人格權(quán)侵害禁令的程序?qū)崿F(xiàn)

摘 要：人格權(quán)侵害禁令是人格權(quán)侵害領(lǐng)域中預(yù)防性責(zé)任形式的快速實現(xiàn)機制，其獨立于先予執(zhí)行和普通的行為保全，是不必然伴隨訴訟程序、具有非暫時性和非保全性的人格權(quán)獨立保護制度。根據(jù)此種實體法功能，禁令的程序模式在價值上要權(quán)衡程序的便利高效和當(dāng)事人的程序利益保障?；诜窃A程序法理的發(fā)展和現(xiàn)行法，雖然禁令案件是真正的訴訟案件，但仍可將其作為非訟程序的審理對象，并以非訟程序作為禁令的基本程序模式。據(jù)此，禁令程序應(yīng)采用職權(quán)探知主義，建立被申請人最低限度的程序保障規(guī)則，確立非訟程序和訴訟程序之間的合理轉(zhuǎn)換條件和方式，且禁令程序中的裁定不具有既判力。其他的具體程序規(guī)則也應(yīng)根據(jù)非訟程序予以解釋構(gòu)建。

關(guān)鍵詞：人格權(quán)侵害禁令;非訟程序;行為保全;人身安全保護令

中圖分類號：DF529? 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2022.01.12

《民法典》第997條規(guī)定了人格權(quán)侵害禁令規(guī)則。據(jù)此，最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》在“非訟程序案件案由”部分新增加了“申請人格權(quán)侵害禁令”案由。但是，關(guān)于人格權(quán)侵害禁令與行為保全的關(guān)系仍存在爭議。這涉及人格權(quán)侵害禁令在功能和體系上的定位差異，由此導(dǎo)致人格權(quán)侵害禁令的基本程序模式以及對應(yīng)的具體程序規(guī)則也存在巨大爭議。最高人民法院目前啟動了關(guān)于人格權(quán)侵害禁令的司法解釋起草工作，同樣面臨這些基本難題。本文即著眼于此，核心主旨是：根據(jù)人格權(quán)侵害禁令的功能和體系定位，可以以非訟程序作為禁令程序的基本模式，并注重最低限度的程序保障，據(jù)此構(gòu)建具體的程序規(guī)則。為實現(xiàn)此主旨，本文的論證結(jié)構(gòu)如下：首先，分析人格權(quán)侵害禁令的功能和體系地位;其次，分析禁令程序以非訟程序作為基本程序模式具有理論上的可行性;再次，通過非訴訟程序法理在禁令程序中的具體展開，進一步證成此種程序模式的可行性;最后，簡要分析禁令的其他程序規(guī)則。

一、人格權(quán)侵害禁令的功能和體系定位

（一）人格權(quán)侵害禁令的功能定位

依據(jù)《民法典》第179條，民事責(zé)任除賠償損失等補救性的形式之外，還有停止侵害、排除妨礙、消除危險等預(yù)防性的形式。這兩種責(zé)任形式的功能截然不同，損害賠償是使權(quán)利人恢復(fù)到原有狀態(tài)的一般性救濟;而預(yù)防性責(zé)任形式是使原告保持在現(xiàn)有狀態(tài)的具體救濟，由此避免損害賠償中權(quán)利人所面臨的賠償不充分、損害不可逆以及被損害利益的不可替代等諸多風(fēng)險。[[美]理查德·L.哈森：《民事救濟法：案例和解釋》，吳國喆譯，商務(wù)印書館2020年版，第159頁。]在經(jīng)濟學(xué)理論中，損害賠償和預(yù)防性責(zé)任形式可能涉及“責(zé)任規(guī)則”和“財產(chǎn)規(guī)則”“禁易規(guī)則”的不同，實質(zhì)上是交易成本、賠償?shù)挠嬎愠杀疽约皥?zhí)行成本的不同：當(dāng)交易成本較低、賠償?shù)挠嬎愠杀据^高時，就有可能采取預(yù)防性責(zé)任形式，從而便利當(dāng)事人后續(xù)通過市場確定權(quán)利交易的價格甚至禁止交易，但此時執(zhí)行成本較高。[See Calabresi and Melamed， Property Rules， Liability Rules， and Inalienability： One View of the Cathedral，? 85 Harvard Law Review 1089 （ 1972）.當(dāng)然，在法律實踐中可能較少有意識地運用此種經(jīng)濟理論，并且當(dāng)事人在取得預(yù)防性責(zé)任形式的救濟后，很少就此繼續(xù)談判，See Ward Farnsworth， Do Parties to Nuisance Cases Bargain after Judgment？ A Glimpse Inside the Cathedral 66 U. Chi. L. Rev. 373 （1999）.]人格權(quán)侵害禁令的構(gòu)成要件之一是“不及時制止將使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害”，這主要是指，不及時制止行為人正在實施或者即將實施侵害其人格權(quán)的行為，則權(quán)利人的合法權(quán)益受到的損害具有不可逆性，難以通過其他方式予以彌補，事后的恢復(fù)不可能或者極為困難;如損害的發(fā)生不具有急迫性，或者即便發(fā)生也可通過其他方式完全彌補，則不可使用人格權(quán)侵害禁令。[黃薇主編：《中華人民共和國民法典解讀：人格權(quán)編 侵權(quán)責(zé)任編》，中國法制出版社2020年版，第41頁。]同時，人格權(quán)侵害禁令所產(chǎn)生的后果是人民法院“責(zé)令行為人停止有關(guān)行為”。這表明，人格權(quán)侵害禁令是不同于損害賠償責(zé)任形式的預(yù)防性責(zé)任形式的實現(xiàn)機制之一。

同時，人格權(quán)侵害禁令僅適用于人格權(quán)侵害領(lǐng)域，且行為人具有致害傾向（propensity），即“民事主體有證據(jù)證明行為人正在實施或者即將實施侵害其人格權(quán)的違法行為”。行為人正在實施侵害他人人格權(quán)的違法行為是指正在發(fā)生的侵害，例如，行為人已經(jīng)在網(wǎng)上發(fā)布他人的裸照，如果不及時制止，就可能使受害人的名譽、隱私進一步遭受不可逆的重大損害;行為人即將實施侵害他人人格權(quán)的違法行為，是指未來有可能發(fā)生侵害人格權(quán)的現(xiàn)實危險，例如，侵害他人名譽權(quán)的文章即將刊載。[黃薇主編：《中華人民共和國民法典解讀：人格權(quán)編 侵權(quán)責(zé)任編》，中國法制出版社2020年版，第41頁。]這意味著，人格權(quán)侵害禁令是預(yù)防性責(zé)任形式的快速實現(xiàn)機制。

應(yīng)當(dāng)注意的是，有觀點認為，人格權(quán)侵害禁令僅適用于人格權(quán)而不能適用于人格利益，畢竟人格利益是否值得保護必須交由人民法院通過審判程序確定，而作為一種高效便捷的實現(xiàn)程序的人格權(quán)侵害禁令，其適用范圍不應(yīng)包括那些保護強度較弱的人格利益。[程嘯：《論我國民法典中的人格權(quán)禁令制度》，載《比較法研究》2021年第3期，第144-145頁;周漢華：《平行還是交叉——個人信息保護與隱私權(quán)的關(guān)系》，載《中外法學(xué)》2021年第5期，第1174頁。]但是，該觀點可能會導(dǎo)致個人信息、聲音、死者人格利益等在出現(xiàn)類似情況時無法獲得及時的救濟，人格權(quán)利益的不確定性當(dāng)然應(yīng)被考量，如果某人格利益過分不確定，可認為不符合人格權(quán)侵害禁令的要件，但不應(yīng)在一開始就直接將人格利益排除出人格權(quán)侵害禁令的適用范圍。[持同樣觀點的有：王利明：《隱私權(quán)與個人信息的規(guī)則界分和適用》，載《法學(xué)評論》2021年第2期;丁宇翔：《民法典保護個人信息的三種請求權(quán)進路》，載《人民法院報》2020年9月25日，第005版。]全國人大常委會法工委認為：“本法人格權(quán)編第一章關(guān)于人格權(quán)的一般規(guī)定中，所出現(xiàn)的‘人格權(quán)’這個語詞，一般就包括了法律所明確列舉的人格權(quán)，也包括了自然人所享有的除明確列舉的人格權(quán)之外的，基于人身自由、人格尊嚴產(chǎn)生的其他人格權(quán)益?！盵黃薇主編：《中華人民共和國民法典解讀：人格權(quán)編 侵權(quán)責(zé)任編》，中國法制出版社2020年版，第19頁。]《最高人民法院關(guān)于審理使用人臉識別技術(shù)處理個人信息相關(guān)民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2021〕15號）第9條也將人格權(quán)侵害禁令適用于其他人格權(quán)益。

綜上所述，人格權(quán)侵害禁令的功能可以被概括為，人格權(quán)侵害領(lǐng)域中的預(yù)防性責(zé)任形式的快速實現(xiàn)機制。

（二）人格權(quán)侵害禁令的體系定位

現(xiàn)行法中，除人格權(quán)侵害禁令之外，同樣可以快速實現(xiàn)人格權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域的預(yù)防性責(zé)任形式的機制，可能還有《民事訴訟法》第100條和第101條所規(guī)定的行為保全、第106條所規(guī)定的先予執(zhí)行以及《反家庭暴力法》第四章所規(guī)定的人身安全保護令。在此需要厘清這些機制之間的相互關(guān)系，以在現(xiàn)行法中實現(xiàn)對人格權(quán)侵害禁令的體系定位。

比較清晰的是人格權(quán)侵害禁令與先予執(zhí)行之間的關(guān)系。根據(jù)《民事訴訟法》第107條第1款，當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，不先予執(zhí)行將嚴重影響申請人的生活或者生產(chǎn)經(jīng)營，且被申請人有履行能力的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請裁定先予執(zhí)行。在《民事訴訟法》第106條規(guī)定的基礎(chǔ)上，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“《民事訴訟法解釋》”）第170條第（一）、（二）項將“需要立即停止侵害、排除妨礙的”和“需要立即制止某項行為的”也列入先予執(zhí)行的適用范圍，由此先予執(zhí)行的適用對象由財產(chǎn)擴張到行為，與行為保全制度產(chǎn)生了一定交叉。但是，先予執(zhí)行應(yīng)當(dāng)在受理案件后終審判決作出前采?。ā睹袷略V訟法解釋》第169條），要經(jīng)人民法院開庭審理后才能作出，由此無法實現(xiàn)案件受理且開庭審理前的權(quán)利保護。

較為困難的是人格權(quán)侵害禁令與行為保全之間的關(guān)系。有觀點明確將人格權(quán)侵害禁令理解為一種行為保全[姚輝： 《當(dāng)理想照進現(xiàn)實： 從立法論邁向解釋論》，載《清華法學(xué)》第 2020 第3 期，第 58-59 頁;楊立新： 《我國民法典人格權(quán)立法的創(chuàng)新發(fā)展》，載《法商研究》2020 年第 4 期，第 24-25 頁;張紅：《〈民法典（人格權(quán)編）〉一般規(guī)定的體系構(gòu)建》，載《武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020年第5期，第164頁;袁雪石：《民法典人格權(quán)編釋論》，中國法制出版社2020年版，第165頁以下。];也有觀點雖未如此理解，但主張按照行為保全的程序規(guī)則構(gòu)建人格權(quán)侵害禁令的程序規(guī)則[陳甦、謝鴻飛主編：《民法典評注 人格權(quán)編》，中國法制出版社2020年版，第58-59頁。];另有觀點明確將兩者區(qū)分開[王利明：《論侵害人格權(quán)禁令的適用》，載《人民司法·應(yīng)用》2020年第28期，第56頁;張衛(wèi)平：《民法典的實施與民事訴訟法的協(xié)調(diào)和對接》，載《中外法學(xué)》2020年第4期，第942-943頁;吳英姿：《人格權(quán)禁令程序研究》，載《法律科學(xué)》2021年第2期，第136-138頁;郭小冬：《人格權(quán)禁令的基本原理與程序法落實》，載《法律科學(xué)》2021年第2期，第147-148頁;程嘯：《論我國民法典中的人格權(quán)禁令制度》，載《比較法研究》2021年第3期，第141頁;徐偉：《〈民法典〉人格權(quán)侵害禁令的法律適用》，載《法制與社會發(fā)展》2021年第6期，第203頁。]，但此種觀點的有些主張者仍在程序規(guī)則中將兩者等同。的確，《民法典》第997條的措辭與《民事訴訟法》第100、101條的措辭極為相似，這很容易將人格權(quán)侵害禁令作為一種行為保全。同時，《民法典》第997條中的“依法”也具有一定的模糊性，認為人格權(quán)侵害禁令是一種行為保全者?？梢灾鲝垖ⅰ耙婪ā苯忉尀橐罁?jù)《民事訴訟法》等法律所規(guī)定的行為保全，故《民法典》第997條僅是不完全規(guī)范，需要結(jié)合現(xiàn)行法中行為保護的規(guī)則予以適用;但認為人格權(quán)侵害禁令不同于行為保全者，可將“依法”解釋為僅是依據(jù)法律所規(guī)定的程序，但這些程序規(guī)則并不限于甚至并非現(xiàn)行法中的行為保全規(guī)則。[在全國人大常委會法工委的釋義書中，雖然在禁令程序中列舉了現(xiàn)行法行為保全的一些規(guī)則，但并未排除其他程序規(guī)則的可能性，參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典解讀：人格權(quán)編 侵權(quán)責(zé)任編》，中國法制出版社2020年版，第42頁。]

但是，從體系解釋的角度，《民法典》第997條是在現(xiàn)行法關(guān)于行為保全的規(guī)則之外增加的規(guī)則，這意味著前者可能具有獨立于行為保全的特殊功能，否則完全沒有必要規(guī)定。從歷史解釋的角度，《民法典各分編草案》（一審稿）第780條曾規(guī)定：“民事主體有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵害其人格權(quán)的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前依法向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為的措施?！痹诙徃逯袑ⅰ翱梢栽谄鹪V前”修改為“有權(quán)”，《民法典》沿用這一修改。之所以刪除一審稿中的“起訴前”這個要件，目的就是要將人格權(quán)侵害禁令與行為保全，尤其是訴前行為保全區(qū)分開來，人格權(quán)侵害禁令具有獨立于行為保全尤其是訴前行為保全的功能。

特別值得注意的是，現(xiàn)行法中的行為保全制度均為程序范疇的保全，必然要與訴訟程序聯(lián)系在一起，訴中的行為保全必須在受理案件后申請，而訴前的行為保全是在人民法院采取保全措施后三十日內(nèi)依法提起訴訟或者申請仲裁，且保全范圍必須與本案訴訟有關(guān)。如果將人格權(quán)侵害禁令納入行為保全，這可能會倒逼當(dāng)事人不得不提起訴訟或者申請仲裁維系禁令的效力。這樣一來，勢必減損人格權(quán)侵害禁令的權(quán)利保護效能。因此，人格權(quán)侵害禁令作為一種實體上的行為禁令，是與程序上的行為保全不同的，是獨立于民事訴訟法所規(guī)定的行為保全之外的不必然伴隨訴訟程序、具有非暫時性和非保全性的直接實現(xiàn)權(quán)利的，具有實體法效果的制度。[張衛(wèi)平：《民法典的實施與民事訴訟法的協(xié)調(diào)和對接》，載《中外法學(xué)》2020年第4期，第943頁;郭小冬：《人格權(quán)禁令的基本原理與程序法落實》，載《法律科學(xué)》2021年第2期，第147-148頁。就此，經(jīng)常被作為《民法典》實施前人格權(quán)侵害禁令適用典型案例的“楊季康（筆名楊絳）與中貿(mào)圣佳國際拍賣有限公司、李國強訴前禁令案”（《最高人民法院公報》2014 年第10期），恰恰是訴前行為保全而非禁令的適用。]當(dāng)然，將《民法典》第997條解釋為包括抑或不包括行為保全，共識在于是：《民法典》第997條不排除行為保全的適用可能性，且具有獨立于行為保全的功能。

還值得考慮的是人格權(quán)侵害禁令與《反家庭暴力法》第四章所規(guī)定的人身安全保護令之間的關(guān)系。如上所述，現(xiàn)行法中的行為保全制度具有依附于本案訴訟的暫時性和附隨性特點，但是，人身安全保護裁定的申請、審查、執(zhí)行、變更和撤銷均具有一定的獨立性，不一定以離婚等家事訴訟的提起或者程序進行為前提條件，“可以說人身安全保護令是從民事訴訟法中的行為保全制度發(fā)展出來的一項新的法律制度”[全國人大常委會法工作委員會社會法室：《中華人民共和國反家庭暴力法解讀》，中國法制出版社2016年版，第105頁。]，人身安全保護令可被認為是一種特殊類型的行為保全。但是，因為家庭暴力的受害人可以獨立于訴訟單獨提起申請，人身安全保護令又被認為一種特別程序。[王亞新、陳杭平、劉君博：《中國民事訴訟法重點講義》（第2版），高等教育出版社2021年版，第256頁;吳英姿：《人格權(quán)禁令程序研究》，載《法律科學(xué)》2021年第2期，第137-138頁。2008年最高人民法院發(fā)布的《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》第31條第2、3款即將人身安全保護裁定納入訴前行為保全范疇;但《反家庭暴力法》中不再有類似表述而將人身安全保護令與訴訟脫鉤，《最高人民法院關(guān)于人身安全保護令案件相關(guān)程序問題的批復(fù)》（法釋〔2016〕15號，以下簡稱“《人身安全保護令批復(fù)》”）中認為人身安全保護令案件“可以比照特別程序進行審理”。]不論將人身安全保護令程序理解為特殊的行為保全還是非訟程序中的特別程序，共識在于：該程序不必然伴隨訴訟程序的提起和進行。據(jù)此，人身安全保護令的立法考量與人格權(quán)侵害禁令的立法考量是一致的，只是由于人身安全保護令僅局限于家庭暴力領(lǐng)域，且僅涉及家庭暴力所侵害的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)等人格權(quán)的保護。人格權(quán)侵害禁令對此予以擴展，不僅適用于家庭暴力，而且擴展適用于所有的侵犯人格權(quán)行為;不僅涉及生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)的保護，而且擴展涉及所有人格權(quán)的保護。[程嘯：《論我國民法典中的人格權(quán)禁令制度》，《比較法研究》2021年第3期，第142頁;持不同觀點的有：徐偉：《〈民法典〉人格權(quán)侵害禁令的法律適用》，載《法制與社會發(fā)展》2021年第6期，第204頁。在《民法典》實施之前，有的人民法院就將人身安全保護令嫁接到對醫(yī)療衛(wèi)生人員的保護，也有觀點認為可以將人身安全保護令擴展適用于對法官的保護。]

綜上所述，人格權(quán)侵害禁令的體系定位可以概括為：人格權(quán)侵害禁令獨立于先予執(zhí)行和普通的行為保全，是不必然伴隨訴訟程序、具有非暫時性和非保全性的對人格權(quán)的獨立保護制度;人身安全保護令是人格權(quán)侵害禁令在反家庭暴力領(lǐng)域中的特殊運用，故人格權(quán)侵害禁令規(guī)范與人身安全保護令規(guī)范是一般法和特殊法的關(guān)系。

二、非訟程序作為人格權(quán)侵害禁令的基本程序模式

（一）程序模式爭論中的同異

由于名稱的相似，人格權(quán)侵害禁令很容易讓人聯(lián)想起英美法中的禁令，由此就有可能主張按照英美法的禁令程序構(gòu)建人格權(quán)侵害禁令程序。但是，在英美法中，禁令在歷史上是不同于普通法的衡平法救濟方式，其可以區(qū)分為永久禁令（permanent injunction）和預(yù)先禁令（interlocutory injunction）。前者是訴訟程序完成后對實體問題作出的終局裁判;后者是在實體判決前作出的，根據(jù)是否給予被申請人聽證機會和時限，又可以進一步區(qū)分為臨時限制令（temporary restraining order）和預(yù)備禁令（preliminary injunction）。[參見[美]理查德·L.哈森：《民事救濟法：案例和解釋》，吳國喆譯，商務(wù)印書館2020年版，第203頁以下;畢瀟瀟、房紹坤：《美國法上臨時禁令的適用及借鑒》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)與社會科學(xué)版）》2017年第2期，第86頁以下。]故此，英美法禁令制度涵蓋了實體性的和程序性的、保全性的和非保全性的規(guī)定，根據(jù)禁令的種類規(guī)定不同的條件和程序，既類似于我國法律中的停止侵害、排除妨礙和消除危險的終局裁決，也類似于我國法律中的保全以及人格權(quán)侵害禁令。[這也是《民法典》第997條在表述上不使用禁令的原因，以避免與英美法禁令的混淆;但《民事案件案由規(guī)定》稱之為禁令，本文且從之。]按照英美法禁令程序構(gòu)建人格權(quán)侵害禁令程序，忽視了英美法中不同禁令的程序，并且不符合我國《民事訴訟法》中訴訟程序、行為保全等既有規(guī)范，造成疊床架屋，致使體系過于復(fù)雜化以及法律適用混亂。

在此前提下，關(guān)于禁令的程序模式仍存在爭論。一種觀點認為，禁令是一種涉及權(quán)利義務(wù)的實體措施，具有爭訟性，故應(yīng)當(dāng)采取訴訟解決原則，程序的設(shè)置必須給予當(dāng)事人最低的程序保障，同時為避免影響禁令裁決的效率，要兼顧程序正義和效率，可以考慮將禁令程序設(shè)置為準訴訟程序，兼具訴訟程序和非訟程序的特征。[張衛(wèi)平：《民法典的實施與民事訴訟法的協(xié)調(diào)和對接》，載《中外法學(xué)》2020年第4期，第944頁;郭小冬：《人格權(quán)禁令的基本原理與程序法落實》，載《法律科學(xué)》2021年第2期，第149頁;吳英姿：《人格權(quán)禁令程序研究》，載《法律科學(xué)》2021年第2期，第139-141頁。]另一種觀點認為，禁令程序?qū)儆诜窃A程序，如果將其理解為訴訟程序，則會導(dǎo)致人格權(quán)侵害禁令程序的效率低下，導(dǎo)致人格權(quán)侵害禁令的規(guī)范目的無法實現(xiàn)。[程嘯：《論我國民法典中的人格權(quán)禁令制度》，載《比較法研究》2021年第3期，第142-143頁。《民事案件案由規(guī)定》也將“申請人格權(quán)侵害禁令案件”與“申請保全案件”一同規(guī)定于“非訟程序案件案由”部分。]還有觀點是在實質(zhì)上將人格權(quán)侵害禁令理解為在行為保全的基礎(chǔ)上，以行為保全的程序模式構(gòu)建人格權(quán)侵害禁令的程序模式。[陳甦、謝鴻飛：《民法典評注 人格權(quán)編》，中國法制出版社2020年版，第58-59頁;袁雪石：《民法典人格權(quán)編釋論》，中國法制出版社2020年版，第165頁以下。]

這些不同觀點具有一些價值共識，即：一方面基于人格權(quán)侵害禁令的功能定位，考量程序的便利高效，另一方面基于現(xiàn)代法治理念，考量當(dāng)事人的程序利益保障。這兩種價值考量存在一定的矛盾，前一種價值考量應(yīng)當(dāng)通過職權(quán)主義實現(xiàn)，而后一種價值考量則應(yīng)當(dāng)通過當(dāng)事人主義實現(xiàn)。不同觀點所存在的差異，僅是實現(xiàn)相同價值共識的技術(shù)手段的差異。拋開上文所述的現(xiàn)行法上的行為保全制度與人格權(quán)侵害禁令制度之間的差異不論，即使將禁令程序理解為行為保全程序，仍會因為禁令具有非暫時性和非保全性的特征，為實現(xiàn)當(dāng)事人的程序保障，而使得審理程序本案化。如此，就仍有必要在行為保全的程序設(shè)置中，區(qū)分暫時性、保全性的行為保全程序和非暫時性、非保全性的行為保全程序，從而仍然會在行為保全的模式內(nèi)部存在程序模式的區(qū)分?！睹袷略V訟法》等現(xiàn)行法僅以暫時性、保全性的行為保全程序為原型構(gòu)建了具體程序規(guī)則，這勢必要重新構(gòu)建人格權(quán)侵害禁令的具體程序規(guī)則，克服現(xiàn)有的行為保全規(guī)則所存在的必然伴隨訴訟的提起和進行、時限較短、提供擔(dān)保以及程序本案化等各種缺陷。由此所導(dǎo)致的立法和適用成本，較之前兩種觀點的建構(gòu)思路，不見得要降低多少。

如此，需要重點考慮的就是前兩種思路。前兩種思路同樣存在上述價值共識，結(jié)論的差異可能要歸因于兩者所理解的非訟程序的基本原理的不同。第一種思路將非訟程序理解為純粹的職權(quán)主義，當(dāng)事人完全成為程序客體，所適用的對象也僅是一般非訟事件。而第二種思路可能認為非訟程序雖然是職權(quán)主義主導(dǎo)，但仍容納了最低限度的當(dāng)事人程序保障規(guī)則，當(dāng)事人并非是完全的程序客體，所適用的對象也并非僅僅是一般非訟事件，而且應(yīng)包括部分的真正訴訟事件。這些事件是適用訴訟程序還是非訟程序并無嚴格的界分。換言之，前兩種思路所理解的非訟程序是不同的，故而導(dǎo)致了結(jié)論上的差異。據(jù)此，應(yīng)當(dāng)先將非訟程序的法理結(jié)合《民事訴訟法》相關(guān)規(guī)范進行一般性的分析。

（二）非訟程序法理和人格權(quán)侵害禁令

傳統(tǒng)上將非訟程序理解為司法權(quán)基于國家監(jiān)護作用行使行政權(quán)[[日]伊藤真：《民事訴訟法》，曹云吉譯，北京大學(xué)出版社2019年版，第5頁。非訟程序不完全等于《民事訴訟法》的特別程序。章武生：《非訟程序的反思與重構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2011年第3期，第82-90頁;《民事訴訟法解釋》第297條第（一）項和第380條將特別程序、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)程序等作為非訟程序，但特別程序中的選民資格案件比較特殊。]。所處理的原初對象是某種法律狀態(tài)的權(quán)威性宣告和確認等具有非爭訟性的案件。要求程序簡單、快速審理，強調(diào)事務(wù)處理的快捷而非程序保障，由此一般由基層人民法院管轄、原則上獨任審理、審查方式原則上采取書面審理主義、程序上以不公開審理為主、禁止上訴和程序期限較短。案件處理不采取“兩造”對立的程序結(jié)構(gòu)，不以當(dāng)事人主義為原則，采取職權(quán)干預(yù)、職權(quán)探知、職權(quán)進行、職權(quán)裁量等職權(quán)主義，證明上采取自由證明或者證明標準較低的疏明。[江偉、肖建國主編：《民事訴訟法》（第8版），中國人民大學(xué)出版社2018年版，第397-398頁;王亞新、陳杭平、劉君博：《中國民事訴訟法重點講義》（第2版），高等教育出版社2021年版，第407頁。]

但是，非訟程序與訴訟程序的區(qū)別本來就是相對的，兩種程序之間具有流動性。從描述的視角來看，裁量性和對審性較強的案件是強調(diào)程序保障的訴訟案件，相反是非訟案件，但有些案件處于中間地帶。[張衛(wèi)平：《民事訴訟法》（第5版），法律出版社2019年版，第465頁;魏大喨：《新非訟事件法總則問題解析》，載《月旦法學(xué)雜志》2005年總第123期，第264-265頁。]非訟程序的審理對象在德、日等國也不限于一般的非訟事件，還包括一些真正的訴訟事件[郝振江：《非訟程序研究》，法律出版社2017年版，第81頁以下。學(xué)者也多主張拓展非訟程序的適用范圍以實現(xiàn)程序分類，傅郁林：《小額訴訟與程序分類》，載《清華法學(xué)》2011年第3期，第53頁;肖建國：《回應(yīng)型私法下的程序選擇與程序分類——民事訴訟程序建構(gòu)與立法的理論反思》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》2012年第4期，第10-11頁。]，即“訴訟案件的非訟化”現(xiàn)象。我國《民事訴訟法》在修法時即將擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)的程序納入非訟程序。即使《民事訴訟法》第177條規(guī)定了特別程序的法定類型，我國非訟程序的適用范圍也在不斷擴張，除了法定的案件類型之外，《民法典》通過“申請”表明可被納入非訟程序?qū)徖韺ο蟮倪€包括：申請確定、指定、變更監(jiān)護人和申請撤銷、恢復(fù)監(jiān)護人資格，申請公司清算，申請指定遺產(chǎn)管理人等。[最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》也將這些作為非訟程序案件案由。比較法上，尤其是《德國民法典》中，“申請”和“請求（訴）”是適用非訟程序或者訴訟程序的重要區(qū)別，我國《民法典》對這兩個術(shù)語的使用雖然并不十分工整，但仍可大致區(qū)分。]《民法典》第997條也特意采用了“申請”，至少初步表明該類型案件并非屬于訴訟程序的審理對象。如果觀察比較法上的非訟程序?qū)徖韺ο?，非訟程序?qū)徖淼恼嬲V訟案件多以公益性強、持續(xù)性法律關(guān)系或者事實、需法官裁量性、需迅速處理、多具有形成作用作為主要特點。[郝振江：《非訟程序研究》，法律出版社2017年版，第100-102頁。]人格權(quán)侵害禁令事件可能會涉及“兩造”之間的爭議，是真正的訴訟事件，但是，真正的訴訟事件不見得必然對應(yīng)于訴訟程序，其同樣也可能成為非訟程序的審理對象?；谌烁駲?quán)侵害禁令事件本身的公益性、可能的持續(xù)性、緊迫性、法官裁量性等特點，更有理由將人格權(quán)侵害禁令作為非訟程序?qū)徖韺ο蟆?/p>

如果非訟程序擴展適用于人格權(quán)侵害禁令事件，同時采取職權(quán)主義，就可能導(dǎo)致當(dāng)事人的程序利益保障不足。這也是主張將人格權(quán)侵害禁令程序構(gòu)造為準訴訟程序的最重要理由。但是，程序保障的基本理念在非訟程序中并非毫無價值，即使不采訴訟程序中辯論主義那樣嚴格的形式，仍需給予實質(zhì)的主張和舉證機會。[[日]伊藤真：《民事訴訟法》，曹云吉譯，北京大學(xué)出版社2019年版，第7頁。有學(xué)者將訴訟程序和非訟程序的此種區(qū)別總結(jié)為“對抗”與“協(xié)同”。趙蕾：《非訟程序論》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第62-71頁。]德、日近年來的非訟程序改革也是在堅持職權(quán)主義以保障程序的效率前提下，著力構(gòu)建關(guān)系人在非訟實踐審理中的程序保障機制，維護關(guān)系人最低程度的程序性權(quán)利。[郝振江：《非訟程序研究》，法律出版社2017年版，第三、四章。]但即使如此，畢竟非訟程序中的程序保障機制存在限度，否則，非訟程序的過度本案化會導(dǎo)致程序效率的低下。故還需細致考量非訟程序和訴訟程序的合理轉(zhuǎn)換機制。即使將人格權(quán)侵害禁令作為非訟程序的審理對象，通過非訟程序中當(dāng)事人的程序保障機制以及非訟程序和訴訟程序的合理轉(zhuǎn)換機制，仍可避免當(dāng)事人程序利益的受損。

據(jù)此，侵害人格權(quán)所可能導(dǎo)致的停止侵害、排除妨礙和消除危險責(zé)任形式就有可能以三種方式實現(xiàn)：經(jīng)訴訟程序?qū)徖硪院笞鞒鼋K局裁決，保全程序中作出裁定，人格權(quán)侵害禁令的非訟程序。為使得這三種程序相互銜接配合，避免出現(xiàn)當(dāng)事人實體人格權(quán)益保護的漏洞或者程序上的疊床架屋[廣州互聯(lián)網(wǎng)法院（2021）粵0192民初10232號之二《民事裁定書》中認為：“關(guān)于處理本禁令申請的程序問題，本院根據(jù)人格權(quán)侵害禁令制度的立法精神，綜合考慮訴中人格權(quán)侵害禁令的法律效力、救濟程序以及實施方式與效果，比照訴中行為保全程序處理”;同時，“因本案禁令是在案涉訴訟請求待決狀態(tài)下作出，故其效力具有臨時性。結(jié)合本案具體情況，本禁令效力維持至申請人與二被申請人網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛案裁判發(fā)生法律效力時止”。但是，首先，“比照”的具體含義并不清晰;其次，這會導(dǎo)致禁令制度和訴中行為保全制度的疊床架屋。在該裁定書所涉情形中，更好的方式是通過直接適用訴中行為保全實現(xiàn)相同的裁判目的。]，需要考慮以下方面：第一，禁令的非訟程序可以方便快捷地保護人格權(quán)，避免不可逆的損害，但在非訟程序中要考量最低限度的程序保障機制;第二，非訟程序和訴訟程序的順暢銜接，一方面要考慮非訟程序裁定在訴訟程序中的效力問題，另一方面，禁令的非訟程序在一定條件下可以通過合理方式轉(zhuǎn)換為訴訟程序，同時通過訴前和訴中的行為保全解決快捷保護人格權(quán)的問題。相應(yīng)地，如果將禁令作為非訟程序的審理對象，則在程序構(gòu)建中應(yīng)考慮的重點問題就包括：程序中的最低限度的程序保障機制，裁定在訴訟程序中的效力，非訟程序和訴訟程序的轉(zhuǎn)換條件和轉(zhuǎn)換方式。

即使將人格權(quán)侵害禁令程序作為行為保全程序構(gòu)建，如上所述，仍然要考慮對禁令特別規(guī)定較長時限、允許不提供擔(dān)保、通過疏明標準避免保全程序本案化以及構(gòu)建特別速裁程序等問題。人格權(quán)侵害禁令程序模式的爭論僅是程序構(gòu)建起點和基礎(chǔ)的爭論。事實上，無論對禁令采取何種程序模式，都無法避免程序之間的銜接配合、程序效率和程序保障的權(quán)衡等問題，所潛藏的想法可能就是通過人格權(quán)侵害禁令整體反思我國既有的行為保全、準訴訟程序或者非訟程序制度。既然如此，程序構(gòu)建起點和基礎(chǔ)的爭論就容納不同可能性，但不可回避的仍然是上述實質(zhì)性問題，這也充分體現(xiàn)了不同程序法理之間的交錯可能。這同時意味著，本文的立場更多是尊重現(xiàn)行法，即使構(gòu)建禁令程序規(guī)則也盡量以現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)則的適度延伸作為基礎(chǔ)，而暫不考慮大的體系性變化。

三、非訟程序法理在人格權(quán)侵害禁令程序中的規(guī)則展開

如果將人格權(quán)侵害禁令作為非訟程序的審理對象，在具體程序規(guī)則的構(gòu)建中，由于其是快速實現(xiàn)人格權(quán)保護的程序，可以以《反家庭暴力法》第四章所規(guī)定的人身安全保護令程序為基礎(chǔ)，參考快速實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件的特別程序以及快速實現(xiàn)金錢債權(quán)的督促程序的具體程序規(guī)則，借鑒現(xiàn)有的行為保全規(guī)則中與人格權(quán)侵害禁令密切相關(guān)的規(guī)則，分析同異，同時注重上文所述的非訟程序構(gòu)建中的重點問題。

（一）職權(quán)探知和最低程序保障

既然人格權(quán)侵害禁令適用非訟程序，依據(jù)《民事訴訟法》第178條，人格權(quán)侵害禁令案件由審判員一人獨任審理，在必要時可以由審判員組成合議庭審理。在人格權(quán)侵害禁令的案件審理中，根據(jù)非訟程序法理，并非“兩造”對立結(jié)構(gòu)，故采職權(quán)探知主義，即人民法院有權(quán)并有責(zé)任就構(gòu)成裁判基礎(chǔ)的事實與證據(jù)進行收集。與辯論主義相對，職權(quán)探知主義具體體現(xiàn)為：（1）當(dāng)事人沒有主張的事實人民法院也可以作為裁判資料，必要時應(yīng)當(dāng)作為裁判資料;（2）當(dāng)事人之間沒有爭議的事實人民法院也可以不作為裁判資料，人民法院可以就承認的事實進行證據(jù)調(diào)查，可以做出與當(dāng)事人承認相悖的認定;（3）當(dāng)事人沒有申請的證據(jù)人民法院也可以調(diào)查，必要時應(yīng)當(dāng)進行調(diào)查。[郝振江：《非訟程序研究》，法律出版社2017年版，第107頁。]就此，在事實調(diào)查層面，人民法院可以依職權(quán)采取除證據(jù)調(diào)查方法之外的收集資料的方法[例如，《民事訴訟法》第185、188、192條規(guī)定的人民法院應(yīng)當(dāng)發(fā)出公告、必要時可以進行鑒定、要審查核實;《民事訴訟法解釋》第370條規(guī)定實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中，可以詢問申請人、被申請人和利害關(guān)系人，必要時可以依職權(quán)調(diào)查相關(guān)事實。];在證據(jù)調(diào)查層面，采用不同于嚴格證明的自由證明邏輯，法官可以依職權(quán)自由使用一切有利于其對案件事實形成內(nèi)心確信的證明方式，在裁判資料形成上的裁量權(quán)較大。因此，在人格權(quán)侵害禁令案件中，法官的審查方式以書面審查為主，如果證據(jù)的證明力有顯著性，法官可直接作出判斷，但在申請人提供的證據(jù)材料的證明力顯著性不夠充足，人民法院必要時可依職權(quán)調(diào)查相關(guān)事實。相應(yīng)地，申請人和被申請人具有人民法院調(diào)查時的協(xié)助義務(wù)，依據(jù)是《民事訴訟法》第13條第1款中的誠實信用原則。同時，由于程序快捷的要求，禁令中的證明要求不能等同于訴訟程序的證明要求，無須達到高度蓋然性的要求，但由于禁令涉及對方當(dāng)事人的利益甚至公共利益，且并不必然伴隨訴訟，故也不宜采取較低的初步證明標準?？蓞⒖肌睹袷伦C據(jù)規(guī)定》第86條第2款關(guān)于訴訟保全的規(guī)則[關(guān)于行為保全的證明標準分析，參見任重：《我國訴前行為保全申請的實踐難題：成因與出路》，載《環(huán)球法律評論》2016年第4期，第101頁以下。]，人民法院結(jié)合當(dāng)事人的說明、相關(guān)證據(jù)以及調(diào)查等，認為侵權(quán)行為存在的可能性較大時，即申請人主張為真的蓋然性較其主張為偽的蓋然性具有優(yōu)勢時，可以認定該侵權(quán)行為的存在。[同樣的觀點參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典解讀：人格權(quán)編 侵權(quán)責(zé)任編》，中國法制出版社2020年版，第41頁;郭小冬：《人格權(quán)禁令的基本原理與程序法落實》，載《法律科學(xué)》2021年第2期，第152頁。在人身安全保護令中，申請人身安全保護令對證據(jù)的要求不能太高，不能等同于離婚案件中對家庭暴力證據(jù)的要求，參見全國人大常委會法制工作委員會社會法室：《中華人民共和國反家庭暴力法解讀》，中國法制出版社2016年版，第95頁?！度鹗棵袷略V訟法》第261條第1款也要求不必嚴格意義上確信，但應(yīng)認為其為（極有可能）真實，對于主要的請求應(yīng)存在有利的征兆，參見[瑞士]貝蒂娜·許莉蔓-高樸、耶爾格·施密特：《瑞士民法：基本原則與人法》，紀海龍譯，中國政法大學(xué)出版社2015年，第323頁。另有觀點認為應(yīng)當(dāng)居于行為保全和普通訴訟的證明標準之間，參見徐偉：《〈民法典〉人格權(quán)侵害禁令的法律適用》，載《法制與社會發(fā)展》2021年第6期，第211-214頁，但其似乎未從程序區(qū)分銜接視角通盤考慮。]

即使如此，為實現(xiàn)對被申請人最低限度的程序保障，有必要在人格權(quán)侵害禁令的非訟程序中，考量此種程序保障機制。首先，要保障被申請人的意見陳述權(quán)。依據(jù)《民事訴訟法》第159條結(jié)合第177條，被申請人應(yīng)當(dāng)有陳述意見的權(quán)利。[例如，《民事訴訟法解釋》第370條規(guī)定實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中，可以詢問申請人、被申請人、利害關(guān)系人;《人身安全保護令批復(fù)》中認為，是否需要就發(fā)出人身安全保護令問題聽取被申請人的意見，由承辦法官視案件的具體情況決定。]這一方面體現(xiàn)為人民法院一般應(yīng)當(dāng)詢問被申請人，甚至在必要時可以組織聽證。只有侵權(quán)行為特別清晰且不立即作出禁令將顯著造成或者增加申請人難以彌補的損害（例如，在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布他人裸照）、詢問可能影響禁令措施的執(zhí)行、情況緊急且無法聯(lián)系到被申請人或者聯(lián)系被申請人有困難等特殊情況下才可以不詢問被申請人。另一方面體現(xiàn)為被申請人有在一定期限內(nèi)提出異議的權(quán)利，同時說明理由并提供相應(yīng)的證據(jù)材料，相應(yīng)地，人民法院對被申請人的異議具有斟酌義務(wù)而應(yīng)當(dāng)進行審查。[例如，《民事訴訟法解釋》第368條第2款規(guī)定實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中，被申請人有權(quán)提出異議，同時第371條第2款規(guī)定人民法院對異議應(yīng)一并審查。]但無論異議還是聽證，都不是按照對審原則設(shè)計的，不采取訴訟程序的開庭審理的方式，而屬于法官職權(quán)調(diào)查過程。[吳英姿：《人格權(quán)禁令程序研究》，載《法律科學(xué)》2021年第2期，第140頁。]其次，要保障被申請人的獲悉通知權(quán)和筆錄查閱權(quán)，例如，駁回申請或者作出禁令的，應(yīng)當(dāng)向申請人、被申請人送達裁定書，只有在向被申請人送達裁定書可能影響禁令實施的，人民法院才可以在采取措施后及時向被申請人送達裁定書。再次，要保障當(dāng)事人的復(fù)議權(quán)，參照《反家庭暴力法》第31條規(guī)定，考慮到原審人民法院復(fù)議更具有便利性，并且原審人民法院復(fù)議效率高，案件材料不需要在人民法院之間轉(zhuǎn)移，復(fù)議裁定的作出更為迅速及時，申請人對駁回申請不服或者被申請人對人格權(quán)侵害禁令不服的，可以自裁定生效之日起五日內(nèi)向作出裁定的人民法院申請復(fù)議一次，人民法院依法作出人格權(quán)侵害禁令的，復(fù)議期間不停止禁令的執(zhí)行。在復(fù)議時，可以由原審判組織進行復(fù)議，人民法院認為必要的，也可以另行指定審判組織進行復(fù)議。人民法院應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人提出的復(fù)議申請進行全面審查，必要時可以組織聽證。對禁令不服的復(fù)議申請理由成立或者部分成立的，作出新的裁定撤銷或者變更原裁定;理由不成立的，裁定駁回。對駁回申請的裁定不服的復(fù)議申請理由成立的，裁定撤銷原裁定，并依法作出人格權(quán)侵害禁令;理由不成立的，裁定駁回復(fù)議申請。但是，根據(jù)《民事訴訟法解釋》第380條，對適用非訟程序?qū)徖淼陌讣?，?dāng)事人不得申請再審，人格權(quán)侵害禁令案件同樣如此。

（二）審查重點

人民法院應(yīng)當(dāng)重點審查是否符合《民法典》第997條的要件。[《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》第6-8條、第10條規(guī)定具有一定的參考價值。]首先，要審查被申請人是否正在實施或者即將實施侵害他人人格權(quán)的違法行為。此時，仍要根據(jù)《民法典》第998條，動態(tài)地綜合權(quán)衡各種因素。要區(qū)分正在實施的和即將實施的侵害行為，前者的審查更為容易和方便。區(qū)分第一次侵害和第一次之后的侵害，前者的審查要求更高。[王澤鑒：《人格權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2013年版，第390頁。]區(qū)分人格權(quán)的不同類型，對生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)而言，審查可以從寬，而對侵害名譽權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)而言，需要與其他價值保護相平衡，審查要求更高。當(dāng)然，還要審查是否可能存在抗辯事由，如果行為人方面涉及的公共利益較強，則有可能并非是違法行為而不能作出禁令，這就要區(qū)分不同的行為目的。如果行為人實施的是新聞報道、輿論監(jiān)督等行為，依據(jù)《民法典》第999條，需要對權(quán)利人的個人利益以及對新聞批評、輿論監(jiān)督可能產(chǎn)生的影響作妥當(dāng)?shù)睦嫫胶猓瑢彶闀r應(yīng)當(dāng)更加審慎。

其次，還要審查是否不及時制止將使人格權(quán)主體遭受到難以彌補的損害。此時，可以根據(jù)權(quán)利人的具體情況、人格權(quán)的類型、侵害行為的性質(zhì)等，對權(quán)利人因侵害行為所遭受的不利以及行為人被責(zé)令停止有關(guān)行為所遭受的不利，加以衡量比較，進行綜合評估。[黃薇主編：《中華人民共和國民法典解讀：人格權(quán)編 侵權(quán)責(zé)任編》，中國法制出版社2020年版，第41頁;[美]理查德·L.哈森：《民事救濟法：案例和解釋》，吳國喆譯，商務(wù)印書館2020年版，第172頁。]例如，侵犯生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)，就當(dāng)然符合該要件;而對精神性人格權(quán)和標表性人格權(quán)進行的侵犯，則只要具有造成精神損害的可能，就可以認定符合該要件;如果是未經(jīng)權(quán)利人同意對姓名、名稱、肖像等進行商業(yè)化利用，此種侵權(quán)行為就大多不會導(dǎo)致難以彌補的損害，即使損害難以計算，也可以根據(jù)《民法典》第1182條規(guī)定確定賠償數(shù)額，一般不認為符合該要件，除非同時導(dǎo)致人格權(quán)主體的名譽權(quán)等其他人格權(quán)受損。[程嘯：《論我國民法典中的人格權(quán)禁令制度》，載《比較法研究》2021年第3期，第146頁;徐偉：《〈民法典〉人格權(quán)侵害禁令的法律適用》，載《法制與社會發(fā)展》2021年第6期，第206頁。]如果人格權(quán)主體是企業(yè)，則一方面因為企業(yè)更為類似于自然人中的公共人物，應(yīng)當(dāng)容忍對商品和服務(wù)質(zhì)量所提出的合理批評，在判斷是否是違法行為時應(yīng)當(dāng)更為慎重[例如，業(yè)主因?qū)Ψ课葙|(zhì)量不滿在自媒體賬號上發(fā)布多篇文章批評房地產(chǎn)開發(fā)公司、后者申請人格權(quán)禁令，人民法院駁回禁令申請，理由是業(yè)主出于維權(quán)目的可能性較大，房地產(chǎn)公司應(yīng)對此應(yīng)作出必要容忍，參見張紅：《論〈民法典〉之人格權(quán)請求權(quán)體系》，載《廣東社會科學(xué)》2021年第3期，第240-241頁。 ];此時也較小可能構(gòu)成難以彌補的損害。但是，也不應(yīng)絕對排除對企業(yè)人格權(quán)的保護禁令，以避免出現(xiàn)“造謠動動嘴，辟謠跑斷腿”的實踐困境。

在審查過程中，人民法院無須審查被申請人是否具有過錯，依據(jù)《民法典》第1167條，停止侵害、排除妨礙和消除危險不以過錯為前提。[王利明：《論侵害人格權(quán)禁令的適用》，載《人民司法·應(yīng)用》2020年第28期，第57頁.]同時，也無須審查在可能的訴訟程序中的勝訴可能性[程嘯：《論我國民法典中的人格權(quán)禁令制度》，載《比較法研究》2021年第3期，第148頁;吳英姿：《人格權(quán)禁令程序研究》，載《法律科學(xué)》2021年第2期，第143頁。不同觀點參見：王利明：《論侵害人格權(quán)禁令的適用》，載《人民司法·應(yīng)用》2020年第28期，第57頁;郭小冬：《人格權(quán)禁令的基本原理與程序法落實》，載《法律科學(xué)》2021年第2期，第150頁。]，即使在訴前保全程序中，勝訴可能性也僅是一種體現(xiàn)慎用訴前行為保全的政策工具，不宜作為前提條件[江偉、肖建國主編：《民事訴訟法》（第8版），中國人民大學(xué)出版社2018年版，第259頁。]。在并非必然伴隨訴訟的非訟程序中更是如此，法官也很難在非訟程序中于短時間內(nèi)且信息不充分的情形下作出勝訴率的預(yù)判。被申請人是否具有賠償能力也無須被審查，否則就會產(chǎn)生被申請人富有即不能尋求禁令、貧窮就能夠?qū)で蠼?，如此富有者就比貧窮者有更多機會。[See Willing v. Mazzocone， 393， A 2d 1155 （Pa. 1978）.]

（三）審理期限和結(jié)果

為實現(xiàn)人格權(quán)侵害禁令的制度目的，考慮到程序迅捷性的要求，較之《民事訴訟法》第180條所規(guī)定的特別程序的審理期限，人格權(quán)侵害禁令的審理期限應(yīng)當(dāng)縮短?！斗醇彝ケ┝Ψā返?8條則規(guī)定人民法院應(yīng)當(dāng)在72小時內(nèi)作出裁定，情況緊急的，應(yīng)當(dāng)在24小時內(nèi)作出。考慮到暴力侵害生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)的情形一般較為容易判斷，《反家庭暴力法》的上述審理期限是合理的。但是，在性騷擾以及侵害其他人格權(quán)的情形中，尤其是考慮到傳統(tǒng)的侵權(quán)行為與利用信息技術(shù)的侵權(quán)行為審查難度上的不同，同時人格權(quán)侵害禁令是對被申請人采取的限制其一定行為自由的強制措施，上述審理期限可能就過于嚴苛，可以考慮適當(dāng)放寬。

在審查之后，應(yīng)參照《反家庭暴力法》第26條作出裁定[《民事訴訟法》中非訟程序采取的裁判形式有些是判決，有些是裁定。有觀點認為應(yīng)采命令形式，參見郭小冬：《人格權(quán)禁令的基本原理與程序法落實》，載《法律科學(xué)》2021年第2期，第154頁。]，并根據(jù)《民事訴訟法》第154條第3款，裁定書應(yīng)寫明裁定結(jié)果和作出該裁定的理由;裁定書由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章;口頭裁定的，記入筆錄。依據(jù)《民事訴訟法》第178條實行一審終審，該裁定屬于不準上訴的裁定，一經(jīng)發(fā)出即具有法律效力，但當(dāng)事人可以申請復(fù)議。基于目前的實踐，被申請人很有可能會提出異議，但這些異議有可能是“無理攪三分”，因而可能是通過審查即刻排除的異議，也可能是無法通過審查即刻排除的異議，此時可能會出現(xiàn)不同的裁定結(jié)果。如果人民法院經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)，申請人能夠按照非訟程序的證明要求證明禁令申請符合《民法典》第997條的要件，被申請人提出的異議屬于通過審查即刻排除的異議，例如，在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)他人裸照，具備《民法典》第997條的要件十分明顯，被申請人提出的異議大多數(shù)情況下屬于通過審查即刻排除的異議，則裁定作出人格權(quán)侵害禁令;如果申請人不能按照非訟程序的證明要求證明禁令申請符合第997條的要件，被申請人提出的異議無法通過審查即刻排除，例如，行為可能涉及人格權(quán)保護和新聞媒體監(jiān)督等價值方面的權(quán)衡，因此，是否違法有相當(dāng)?shù)臋?quán)衡空間，則可以裁定駁回申請;如果針對申請人的申請所提出的異議，部分屬于通過審查即刻排除的異議，部分屬于無法通過審查即刻排除的異議，則可以就通過審查即刻排除的異議所針對的申請部分裁定作出人格權(quán)侵害禁令。[在督促程序中被申請人只要提出異議，依據(jù)《民事訴訟法》第271條第1款，支付令即自行失效;而在實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序中，依據(jù)《民事訴訟法解釋》第372條，只要當(dāng)事人無實質(zhì)性爭議，則認可裁定準許拍賣、變賣擔(dān)保財產(chǎn)，這里的“實質(zhì)性爭議”理解在實踐中存在一定分歧?？紤]到督促程序目前的規(guī)定導(dǎo)致的保護不力且很可能要交納兩次費用，進而提出督促程序較少的現(xiàn)象，在實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序和人格權(quán)侵害禁令程序中，都可認為要根據(jù)被申請人提出的異議是否屬于通過審查即刻排除的異議予以判斷，如是，則當(dāng)事人之間不存在“實質(zhì)性爭議”，如否，則存在“實質(zhì)性爭議”。應(yīng)當(dāng)注意的是，在民訴法理論中，區(qū)分訴訟事件和非訟事件的標準就是有無“實質(zhì)性爭議”，即針對實體法律關(guān)系可能的爭議;但是，本文所闡述的是在非訟程序中是否駁回申請的標準，兩個標準當(dāng)然不同，后一個標準，即使使用了“實質(zhì)性爭議”這個表達，所指向的也為是否存在通過審查即刻排除的異議。]在裁定駁回申請后，《民事訴訟法》第271條第2款在督促程序中規(guī)定原則上自動轉(zhuǎn)入訴訟程序，而《民事訴訟法解釋》第372條第（三）項在實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序中告知申請人向人民法院提起訴訟，考慮自動轉(zhuǎn)入面臨非訟程序和訴訟程序管轄的不同且當(dāng)事人具有選擇權(quán)，以及避免過分增加人民法院負擔(dān)，可采取權(quán)利告知的方式，即告知申請人可以依據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定向人民法院申請訴前行為保全或者提起訴訟。

如果裁定作出人格權(quán)侵害禁令，具體的措施應(yīng)當(dāng)列明?！斗醇彝ケ┝Ψā返?9條列舉了四種情形，即禁止被申請人實施家庭暴力、禁止被申請人騷擾跟蹤或者接觸申請人及其相關(guān)近親屬、責(zé)令被申請人遷出申請人住所以及保護申請人人身安全的其他措施。除此之外，還可能包括以下措施：銷毀或者交還侵害隱私的照片，停止繼續(xù)發(fā)售侵害名譽的書刊，對未經(jīng)同意的使用他人姓名或者肖像推薦商品的網(wǎng)頁予以刪除、屏蔽或者斷開鏈接，在刊載行為人不符合事實言論的網(wǎng)頁上注明是謠傳或者不實言論，禁止對權(quán)利人實施謾罵、恐嚇、推搡、毆打等行為，禁止以電話、短信、微信、郵件等方式對權(quán)利人實施騷擾、侮辱、誹謗等行為，禁止通過電子技術(shù)手段定位、追蹤他人的位置信息等方式跟蹤接近權(quán)利人，禁止在權(quán)利人所在住所、工作場所的特定范圍內(nèi)或者其他特定地點駐留，責(zé)令行為人遷出其與權(quán)利人共同居住的住所等。[《瑞士民法典》第28b條列舉了接近禁止、地點禁止、聯(lián)系禁止、趕出住處等方式。]應(yīng)注意的是，人民法院采取的措施應(yīng)當(dāng)符合比例原則，根據(jù)所欲追求的合法目的，其所采取的措施是合理的。例如，某文章的部分內(nèi)容侵害他人名譽或者隱私的，可以責(zé)令作者除去相關(guān)部分內(nèi)容，而非禁止整篇文章的發(fā)表。[黃薇主編：《中華人民共和國民法典解讀：人格權(quán)編 侵權(quán)責(zé)任編》，中國法制出版社2020年版，第43頁。]在瑞士法中，申請針對定期出版之媒體侵權(quán)的禁令，應(yīng)滿足更嚴格的其他要件，只有當(dāng)人格侵害導(dǎo)致特別嚴重的不利后果，不存在正當(dāng)性事由，并且措施也并非不合比例時才允許此種措施，例如，未經(jīng)父母雙方同意，電視節(jié)目中包含離異夫婦的十二歲女兒的訪談，指控父親性虐待。[

[瑞士]貝蒂娜·許莉蔓-高樸、耶爾格·施密特：《瑞士民法：基本原則與人法》，紀海龍譯，中國政法大學(xué)出版社2015年，第323頁?！兜聡袷略V訟法》第940條之一中，對規(guī)制性假處分的遷出房屋措施，只有在他人非法干擾或者危及生命健康時才可作出。]

如果禁令旨在實施一次性的行為，如刪除，則禁令無須期限限制;但持續(xù)性的責(zé)令行為人停止有關(guān)行為的措施，同樣基于比例原則，可根據(jù)保護人格權(quán)的必要程度而有一定的合理期限限制，否則可能會不當(dāng)限制和影響被申請人的權(quán)利和正常生活。[王利明：《論侵害人格權(quán)禁令的適用》，載《人民司法·應(yīng)用》2020年第28期，第60頁;全國人大常委會法制工作委員會社會法室：《中華人民共和國反家庭暴力法解讀》，中國法制出版社2016年版，第113頁。]例如，《反家庭暴力法》第30條規(guī)定人身安全保護令的有效期不超過六個月，人民法院在失效前可以根據(jù)申請人的申請撤銷、變更或者延長。[也有觀點認為，人身安全保護令的最長期限也不超過六個月，侵害其他人格權(quán)的情形不可能更嚴重，故將六個月作為禁令的最長有效期限具有一定合理性，參見郭小冬：《人格權(quán)禁令的基本原理與程序法落實》，《法律科學(xué)》2021年第2期，第154頁。于此可以考慮折中方案，即有效期原則上不得超過六個月，特殊情況下可以超過六個月。]在禁令存在期限限制的情形中，可能會有觀點認為，為了與可能的后續(xù)訴訟相銜接，如果申請人在禁令有效期內(nèi)起訴的，人格權(quán)侵害禁令的效力應(yīng)維持至案件裁判生效時止。但是，此種觀點仍具有依附于訴訟程序的行為保全的痕跡，這與禁令的特點不符。同時，在后續(xù)訴訟中，如果禁令期限屆滿后不再有延長必要，無須一概將禁令效力維持至案件裁判生效時。如果期限屆滿后仍有必要，則可以通過延長禁令有效期予以解決。

（四）裁定效力

生效裁決的確定力可區(qū)分為形式上的確定力和實質(zhì)上的確定力或既判力。前者是指生效裁決的終局性和不可撤銷性，旨在防止當(dāng)事人在同一程序內(nèi)對請求標的再次產(chǎn)生爭議;后者是指終局裁決生效之后，當(dāng)事人不得在后訴訟中主張與該裁決相反的內(nèi)容，人民法院也不得在后訴中作出與該裁決相矛盾的判斷，旨在防止當(dāng)事人在非同一程序的后訴中提出矛盾的主張和證據(jù)。[張衛(wèi)平：《民事訴訟法》（第五版），法律出版社2019年版，第443頁;[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第472頁。]具有實質(zhì)確定力的裁定一定具有形式確定力，但具有形式確定力的裁定未必有實質(zhì)確定力。在人格權(quán)侵害禁令非訟程序中作出的裁定，具有形式確定力，人民法院不得任意撤回。關(guān)于裁定是否允許經(jīng)申請的變更，則由于非訟程序內(nèi)部的聚合性或者非統(tǒng)一性，不同的非訟程序基于其制度目的不同而有不同規(guī)定。[《民事訴訟法》根據(jù)不同的案件類型限制裁判變更的適用范圍，第186、190、193條對宣告失蹤和宣告死亡案件、認定公民無民事行為能力和限制民事行為能力案件、認定財產(chǎn)無主案件，規(guī)定適用裁判變更。]但是，對于禁令裁定而言，應(yīng)當(dāng)不適用裁判變更。與此不同的是禁令的解除，如果申請人申請解除，或者當(dāng)事人提起訴訟，且案件生效裁判認定被申請人的行為不構(gòu)成侵權(quán)的，則人民法院可以解除部分或者全部禁令。但人民法院不應(yīng)僅依據(jù)被申請人提出擔(dān)保解除禁令，因為提供擔(dān)保僅能解決后續(xù)的財產(chǎn)利益的賠償問題，不能解決禁令所要發(fā)揮的對人格利益進行預(yù)防性保護的問題，如僅依據(jù)被申請人提出擔(dān)保就解除禁令，那么導(dǎo)致的后果就是人格權(quán)侵害禁令的失能。

在非訟程序中作出的裁決是否具有實質(zhì)既判力或既判力，存在不同觀點。[趙蕾：《非訟程序論》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第162-164頁。]之所以要賦予一項確定裁決以既判力，主要是兩方面根據(jù)：一是終局性地解決糾紛，體現(xiàn)為既判力的“一事不再理”的消極作用和禁止矛盾裁判的積極作用;二是程序保障和自我責(zé)任，即在當(dāng)事人已經(jīng)獲得了充分的程序保障時，基于自我責(zé)任的理念讓其承受既判力的拘束。[[日]高橋宏志：《民事訴訟法制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第480-483頁。]在確定是否發(fā)生既判力及其具體范圍時，可能呈現(xiàn)出緊張關(guān)系，通說認為程序保障較之糾紛解決的必要性應(yīng)具有一般的優(yōu)先地位?？紤]到非訟程序并不能提供類似訴訟程序的程序保障，只是在維持程序快捷、迅速的前提下設(shè)定一些基本的程序保障，對事實上的認定也未達到嚴格證明的程度，不足以產(chǎn)生完整的既判力。[郝振江：《非訟程序研究》，法律出版社2017年版，第139頁。]但是，在人格權(quán)侵害禁令程序中，如果裁定駁回申請，申請人自然不得基于同一事實和證據(jù)再次申請人格權(quán)侵害禁令。但是，這并不妨礙其起訴請求停止侵害、排除妨礙和消除危險，并依據(jù)行為保全的規(guī)定申請行為保全。尤其考慮到人格權(quán)侵害禁令和行為保全是否必然伴隨訴訟、是否要求提供擔(dān)保等存在不同的審查標準，且在人格權(quán)侵害禁令中達不到發(fā)生預(yù)決效力的條件——與確定裁決發(fā)生既判力相同，生效法律文書中所確認的事實要發(fā)生預(yù)決效力的前提是，當(dāng)事人在獲得充分程序保障的前提下已經(jīng)把該事實作為主要爭點進行充分辯論，并且人民法院對其作出認定——因此，人民法院之前作出的駁回申請裁定中所作出的判斷對后續(xù)的保全申請裁定不具有預(yù)決效力。[關(guān)于《民事訴訟法解釋》第93條第1款第（五）項所確認的“已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實”所具有的預(yù)決效力，學(xué)界爭議極大，存在既判力遮斷效力說、爭點效力說、反射效力說、證明效力說等，共識是傾向于解構(gòu)預(yù)決效力這個概念。參見曹志勛：《反思事實預(yù)決效力》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第1期，第130頁以下;段文波：《預(yù)決力批判與事實性證明效展開：已決事實效力論》，載《法律科學(xué)》2015年第5期，第106頁以下。]同樣，如果裁定作出禁令，被申請人之后提起訴訟，則裁定中的判斷也不具有預(yù)決效力。[相同的觀點參見郭小冬：《人格權(quán)禁令的基本原理與程序法落實》，載《法律科學(xué)》2021年第2期，第154頁;程嘯：《論我國民法典中的人格權(quán)禁令制度》，載《比較法研究》2021年第3期，第150頁。]當(dāng)然，即使裁定作出人格權(quán)侵害禁令，申請人仍可以就賠償損失提起訴訟。

四、人格權(quán)侵害禁令程序作為非訟程序的其他規(guī)則

首先，申請的提出。人格權(quán)侵害禁令必須由人格權(quán)主體提出申請時，人民法院不能依職權(quán)啟動。在生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)受到侵害的情況下，為實現(xiàn)對這些最為重要的物質(zhì)性人格權(quán)的保護，可以參照《反家庭暴力法》第23條第2款的規(guī)定，在人格權(quán)主體是無民事行為能力人、限制民事行為能力人，或者因受到強制、威嚇等原因無法提出申請，考慮到近親屬對受害人情況比較了解且方便與受害人進行溝通，一些機構(gòu)負有保護受害人合法權(quán)益的法定職責(zé)，故其近親屬、公安機關(guān)、居民委員會、村民委員會、救助管理機構(gòu)可以代為提出申請。人格權(quán)侵害禁令的申請應(yīng)當(dāng)以書面方式提出，但如果書面申請確有困難或者情況特別緊急的，基于便民考慮，參照《反家庭暴力法》第24條，可以口頭申請，由人民法院記入筆錄。申請人在提出口頭申請過程中表述不清，內(nèi)容不完整的部分，人民法院可以進一步詢問或者向申請人核實，并記入筆錄。申請應(yīng)當(dāng)有明確的申請人和被申請人，包括具體的身份、送達地址、聯(lián)系方式等基本信息;有申請采取禁令措施的具體內(nèi)容等具體請求和所依據(jù)的事實、理由;同時提供《民法典》第997條所規(guī)定要件的初步證明材料，這些證明材料可以是受傷害照片、微信短信記錄、錄音錄像等視聽資料、報警（出警）記錄、證人證言、社會機構(gòu)的相關(guān)記錄或者證明等。

關(guān)于申請人是否需要交納訴訟費用，按照《訴訟費用交納辦法》第8條第（一）項規(guī)定，適用特別程序?qū)徖淼陌讣唤患{案件受理費，禁令案件也不屬于第10條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)交納申請費的事項?？梢钥紤]參照《人身安全保護令批復(fù)》中的意見，向人民法院申請人格權(quán)侵害禁令，不收取訴訟費用。[訴訟案件應(yīng)當(dāng)交納案件受理費，一般因為程序比較復(fù)雜;而督促、公示催告程序等也應(yīng)當(dāng)交納申請費，一般因為這些程序最終涉及財產(chǎn)標的。但是，禁令案件一方面為非訟程序，程序較為簡單，另一方面不涉及財產(chǎn)標的。當(dāng)然，是否交納訴訟費涉及更多的政策考量，即使交納申請費，也不宜太高，最多參照非財產(chǎn)案件按件收費。]

同時，如果網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵害人格權(quán)行為，則可能涉及《民法典》第1195、1196條規(guī)定的“通知-反通知”規(guī)則。據(jù)此，可能有觀點會認為，應(yīng)當(dāng)將“通知-反通知”規(guī)則的適用作為人格權(quán)侵害禁令的前置程序。[廣州互聯(lián)網(wǎng)法院（2021）粵0192民初10232號之二《民事裁定書》。]但是，首先，前置程序限制人格權(quán)主體的選擇自由，并無足夠的正當(dāng)性理由，且與《民法典》避免任意規(guī)定前置程序的基本理念不合，《民法典》取消之前的一些前置程序要求，例如，在指定監(jiān)護中，第31條第1款明確規(guī)定“有關(guān)當(dāng)事人也可以直接向人民法院申請指定監(jiān)護人”。其次，較之“通知-反通知”規(guī)則，禁令雖然維權(quán)成本高一些，但效力可及于未來行為，且有效性較強[徐偉：《人格權(quán)侵害禁令制度與通知制度比較研究》，載《寧波大學(xué)學(xué)報（人文科學(xué)版）》2021年第4期，第37頁。]，如果將前者作為禁令的前置程序，可能會導(dǎo)致程序的延宕，反而無法充分實現(xiàn)人格權(quán)侵害禁令的制度目的。即使不將“通知-反通知”規(guī)則的適用作為人格權(quán)侵害禁令的前置程序，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商并無實質(zhì)性影響，且只有在申請人能夠按照非訟程序的證明要求證明禁令申請符合《民法典》第997條的要件，被申請人提出的異議屬于通過審查可即刻排除的異議的情形中，人民法院才可裁定作出禁令，人民法院工作量并未顯著地實質(zhì)性增加。因此，不應(yīng)將“通知-反通知”規(guī)則作為人格權(quán)侵害禁令的前置程序。[同樣的觀點參見程嘯：《論我國民法典中的人格權(quán)禁令制度》，《比較法研究》2021年第3期，第148頁。]當(dāng)然，如果申請人在申請禁令前先通知了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，申請人可以將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商一并列為被申請人。

申請人在申請時是否應(yīng)提供擔(dān)保，對此也存在爭議。[肯定的觀點參見王利明：《論侵害人格權(quán)禁令的適用》，載《人民司法·應(yīng)用》2020年第28期，第60頁;袁雪石：《民法典人格權(quán)編釋論》，中國法制出版社2020年版，第170頁;徐偉：《〈民法典〉人格權(quán)侵害禁令的法律適用》，載《法制與社會發(fā)展》2021年第6期，第215頁。反對的觀點參見程嘯：《論我國民法典中的人格權(quán)禁令制度》，載《比較法研究》2021年第3期，第150頁。]關(guān)于人身安全保護令，《人身安全保護令批復(fù)》中認為，申請人不需要提供擔(dān)保。擔(dān)保具有保障賠償以及增加心證的作用，通過向申請人轉(zhuǎn)移部分風(fēng)險的方式減少不確定的風(fēng)險，該作用在保全程序中比較明顯，但在人格權(quán)侵害禁令案件中，只有在申請人能夠按照非訟程序的證明要求證明禁令申請符合《民法典》第997條的要件，被申請人提出的異議屬于通過審查即刻排除的異議的情形中，人民法院才可裁定作出禁令，如此，對申請人造成損害的可能性極小，且一般判斷不是過于困難，擔(dān)保的作用很弱。[有學(xué)者認為原則上申請人格權(quán)侵害禁令無須提供擔(dān)保，但同時認為，如果被申請人提出的異議有相當(dāng)?shù)睦碛珊鸵罁?jù)，或者禁令必定對被申請人合法權(quán)益造成損害的，人民法院認為必要時可以要求申請人提供擔(dān)保，參見吳英姿：《人格權(quán)禁令程序研究》，載《法律科學(xué)》2021年第2期，第144頁。但是，如果被申請人提出的異議無法通過審查即刻排除，則人民法院即應(yīng)裁定駁回申請。]同時，提供擔(dān)保也可能會阻礙經(jīng)濟能力較弱的原告提出申請，而對經(jīng)濟能力極強的原告而言，也并無減少惡意申請禁令的正向效應(yīng)，且擔(dān)保數(shù)額也難以確定。[即使在訴前保全中，強制擔(dān)保也是造成申請難的原因之一，參見任重：《我國訴前行為保全申請的實踐難題：成因與出路》，《環(huán)球法律評論》2016年第4期，第100頁。]尤其是他人和組織代為申請的情況下，更可能涉及公共利益，此時要求提供擔(dān)保更為不妥和不現(xiàn)實。據(jù)此，在人格權(quán)侵害禁令案件中，申請人無須提供擔(dān)保。

其次，禁令案件的管轄。關(guān)于地域管轄，除《民事訴訟法》第28條所規(guī)定的被申請人住所地和侵權(quán)行為地人民法院管轄之外，按照最有利于人格權(quán)保護的原則，同時考慮便于人民法院受理查明案件事實、監(jiān)督禁令執(zhí)行以及社會效果，還可以參照《反家庭暴力法》第25條增加申請人住所地。其中，住所地的判斷按照《民法典》第25、第63條確定;侵權(quán)行為地按照《民事訴訟法解釋》第24、第25條的規(guī)定，包括侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，同時信息網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為實施地包括實施被訴侵權(quán)行為的計算機等信息設(shè)備所在地，侵權(quán)行為地和被告住所地均難以確定的，申請人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計算機終端等設(shè)備所在地可以視為侵權(quán)行為地。[參見《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第15條以及《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條第1款。]申請人向兩個以上有管轄權(quán)的人民法院提起申請的，根據(jù)《民事訴訟法》第35條，由最先受理申請的人民法院管轄。關(guān)于級別管轄，為便于及時申請、調(diào)查以及禁令實施，參照人身安全保護令和《民事訴訟法》中關(guān)于一些非訟程序的級別管轄，由基層人民法院管轄。人民法院受理申請后的案由即為“申請人格權(quán)侵害禁令”。在程序銜接上，如果申請人已經(jīng)提起訴訟或者申請了訴前行為保全，則人民法院應(yīng)當(dāng)不予受理。[當(dāng)然，這里說的已經(jīng)提起訴訟，指的是提起針對同一請求事項的訴訟，如果已經(jīng)提起訴訟，但訴訟與禁令針對的并非同一請求事項，則仍然可以申請禁令。例如，在離婚訴訟中，因為提起離婚訴訟導(dǎo)致家庭暴力，此時離婚訴訟程序所針對的請求事項與申請人身安全保護令的請求事項不同，并非同一請求事項，仍然可以申請人身安全保護令?！度松戆踩Ｗo令批復(fù)》中載明“家事糾紛案件中的當(dāng)事人向人民法院申請人身安全保護令的”，這也體現(xiàn)出這一點。]

再次，禁令的執(zhí)行。如果人格權(quán)侵害禁令存在執(zhí)行內(nèi)容，則作出禁令的裁定具有執(zhí)行力，被申請人應(yīng)當(dāng)按照禁令要求主動執(zhí)行，拒絕執(zhí)行的，申請人可以申請人民法院強制執(zhí)行。被申請人違反該義務(wù)產(chǎn)生的后果需要消除，但被申請人拒不配合的，對于可以替代完成或者協(xié)助完成的，人民法院可以委托有關(guān)組織或者個人代為履行或者要求有關(guān)組織、個人協(xié)助完成，相關(guān)費用由被申請人負擔(dān)。無論禁令是否存在執(zhí)行內(nèi)容，被申請人拒不履行生效裁定的，都可依據(jù)《民事訴訟法》第111條的規(guī)定，根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留等，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。當(dāng)然，最理想的圖景是，人格權(quán)侵害禁令由人民法院執(zhí)行，同時公安機關(guān)、網(wǎng)信部門、居民委員會、村民委員會等有關(guān)組織協(xié)助執(zhí)行，這也是《反家庭暴力法》第32條的意圖所在。

最后，惡意申請禁令的賠償。一般情形下，禁令申請人即使錯誤申請，也不存在賠償問題。[相同的觀點參見程嘯：《論我國民法典中的人格權(quán)禁令制度》，載《比較法研究》2021年第3期，第150頁;不同的觀點參見王利明：《論侵害人格權(quán)禁令的適用》，載《人民司法·應(yīng)用》2020年第28期，第59-60頁。]在當(dāng)事人有實質(zhì)性爭議的情況下，人民法院就應(yīng)當(dāng)裁定駁回申請，一般不會產(chǎn)生錯誤申請的問題。如果此時存在賠償問題，一方面，申請人僅提出申請，而人民法院依據(jù)職權(quán)審查，是否會同時產(chǎn)生司法賠償問題呢？另一方面，也可能妨礙申請人的訴權(quán)行使。但是，如果申請人通過虛構(gòu)事實、偽造證據(jù)等方式惡意申請人格權(quán)侵害禁令的，人民法院發(fā)現(xiàn)后應(yīng)當(dāng)立即撤銷禁令，并依照《民事訴訟法》第111條對申請人進行處理;被申請人因此受到損害并提起訴訟請求申請人賠償?shù)?，人民法院依法予以支?因此提起的賠償訴訟，由作出禁令的人民法院管轄。

五、結(jié)論

本文結(jié)論可以概括如下：

第一，人格權(quán)侵害禁令在功能上是人格權(quán)侵害領(lǐng)域中的預(yù)防性責(zé)任形式的快速實現(xiàn)機制。在體系定位上，其獨立于先予執(zhí)行和普通的行為保全，是不必然伴隨訴訟程序、具有非暫時性和非保全性的對人格權(quán)的獨立保護制度;人身安全保護令是人格權(quán)侵害禁令在反家庭暴力領(lǐng)域中的特殊運用。

第二，關(guān)于人格權(quán)侵害禁令程序模式的不同觀點，在價值上都要權(quán)衡程序的便利高效和當(dāng)事人的程序利益保障。程序構(gòu)建起點和基礎(chǔ)的爭論容納不同的可能性，但不可回避的仍然是實質(zhì)價值權(quán)衡，這體現(xiàn)了不同程序法理之間的交錯可能。基于現(xiàn)行法的規(guī)范，雖然禁令案件是真正的訴訟案件，但基于非訟法理的發(fā)展，仍可以將其作為非訟程序?qū)徖韺ο蟆Ｍ瑫r，確立非訟程序和訴訟程序之間的合理轉(zhuǎn)換機制，通過訴前和訴中的行為保全解決訴訟程序的快捷保護人格權(quán)的問題，實現(xiàn)非訟程序、訴訟程序和保全程序之間的銜接配合，避免出現(xiàn)規(guī)則的疊床架屋和保護漏洞。

第三，以非訟程序為基礎(chǔ)，構(gòu)建人格權(quán)侵害禁令的具體程序規(guī)則。這些規(guī)則中的重點是，首先，采用職權(quán)探知主義，同時為實現(xiàn)對被申請人最低限度的程序保障，要保護被申請人的意見陳述權(quán)、獲悉通知權(quán)、復(fù)議權(quán)等，人民法院的審查應(yīng)圍繞《民法典》第997條所規(guī)定的要件，綜合各種因素加以權(quán)衡;其次，建立非訟程序和訴訟程序之間的合理轉(zhuǎn)換機制，如果申請人不能按照非訟程序的證明要求證明禁令申請符合《民法典》第997條的要件，被申請人提出的異議無法通過審查即刻排除，則可以裁定駁回申請，并告知申請人可以依法啟動保全程序和訴訟程序;最后，由于非訟程序不能提供類似訴訟程序的程序保障，裁定不具有既判力。

第四，其他的具體程序規(guī)則也應(yīng)根據(jù)現(xiàn)行法予以解釋構(gòu)建。例如，申請禁令時，不將通“知-反通知”規(guī)則的適用作為人格權(quán)侵害禁令的前置程序，無須提供擔(dān)保。

人格權(quán)侵害禁令是人格權(quán)侵害領(lǐng)域多層次綜合協(xié)同治理理念的典型反映，此種協(xié)同治理一方面是不同國家機關(guān)、不同社會主體之間的協(xié)同，另一方面在法律內(nèi)部是實體法和程序法的協(xié)同?！睹穹ǖ洹纷鳛閷嶓w法規(guī)范，相應(yīng)的程序銜接極為重要，實體法和程序法之間的割裂傷害指向法律本身，以實體奠定程序和以程序?qū)崿F(xiàn)實體同等重要。因此，法學(xué)應(yīng)當(dāng)盡量實現(xiàn)民法典和程序規(guī)則之間的銜接，溝通民事實體法和民事訴訟法，甚至還要考量民法典與更廣義的民事程序法、糾紛解決機制等多元化的權(quán)利綜合實現(xiàn)機制的銜接。據(jù)此，《民法典》的頒布實施是良好開端，之后法學(xué)將進一步顯示出其更大的重要性和更強大的生命力。法學(xué)必須對整體法秩序進行再次的整合，尋找并抓住歷史和體系的線索，將不同法律相互連接，為它們找到有序且有意義的安身之所，這意味著法學(xué)更為艱巨的新的時代使命。

Procedural Realization of Injunctions against Infringement of Personality Rights

ZHU Hu

（Law School， Renmin University of China， Beijing 100872， China）

Abstract：Injunctions against infringement of personality rights are quick realistic mechanisms for preventive form of liability in the field of infringement of personality rights， which is independent of preliminary execution and ordinary behavior preservation， and is an independent system that protects personality rights， which does not necessarily accompany contentious procedures and has the non-interim and non-preservative character. Based on above functions in substantive law， the procedural mode of injunction should weigh the convenience and efficiency of the procedure and the protection of the procedural interests of the parties. According to this substantive function， the development of the jurisprudence of non-contentious procedure and the current law， although injunction cases are real contentious cases， they can still be considered as the object of non-contentious procedure， and the non-contentious procedure can be the basic procedural mode of injunctions against infringement of personality rights. Accordingly， the injunction procedure should adopt the doctrine of investigation by the court， establish the rules of minimum procedural protection for the respondents， and establish reasonable conditions and ways of conversion from the non-contentious procedure to the contentious procedure. Rulings in the injunction procedure does not have res judicata effect. Other specific procedural rules should also be interpreted and constructed according to the non-contentious procedure.

Key Words： injunctions against infringement of personality rights; non-contentious procedure;

behavior preservation; personal safety protection orders

本文責(zé)任編輯：林士平

青年學(xué)術(shù)編輯：孫 瑩

收稿日期：2021-10-09

基金項目：國家社會科學(xué)基金重點項目“民法典多人債之關(guān)系及其訴訟構(gòu)造研究”（21AFX017）

作者簡介：朱虎（1982），男，安徽宿州人，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。