確提出可以用其他方式解決鑒定難的問題，這為專家意見運用指明了方向?！皟筛摺焙凸膊?、司法部、生態(tài)環(huán)境部于2019年2月頒布的《關于辦理環(huán)境污染刑事案件有關問題座談會紀要》：“14.關于鑒定問題?！婕鞍讣ㄗ锪啃痰暮诵幕蛘哧P鍵專門性問題難以鑒定或者鑒定費用明顯過高的，司法機關可以結(jié)合案件其他證據(jù)，并參考生態(tài)環(huán)境部門意見、專家意見等作出認定?！薄皟筛呷俊钡臅h紀要向前邁進了一步，明確提出專家意見的概念及其在辦案中的運用。2020年12月頒布的《最高人民法院關于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第15條規(guī)定：“當事人申請通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者就因果關系、生態(tài)環(huán)境修復方式、生態(tài)環(huán)境修復費用以及生態(tài)環(huán)境受到損害至恢復原狀期間服務功能的損失等專門性問題提出意見的，人民法院可以準許。前款規(guī)定的專家意見經(jīng)質(zhì)證，可以作為認定事實的根據(jù)?！弊罡叻ㄟ@個司法解釋又前進了一大步，明確專家意見在公益訴訟案件中地位及適用，成為檢察機關運用專家意見解決鑒定難、鑒定貴最為重要的依據(jù)。但上述司法解釋、會議紀要等，均不是法律的明文規(guī)定，有的還語焉不詳，這也是實踐中多方對專家意見存在分歧的重要原因。

二、專家意見存在的主要問題

從認識、程序、規(guī)范來看，目前專家意見在公益訴訟辦案中還存在以下幾個方面的問題。

（一）檢法認識還不統(tǒng)一

盡管一些司法解釋對專家意見的地位作用予以明確，在司法審判中也得到應用，但檢法兩家在認識上還不夠統(tǒng)一。一些法官認為在民事訴訟法、行政訴訟法中8種類型的證據(jù)，并不包含專家意見，在審判中運用專家意見于法無據(jù)，會引起對方當事人的激烈抗辯或案后申訴。實踐中，檢察機關在案件涉及到專家意見運用時，會在審前與法院進行溝通，爭取在專家意見的運用上與法院達成一致。雖然《規(guī)則》已經(jīng)明確專家意見是公益訴訟9種證據(jù)類型之一種，可以預見法院在審判適用時對此也有會不同的認識。就像指導性案例，法院在審理案件時對法院單獨發(fā)布的指導性案例一般會參考適用，但對人民檢察院單獨發(fā)布的指導性案例還有不同的認識。這也是基層檢察機關為什么希望“兩高”聯(lián)合發(fā)布指導性案例、司法解釋、會議紀要的根本原因。

（二）程序上的單方發(fā)起及其他問題所引發(fā)適用上的疑慮

從當前的法律法規(guī)來看，對專家意見并沒有明確的具體規(guī)范和適用指引，其產(chǎn)生的主要問題：一是公益訴訟專家意見一般是由檢察機關聘請相關領域的專家論證后向法院提交的，發(fā)起專家論證無需征求對方當事人的同意或意見，在專家意見形成后一般不會主動向?qū)Ψ疆斒氯颂峁@從程序上是不對等的，成為各方質(zhì)疑的一個重點。二是專家論證所依據(jù)的材料、進行現(xiàn)場調(diào)查、相關場景模擬等等，基本上是在檢察機關的組織、主持、引導下完成的，在這種情況下單方提供或形成的證據(jù)材料所論證而成的專家意見書，其客觀性、全面性如何從程序公正上予以保障？這也是當事人質(zhì)疑的重要方面。三是從付費上看，公益訴訟專家免費論證的較少，實踐上不可持續(xù);取酬論證的較多，這符合知識產(chǎn)權(quán)市場運行的規(guī)律。但是專家論證費沒有明確的給付標準，專家取酬多少，是檢察機關與專家之間商定的事，不公開、不透明，然而社會公眾的一般認知是專家收取薪酬進行論證，其出具的專家意見可能會有傾向性，專家能否保持中立性立場也會受到質(zhì)疑。

（三）專家意見自身還不夠嚴謹規(guī)范

從公益訴訟辦案實踐看，專家意見自身存在的主要問題，一是一些檢察機關對所選專家的資質(zhì)、研究的領域和成果、自身職業(yè)操守等把關還不夠嚴格。比如，委托專家所研究的專業(yè)領域與案件的匹配度、關聯(lián)性不高;有關海洋生態(tài)環(huán)境損害案件，卻選用了海洋工程領域的專家，在庭審中專家所出具的專家意見，其權(quán)威性、科學性引發(fā)了當事人的強烈質(zhì)疑。二是一些檢察機關委托不規(guī)范。主要問題是委托書中對案件的基本情況表述不清，需要論證的問題交待的不夠完整明確，所提供的基礎材料不夠全面詳盡，是集體論證還是分別論證沒有說明，無具體聯(lián)系人（承辦人），論證意見回復時限沒有注明等等。三是專家意見書要素有缺項，論證的科學性、嚴謹性、說理性和通俗性還不夠。主要是委托案件的來源，專家的單位、資質(zhì)和研究領域，以及事實材料的分析研究、現(xiàn)場調(diào)查、詢問談話等沒有交待清楚。特別是有的論證過于簡單;有的層次不分明、重點不突出，學術化語氣太濃，觀點缺乏科學、規(guī)范的依據(jù)佐證。最后的簽名個性化比較強，無法辯認等等。

三、專家意見的規(guī)范與運用

可以預測，隨著公益訴訟辦案領域的不斷拓展，辦案數(shù)量增加，特別是《規(guī)則》對專家意見地位作用的明確，專家意見會得到各方的高度重視，其應用的深度和廣度也會進一步提升。因此規(guī)范專家意見在辦案中的應用，是當前必須解決的重點問題。

（一）專家意見適用的主要情形

當前在公益訴訟辦案中要克服專家意見包打天下的傾向，堅持具體案件具體分析，能鑒定要堅決鑒定，切實防范專家意見應用的隨意與泛化，更不能用專家意見代替鑒定意見。其適用的主要情形有：一是鑒定的方法和手段上不可能時。主要是有些案件現(xiàn)有的鑒定方法或手段的難以適用，案件事實通過鑒定無法得出科學的結(jié)論。比如，非法砍伐森林給固碳釋氧、涵養(yǎng)水源、凈化環(huán)境、保持土壤、生物多樣性保護、休閑旅游服務等生態(tài)服務功能造成的損害，難以用具體的鑒定方法來查明，而專家意見可能更為適宜。二是鑒定對象流失或不存在時。主要是一些案件的損害事實難以獲取，鑒定無對象。比如，空氣和水污染，由于客觀原因在污染時沒有及時取樣或量化，因空氣和水的自凈功能，過后再進行取樣鑒定或量化已經(jīng)不可能，這種情況也可采用專家意見。三是在價值對比上鑒定所帶來的經(jīng)濟社會價值過低時。在具體辦案中，基層反映一個突出問題是環(huán)境損害修復費預估十萬或十幾萬，但鑒定費卻高達幾十萬，甚至上百萬。這與公益保護的目的是背離的，因此在這種情況下可適用專家意見，但對修復費的預估一定要實事求是，盡量科學合理，防止以此來規(guī)避鑒定問題的發(fā)生。四是辦案時限上不可能時。由于鑒定時間過長，會造成辦案時限嚴重超期，在這種情況下，也可以采用專家意見，但也要防止以辦案超期為借口來規(guī)避鑒定的不良傾向。

（二）專家意見要嚴謹規(guī)范

首先，要明確專家的選任資格和條件?；緱l件是要熱心公益、能夠按要求完成論證工作，5年內(nèi)沒有學術不端、公德失范和違法違紀記錄，有中等或相當于中等以上專業(yè)技術職稱，在本專業(yè)領域有較好的研究造詣、研究成果或?qū)嵺`案例。其次，專家意見書要素要齊全，主要包括：1.委托事項的來源要明示。2.專家成員組成，社會職務、專業(yè)領域和資質(zhì)要列明。3.對檢察機關提供事實材料的論證分析，現(xiàn)場調(diào)查、走訪行政機關、詢問相關人員等要給予簡要說明。4.論證分析過程，這一部分是關鍵和重點，要層次清晰、邏輯嚴謹、重點突出、科學有據(jù)、通俗易懂。5.論證結(jié)論要觀點鮮明，無理解上的歧義。6.簽名要正規(guī)，易于辨認。7.視情可以有附件，主要包括專家的研究成果、論證時無法展開的科學依據(jù)、相關概念和原理的解釋說明等。再次，檢察機關專家論證委托書也要嚴謹規(guī)范。主要包括：1.所要委托論證的問題。2.論證所依據(jù)事實的簡要說明。3.論證回復時限。4.承辦人或聯(lián)系人及聯(lián)系方式。5.視情可以有附件，主要是論證事實詳細列舉;對論證的特別要求或說明，比如是集體論證還是個人分別論證;其他不宜直接在委托書寫明的相關問題等。

（三）專家意見在使用中應當避免的主要問題

從筆者參加的多次公益訴訟案件庭審看，公益訴訟起訴人與被告對抗的焦點集中在證據(jù)的質(zhì)證與辯論上，對專家意見的爭議比較大。因此，在公益訴訟辦案中要高度重視專家意見的程序性、規(guī)范性、科學性、嚴謹性。一是委托要規(guī)范。根據(jù)《人民檢察院鑒定規(guī)則（試行）》第11條規(guī)定：人民檢察院各業(yè)務部門向上級人民檢察院或者對外委托鑒定時，應當通過本院或者上級人民檢察院檢察技術部門統(tǒng)一協(xié)助辦理。根據(jù)這一規(guī)定，筆者認為委托專家論證，應當通過技術（或檢務保障）部門對外委托，業(yè)務部門一般不單獨對外委托，這一方面可以強化內(nèi)部的監(jiān)督制約，另一方面在某種程度上減少對檢察機關業(yè)務部門單方委托的質(zhì)疑。另外，在庭前會議上，檢察機關可以向被告提供專家意見，對專家論證的情況進行適當說明，減少被告的疑慮和在庭審中的對抗，同時為堅定法官對專家意見的內(nèi)心確信奠定基礎。二是專家意見書要做到嚴謹科學、無懈可擊。不論是所依據(jù)的科學原理、行業(yè)規(guī)范、國家標準等都要做到有據(jù)可查，詳盡可信，一些生僻的概念、深奧的原理盡量用易懂的語言規(guī)范地表述明白。專家意見一般要求集體論證，盡量避免專家分別論證;單獨論證意見看似客觀、公正，但這樣做會給庭審帶來不必要的麻煩。某地檢察機關辦理公益訴訟案件委托三名專家分別出據(jù)專家意見，三份專家意見論證結(jié)論基本一致，但仔細分析卻存在差別：專家意見二和三論證所依據(jù)的都是國家標準和專業(yè)領域權(quán)威研究成果，而專家意見一論證所依據(jù)的是省內(nèi)標準。理論上專家意見二和三在生態(tài)功能服務費數(shù)量評估上應當接近，但是前高后低兩者相差近58萬，而專家意見一與最高者相比僅有5萬多元的差距?？梢韵胂笕绻@三份專家意見同時呈上法庭，其可信度和科學性會遭到被告的強烈質(zhì)疑，法官采信的可能性也會大大降低。三是出庭檢察官一定要對專家意見進行嚴格審查，對論證過程、依據(jù)原理、規(guī)范標準、概念術語等要理解吃透。如果存在問題，要及時組織專家進行糾正或補證補強，將庭審中可能遭到質(zhì)疑的問題解決在庭審之前。同時，庭審前要與出庭接受質(zhì)證的專家就專家意見進行深入研究，對出庭質(zhì)證反復推演，確保出庭檢察官與專家在被告對專家意見質(zhì)證時所表述的事實、觀點和依據(jù)要一致，以達到解疑釋惑、相互補強、強化確信的目標。

總之，解決上述問題，最根本的是要認真調(diào)查研究，從頂層上盡快規(guī)范專家意見在辦案中的運用，為公益訴訟檢察健康可持續(xù)發(fā)展提供制度保證。

[1] 參見張軍：《最高人民檢察院工作報告》，最高人民檢察院網(wǎng)https：//www.spp.gov.cn/spp/gzbg/201903/t20190319_412293.shtml，最后訪問日期：2021年8月5日。

[2] 參見《守護公共利益 為“中國之治”貢獻檢察力量 ——專訪最高人民檢察院第八檢察廳廳長胡衛(wèi)列》，正義網(wǎng)http：//news.jcrb.com/jsxw/2020/202005/t20200515_2156426.html，最后訪問日期：2021年8月5日。

[3] 參見王瑋：《最高檢發(fā)布2020年全國檢察機關主要辦案數(shù)據(jù)? 環(huán)資領域立案83744件占比55.4%》，《中國環(huán)境報》2021年3月2日。

[4] 參見《環(huán)境損害鑒定評估推薦機構(gòu)名錄（第一、二、三批匯總）》，環(huán)保律師網(wǎng)http：//www.fangzhenglawyer.cn/index.php？a=show&c=content&id=1048，最后訪問日期：2021年8月4日。

[5] 參見《最高法環(huán)資庭副庭長、第三巡回法庭副庭長王旭光回應：如何判斷被訴行政機關是否依法履職》，《中國環(huán)境報》2018年11月29日。

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