共同犯罪案件的分案審理研究

摘 要：共同犯罪案件的特征以及實現(xiàn)刑事訴訟價值的目標決定了共同犯罪案件原則上應(yīng)該并案審理。分案審理只有在兩種情形下才可以采用：一種是被告人人數(shù)眾多、案情復(fù)雜，并案審理無法保障庭審質(zhì)量和效率的;另一種是為保護被告人的利益而有必要分案審理的。分案審理，應(yīng)該設(shè)立科學(xué)合理的決定程序：賦予法院分案審理的審查決定權(quán)，賦予被告人對分案審理決定的參與權(quán)、救濟權(quán)，明確分案審理違法的程序性后果等。分案審理后，應(yīng)該保障被告人的對質(zhì)權(quán)，尤其應(yīng)該賦予被告人對共犯的完整對質(zhì)權(quán)。妥善處理前案裁判與后案裁判的關(guān)系，明確前案裁判對后案裁判沒有預(yù)決效力，最多只具有參考價值。

關(guān)鍵詞：共同犯罪;分案審理;并案審理;對質(zhì)權(quán);裁判效力

中圖分類號：DF73? 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2022.01.13

2021年1月，最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《刑訴法解釋》）。作為最高人民法院有史以來條文數(shù)量最多的司法解釋，《刑訴法解釋》對審判實踐中出現(xiàn)的新問題進行了規(guī)范，其中專門對分案審理問題進行了規(guī)范。①雖然分案審理在我國司法實踐中得以普遍適用，但立法及司法解釋均未對其予以明確規(guī)范，導(dǎo)致實踐中分案審理的適用較為混亂，該分不分、不該分而分的現(xiàn)象時有發(fā)生。②《刑訴法解釋》的正式實施，有助于解決分案審理適用混亂的問題。但是，《刑訴法解釋》對分案審理的規(guī)定仍然較為原則，甚至有的規(guī)定還存在一些不足之處，因此，有必要對其進一步完善。分案審理包括共同犯罪案件的分案審理以及一人犯數(shù)罪案件的分案審理兩種類型，兩種類型有共性，也有差異。本文擬專門圍繞共同犯罪案件的分案審理問題，從分案審理的條件、分案審理的決定程序、分案審理后被告人對質(zhì)權(quán)的保障、分案審理后前案裁判與后案裁判的關(guān)系四個方面，就《刑訴法解釋》對我國共同犯罪案件分案審理的規(guī)定提出完善建議。

一、共同犯罪案件分案審理的條件

共同犯罪案件分案審理過程中出現(xiàn)的混亂問題，與立法上未明確規(guī)定共同犯罪案件分案審理的條件有關(guān)。

（一）共同犯罪案件的審理方式

并案審理與分案審理是案件的兩種審理方式。我國《刑事訴訟法》未對共同犯罪案件的審理方式作出任何規(guī)定，司法解釋等規(guī)范性文件的有些內(nèi)容體現(xiàn)了同案同審的精神，但并未將其明確規(guī)定為原則。雖然，司法實踐中大部分案件都是同案同審，但這只是一種事實狀態(tài)而非規(guī)范要求，更遠未達到原則所要求的確定程度。[參見余敏：《共同犯罪的分案審理機制研究》，載賀榮主編：《尊重司法規(guī)律與刑事法律適用研究（下）——全國法院第27屆學(xué)術(shù)討論會獲獎?wù)撐募?，人民法院出版?016年版，第1038頁。]從共同犯罪案件的特征以及刑事訴訟應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)的價值來看，對共同犯罪案件，原則上應(yīng)該并案審理。

共同犯罪是二人以上共同故意犯罪，“二人以上”決定了共同犯罪案件由多個案件構(gòu)成[案件由人與事兩部分構(gòu)成，數(shù)人或數(shù)事的，都構(gòu)成數(shù)個案件。]，而“共同”決定了共同犯罪案件并非多個案件的簡單相加，而是多個相互融合的案件所構(gòu)成的難以分割的有機整體。共同犯罪案件具有整體性、難以分割性的特征。共同犯罪案件的這些特征決定了應(yīng)該將其作為一個整體進行審理，不應(yīng)該分為多個案件進行審理?！胺缸镏g存在不可分性，因為這種不可分性，將強制各案訴訟合并，由同一法院審理裁判。比如，共同犯罪就存在不可分性，這種不可分性引起刑事訴訟在各犯罪行為人之間的不可分性，應(yīng)當(dāng)將它們合并審理。”[[法]貝爾納·布洛克：《法國刑事訴訟法》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第318頁。]

將本屬一個整體的共同犯罪案件分案審理，會損害刑事訴訟公正與效率價值的實現(xiàn)：其一，可能會造成事實與證據(jù)的割裂，導(dǎo)致法官難以了解案件全貌從而難以準確定罪量刑;其二，可能會造成相同事實與證據(jù)在不同審判程序中的認定結(jié)果不同，導(dǎo)致認定不一致甚至認定相互沖突;其三，可能會導(dǎo)致被告人難以對其他共犯對質(zhì)詢問、難以擺脫其他共犯裁判的不利影響等，從而損害被告人的利益;其四，對相同事實與證據(jù)的重復(fù)審理，可能導(dǎo)致訴訟資源的浪費。

因此，對共同犯罪案件，應(yīng)該以并案審理為原則。雖然在域外很少有國家在立法上對共同犯罪案件的審理原則作出明確規(guī)定，大多是交由法官決定，但是從司法實踐來看，它們對共同犯罪案件也都是以并案審理為原則的。[I.R. Scott， Criminal Procedure： A Comparative Note on Joint Trials， 19 International and Comparative Law Quarterly 585，597（1970）.]由于審理方式關(guān)系到公正與效率價值的實現(xiàn)，我國法院短期內(nèi)還難以完全肩負起公正決定審理方式的職責(zé)，因此，我國不能像其他國家那樣將審理方式的決定權(quán)全部交給法院，而應(yīng)該在立法上明確規(guī)定對共同犯罪案件原則上采取并案審理的方式。

（二）可以將共同犯罪案件分案審理的情形

雖然我國規(guī)范性文件體現(xiàn)了同案同審的精神，但由于對共同犯罪案件在什么時候可以分案審理這一問題未作明確規(guī)定，導(dǎo)致司法實踐對待這一問題較為隨意，完全由法院、檢察院根據(jù)自己的需要決定，許多不應(yīng)該分案審理的案件也被分案審理。規(guī)范所體現(xiàn)的同案同審精神并未得到完全落實。[參見鄧志偉、陳盎然：《刑事案件不當(dāng)并案審理問題研究》，載《法律適用》2013年第9期，第91頁。]要防止共同犯罪案件并案審理的原則被架空，就必須明確共同犯罪案件分案審理的條件。

《刑訴法解釋》在重申同案同審精神的同時，還專門對同案可以分案審理的情形作了規(guī)定，其第220條第2款規(guī)定：“對一案起訴的共同犯罪或者關(guān)聯(lián)犯罪案件，被告人人數(shù)眾多、案情復(fù)雜，人民法院經(jīng)審查認為，分案審理更有利于保障庭審質(zhì)量和效率的，可以分案審理?！碑?dāng)被告人人數(shù)眾多、案情復(fù)雜時，將其并案審理會形成大規(guī)模審判（mass trial）[Kevin P. Hein， Joinder and Severance， 30 American Criminal Law Review 1139，1159（1993）.]，在大規(guī)模審判中，可能會因法官的能力不足而使其難以準確定罪量刑、難以維持審判秩序，還可能會導(dǎo)致庭審流于形式、審判行政化、訴訟嚴重拖延等問題。[參見鄧志偉、陳盎然：《刑事案件不當(dāng)并案審理問題研究》，載《法律適用》2013年第9期，第92-93頁。]因此，為了保障庭審的質(zhì)量和效率，《刑訴法解釋》規(guī)定可以將這種情形的共同犯罪案件分案審理。這也是域外的一種普遍做法。[I.R. Scott， Criminal Procedure： A Comparative Note on Joint Trials， 19 International and Comparative Law Quarterly 585，597（1970）.]但是，為了貫徹同案同審原則，防止這種情形的范圍不當(dāng)擴大，應(yīng)該對其從嚴把握。根據(jù)《刑訴法解釋》第220條的規(guī)定，將共同犯罪案件分案審理，必須符合以下條件：一是必須被告人人數(shù)眾多。“人數(shù)眾多”意味著被告人不能只有幾個人，如果被告人只有幾個人，則不能分案審理。從司法實踐來看，一般被告人達到數(shù)十人時，并案審理會明顯影響公正與效率價值的實現(xiàn)[有法官做了實證調(diào)查，發(fā)現(xiàn)當(dāng)被告人人數(shù)超過30人時，分案審理的時間成本優(yōu)勢反而顯現(xiàn)出來，分案審理后即便數(shù)件案件審理所產(chǎn)生的時間成本相加，也可能小于并案后單案所需的時間成本，而且財力與人力成本也更少。參見鄧志偉、陳盎然：《刑事案件不當(dāng)并案審理問題研究》，載《法律適用》2013年第9期，第92頁。]，因此，只有被告人達到數(shù)十人時，才能分案審理。二是必須案情復(fù)雜。案情復(fù)雜主要是指涉案犯罪事實較多，如果只涉及一兩起犯罪事實，即使被告人人數(shù)眾多，也不能分案審理。三是分案審理更有利于保障庭審質(zhì)量和效率。雖然被告人人數(shù)眾多、案情復(fù)雜，但如果并案審理并不影響庭審質(zhì)量和效率，也不能分案審理。對照這些條件可以發(fā)現(xiàn)，只有那些具有組織性的共同犯罪案件才符合這些條件，一般的共同犯罪案件并不符合這些條件。因此，也就意味著只有對有組織性的共同犯罪案件才可以分案審理，對一般的共同犯罪案件原則上不能分案審理。

共同犯罪案件可以分案審理的條件，域外采用的是原則性規(guī)定方式，即只規(guī)定了可以分案審理的抽象標準。如《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第14條規(guī)定：“如因為合并起訴或合并審判而顯示被告或政府遭受不利益時，法院可以命令分離審判或為其他符合正義的救濟措施?！盵《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》，卞建林譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第61頁。]《日本刑事訴訟法》第313條規(guī)定：“法院認為適當(dāng)時，可以依據(jù)檢察官、被告人或辯護人的請求，或者依職權(quán)，以裁定將辯論分開或合并，或者再開已經(jīng)終結(jié)的辯論?！盵《日本刑事訴訟法》，宋英輝譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第71-72頁。]這些規(guī)定中的“遭受不利益時”“認為適當(dāng)時”均為高度抽象的標準。從這些國家的司法實踐來看，可以將共同犯罪案件分案審理的情形主要有兩種：一種是前述提到的被告人人數(shù)眾多、案情復(fù)雜的情形;另一種是并案審理會對被告人不利的情形。后一種是域外將共同犯罪案件分案審理的最主要情形。并案審理有時會對被告人不利，比如，使被告人遭受其他被告人的不利影響（如證據(jù)混亂、不利偏見等）、使被告人之間形成敵對辯護關(guān)系、使被告人無法對其他被告人對質(zhì)詢問、無法申請其他被告人作為有利證人為其出庭作證等。[Robert O.Dawson，Joint Trials of Defendants in Criminal Cases：An analysis of Efficiencies and Prejudices，77 Michigan Law Review 1379，1409（1979）.]當(dāng)這些不利無法通過其他措施避免時，為了保障被告人的利益，許多國家都允許將其分案審理，甚至在立法上予以明確規(guī)定。如《英國1915年起訴書法》第5條第3款規(guī)定：“當(dāng)法官發(fā)現(xiàn)合并審判將對被告人的辯護產(chǎn)生不公或混亂時，可以作出分離審判的命令?！盵John Sprack，Emmins on Giminal Procedure，Blackstone Press Limited，1995，p.224-228.]《日本刑事訴訟法》第313條第2款規(guī)定：“法院為保護被告人的權(quán)利而有必要時，應(yīng)當(dāng)依照法院規(guī)則的規(guī)定，以裁定將辯論分開進行。”[《日本刑事訴訟法》，宋英輝譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第71-72頁。]

與域外不同，我國采用的是列舉式規(guī)定方式，規(guī)定了可以將共同犯罪案件分案審理的具體情形。這種規(guī)定方式的優(yōu)點是明確，有助于防止法院、檢察院在分案審理問題上濫用裁量權(quán)、落實同案同審原則。但這種方式也存在不足之處，主要是規(guī)定可以分案審理的情形過少，沒有考慮到保護被告人利益。如前所述，并案審理有時不可避免會對被告人不利，因此，為了保護被告人的利益，應(yīng)該借鑒域外的做法，將“為保護被告人的利益而有必要時”增加為可以將共同犯罪案件分案審理的情形。但是，為落實同案同審原則，對這種情形應(yīng)該從嚴把握，適用時必須符合以下兩個條件：一是保護的是被告人的重要利益而非一般利益，例如，是為了保護被告人的辯護權(quán)、對質(zhì)權(quán)、調(diào)查取證權(quán)等重要權(quán)利;二是有必要，即并案審理對被告人的不利無法通過其他措施避免而只能通過分案審理才能避免。此外，并案審理還可能會對被告人重大利益不利，此時為了保護被告人的重大利益，甚至應(yīng)該將這種情形規(guī)定為應(yīng)該分案審理的情形，這主要是指被告人之間存在利害關(guān)系沖突并形成敵對辯護關(guān)系的情形。當(dāng)被告人之間相互指控形成敵對辯護關(guān)系時，會導(dǎo)致庭審淪為被告人之間的對抗，或者淪為部分被告人與檢察院一起對其他被告人的“夾擊”，不利于被告人行使辯護權(quán)，也減輕了檢察院的證明責(zé)任，導(dǎo)致被告人更容易被定罪。[Kevin P. Hein， Joinder and Severance，30 American Criminal Law Review 1139，1163（1993）.]有些國家也明確將這種情形規(guī)定為應(yīng)當(dāng)分案審理的情形。如《日本刑事訴訟規(guī)則》第210條規(guī)定：“法院認為存在同被告人的防御相反的事由，而為保護被告人的權(quán)利有必要時，可以依據(jù)檢察官、被告人或者辯護人的請求，或者依職權(quán)，以裁定將辯論分開?！盵張凌、于秀峰編譯：《日本刑事訴訟法律總覽》，人民法院出版社2017年版，第321頁。]美國相關(guān)法律法規(guī)雖未作明確規(guī)定，但在司法實踐中將這種情形視為最應(yīng)該分案審理的情形。[Robert O.Dawson，Joint Trials of Defendants in Criminal Cases：An analysis of Efficiencies and Prejudices，77 Michigan Law Review1379，1409（1979）.]

（三）不宜以部分被告人認罪認罰作為共同犯罪案件分案審理的標準

關(guān)于可以將共同犯罪案件分案審理的情形，在認罪認罰從寬制度的適用過程中，理論界與司法實務(wù)界均有人提出，為了更好發(fā)揮認罪認罰從寬制度的效能，應(yīng)該在共同犯罪案件中探索分案審理機制，將認罪認罰被告人與不認罪認罰被告人分案審理。[參見劉仁琦：《共同犯罪案件認罪認罰從寬制度的適用問題研究——以訴訟客體單一性原理解析》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2020年第5期，第9頁。 ]司法實踐中常有司法機關(guān)將認罪認罰的被告人與不認罪認罰的被告人分案審理，甚至將這種做法作為一種創(chuàng)新予以宣傳、推廣。但也有學(xué)者明確反對這種做法，認為原則上不應(yīng)支持對認罪認罰的被告人與不認罪認罰的被告人進行分案審理[參見龍宗智：《有組織犯罪案件分案審理問題研究》，載《法學(xué)研究》2012年第3期，第164頁。]，律師界的反對也非常強烈。[2020年8月20日，北京大成律師事務(wù)所刑事專業(yè)委員會召開了“共同犯罪案件庭審方式”的研討會，參與的理論與實務(wù)專家都認為將認罪認罰被告人和不認罪認罰被告人分案審理違背法律明確規(guī)定，不利于查清案件事實，侵犯被告人合法權(quán)益，大幅降低庭審的效率，屬于無效審判。]將認罪認罰的被告人與不認罪認罰的被告人分案審理，對認罪認罰的被告人有利，可以使其早日脫離訴訟，司法實踐中認罪認罰的被告人也普遍希望與不認罪認罰的被告人分案審理。[參見汪海燕：《共同犯罪案件認罪認罰從寬程序問題研究》，載《法學(xué)》2021年第8期，第32頁。]但是，將認罪認罰的被告人與不認罪認罰的被告人分案審理會導(dǎo)致嚴重的問題，主要包括：一是不利于對認罪認罰被告人準確定罪量刑。當(dāng)部分被告人不認罪時，意味著案件還存在重大爭議，在案件存在重大爭議時，應(yīng)該通過實質(zhì)化的庭審進行審理，但是，在分案審理后，對認罪認罰被告人的案件難以進行實質(zhì)化的審理，因此，難以對其準確定罪量刑。[參見汪海燕：《共同犯罪案件認罪認罰從寬程序問題研究》，載《法學(xué)》2021年第8期，第31頁。]二是對不認罪認罰的被告人尤為不利。一方面，檢察機關(guān)可能會利用其主導(dǎo)地位使部分被告人認罪并協(xié)助其指控那些不認罪的被告人，而分案審理后不認罪的被告人卻無法對認罪的被告人進行對質(zhì)詢問。另一方面，檢察機關(guān)可能會利用其主導(dǎo)地位，通過分案審理，使法院在認罪被告人的審判中確認不認罪被告人的犯罪事實。[參見龍宗智：《完善認罪認罰從寬制度的關(guān)鍵是控辯平衡》，載《環(huán)球法律評論》2020年第2期，第14頁。]三是難以實現(xiàn)簡化程序、提高訴訟效率的目的。當(dāng)案件存在重大爭議時，即使對認罪被告人的案件也不能適用簡化的程序進行審理[《刑訴法解釋》第360條規(guī)定：共同犯罪案件中部分被告人不認罪的，不適用簡易程序。第370條規(guī)定：共同犯罪案件中部分被告人對指控的犯罪事實、罪名、量刑建議或者適用速裁程序有異議的，不適用速裁程序。]，因此，即使分案審理也無法實現(xiàn)支持者所期望的程序從簡處理、提高訴訟效率的目的。所以，不應(yīng)該直接以部分被告人認罪認罰作為分案審理的標準，對部分被告人認罪認罰部分被告人不認罪認罰的共同犯罪案件，除非其屬于“被告人人數(shù)眾多、案情復(fù)雜，分案審理更有利于保障庭審質(zhì)量和效率的”或者“為保護被告人的利益而有必要分案審理”的情形，才能將其分案審理。而且，由于這種情形分案審理很可能會對不認罪認罰的被告人不利，因此，分案審理必須由不認罪認罰被告人申請，法院不得主動分案審理。[參見龍宗智：《有組織犯罪案件分案審理問題研究》，載《法學(xué)研究》2012年第3期，第164頁。]

綜上所述，對于共同犯罪案件，原則上應(yīng)該并案審理，分案審理只有在兩種情形下才能適用：一種是被告人人數(shù)眾多、案情復(fù)雜，并案審理無法保障庭審質(zhì)量和效率的;另一種是為保護被告人的利益而有必要分案審理的。

二、共同犯罪案件分案審理的決定程序

我國在共同犯罪案件分案審理方面存在的問題，除了與分案審理的條件不明確有關(guān)，還與分案審理決定程序的缺失有關(guān)。

（一）共同犯罪案件分案審理決定程序的缺失

長此以來，我國將審理方式的確定視為法院、檢察院的內(nèi)部事務(wù)性工作，并未在立法上規(guī)定其決定程序。既未規(guī)定決定的主體，亦未規(guī)定作出決定時應(yīng)該履行的程序，更未規(guī)定決定程序違法的不利后果。司法實踐中，采用何種審理方式完全由法院、檢察院單方面決定，被告人被完全排除在外，其既無法參與決定的程序，更無法影響決定的結(jié)果。[筆者分別以“共同犯罪、分案審理”“共同犯罪、并案審理”為關(guān)鍵詞，在中國裁判文書網(wǎng)上搜索共獲得裁判文書657份，從這些裁判文書來看，司法實踐中對被告人并案或分案審理的申請，一審法院全部拒絕，對被告人以一審未分案或并案審理為由提起的上訴，二審法院全部不支持。]在法院與檢察院之間，又主要以檢察院為主導(dǎo)，一般來說，檢察院以什么方式起訴，法院就以什么方式審判[參見鄧志偉、陳盎然：《刑事案件不當(dāng)并案審理問題研究》，載《法律適用》2013年第9期，第94頁。]，而且，即使審理方式違反規(guī)定，也不會有任何不利的程序性后果。

（二）共同犯罪案件分案審理決定程序的設(shè)立

不規(guī)定分案審理的決定程序，只規(guī)定分案審理的條件，則條件再明確，也無法根本解決分案審理存在的問題。因此，要解決我國共同犯罪案件分案審理存在的問題，除了要規(guī)定分案審理的條件外，還應(yīng)該規(guī)定分案審理的決定程序。審理方式的確定并非法院、檢察院的事務(wù)性工作，而是“審判權(quán)”的核心領(lǐng)域，其涉及公正與效率價值的實現(xiàn)，也涉及司法利益與被告人等的利益。審理方式的重要地位決定了在規(guī)定分案審理的決定程序時，至少應(yīng)該包括以下三方面的內(nèi)容。

一是應(yīng)該賦予法院在分案審理問題上的審查決定權(quán)。訴審分離原則使檢察院在審理方式的選擇上享有主動權(quán)，為防止檢察院濫用該權(quán)力使分案審理成為其實現(xiàn)控訴目的的工具，應(yīng)該賦予法院在審理方式上的審查決定權(quán)。《刑訴法解釋》首次明確賦予了法院該權(quán)力，其第220條規(guī)定，對分案起訴的案件，法院經(jīng)審查后可以并案審理，對一案起訴的案件，法院經(jīng)審查后可以分案審理。按照該規(guī)定，審理方式由法院而非由檢察院決定，法院應(yīng)該依職權(quán)主動對檢察院的起訴方式進行審查，而不能再是檢察院以什么方式起訴就以什么方式審理。審查后如果發(fā)現(xiàn)分案起訴的案件不符合分案審理的條件，則應(yīng)該作出并案審理的決定;如果發(fā)現(xiàn)并案起訴的案件更適宜分案審理，則可以作出分案審理的決定。

需要注意的是，受制于訴審分離原則，法院對審理方式的審查決定權(quán)是有限的，有時檢察院的起訴方式會決定法院的審理方式。如檢察院有意先只起訴部分被告人而長時間不起訴其他被告人，此時法院的審查決定權(quán)就無法發(fā)揮作用，即使其認為不符合分案審理的條件，也無法作出并案審理的決定，而只能協(xié)商檢察院起訴其他被告人。如果協(xié)商不成功，則只能就已起訴的被告人進行審理。對于這種情況，法院只能通過實質(zhì)化的庭審，對各個案件進行嚴格的審理，才能避免不當(dāng)分案審理可能產(chǎn)生的不利影響。

二是應(yīng)該賦予被告人對分案審理決定的參與權(quán)、救濟權(quán)。審理方式與被告人的利益密切相關(guān)，因此，應(yīng)該賦予其相應(yīng)的參與權(quán)、救濟權(quán)。具體包括：被告人有權(quán)申請法院并案或分案審理，對于其申請，法院應(yīng)該進行審查并作出是否支持的決定，該決定應(yīng)該告知被告人。如果法院是依職權(quán)進行審查，那么其在作出決定前，應(yīng)該聽取被告人的意見。如果被告人對法院的決定不服，他有權(quán)在判決作出后以其作為上訴理由提起上訴，二審法院應(yīng)該對其進行審查并作出是否支持的裁定。

三是應(yīng)該明確違法分案審理的程序性后果。不規(guī)定分案審理違法的后果，僅規(guī)定分案審理的條件也沒有多大意義。審理方式是一項重要的程序性事項，審理方式違法屬于嚴重程序違法，而嚴重程序違法的主要后果便是撤銷原判、發(fā)回重審。因此，應(yīng)該明確規(guī)定，分案審理違法的，二審法院應(yīng)該撤銷原判、發(fā)回重審。如前所述，對共同犯罪案件應(yīng)該以并案審理為原則，分案審理只有在符合條件時才能采用，因此，分案審理違法主要是指將不符合條件的共同犯罪案件分案審理的情形。對此種情形，二審法院應(yīng)該直接撤銷原判、發(fā)回重審。對于可以分案審理而未分案審理的情形，則不一定屬于分案審理違法的情形，是否違法取決于未分案審理是否損害了被告人的具體權(quán)利，如果沒有損害被告人的具體權(quán)利，則不能認定其違法并直接撤銷原判、發(fā)回重審。比如，對于被告人人數(shù)眾多、案情復(fù)雜的案件，可以分案審理而未分案審理的，不能僅因為其形式上沒有分案審理就將其認定為違法并撤銷原判、發(fā)回重審，而應(yīng)該進一步判斷沒有分案審理是否損害了被告人的具體權(quán)利，只有損害了被告人的具體權(quán)利，才能認定其違法并撤銷原判、發(fā)回重審。

三、共同犯罪案件分案審理后對被告人對質(zhì)權(quán)的保障

并案審理與分案審理只是審理方式不同，被告人所享有的權(quán)利并不應(yīng)該有差異。但是，從我國司法實踐來看，分案審理中被告人的權(quán)利保障尤其是對共犯對質(zhì)權(quán)的保障明顯不如并案審理中對被告人的權(quán)利保障。因此，在對共同犯罪案件分案審理時，如何保障被告人對共犯的對質(zhì)權(quán)就成為必須解決的問題，這也是《刑訴法解釋》著重要解決的問題。

（一）對質(zhì)權(quán)對共犯陳述的價值

對質(zhì)權(quán)，又稱對質(zhì)詢問權(quán)，即被告人要求提供不利于其陳述的人出庭與其對質(zhì)、接受其詢問的權(quán)利。對質(zhì)是查明事實真相的一種重要方法，它有利于發(fā)現(xiàn)錯誤、揭穿假話、把握事實。[參見龍宗智：《論刑事對質(zhì)制度及其改革完善》，載《法學(xué)》2008年第5期，第12頁。]對質(zhì)也是人類的一種本能反應(yīng)，任何人在面對不利指控時，都會本能地希望與做出不利于其指控的人對質(zhì)。正因如此，對質(zhì)已經(jīng)成為一項具有普遍接受度的權(quán)利，許多國家與地區(qū)乃至國際與地區(qū)性公約組織均將其確立為被告人的一項基本權(quán)利。[參見熊秋紅：《刑事證人作證制度之反思——以對質(zhì)權(quán)為中心的分析》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2009年第5期，第60-61頁。]作為基本權(quán)利的對質(zhì)權(quán)，至少要包含兩方面的內(nèi)容，否則就不屬于完整的對質(zhì)權(quán)：一是由被告人而非法院決定證人是否出庭接受對質(zhì)詢問;二是如果證人不出庭接受對質(zhì)詢問，則其證言不得用于對被告人不利的證據(jù)。[參見郭爍：《對抗秘密取證：對質(zhì)權(quán)屬性及范圍重塑》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第1期，第58頁。]

在共同犯罪案件中，共犯的不利陳述不僅涉及其本人，通常還會涉及其他被告人，對其他被告人而言，該陳述實質(zhì)屬于證人證言。但與普通的證人證言不同，共犯陳述具有以下兩個特點：一是具有較高的證據(jù)價值。共犯是案件的當(dāng)事人，他對自己是否實施犯罪以及實施犯罪的具體過程最為清楚。他的陳述往往會包含案件主要事實的信息，因此可以作為直接證據(jù)使用。而且有些內(nèi)部信息，如主觀方面、通謀等信息，如果沒有共犯的陳述，則很難甚至根本無法證明。但是，如果共犯虛假陳述，這一特點反過來會引發(fā)更嚴重的后果。二是具有較大的虛假可能性。共犯是涉案人員，與案件有直接利害關(guān)系，他可能會推卸責(zé)任、嫁禍他人，可能會因為受到利誘或脅迫而虛假陳述。[參見王曉華：《共犯陳述的信用基礎(chǔ)及規(guī)則構(gòu)建》，載《中外法學(xué)》2021年第3期，第628頁。]這兩個特點決定了對質(zhì)權(quán)對共犯陳述的價值要比對一般證人證言的價值更高。一方面，共犯陳述的虛假可能性更高以及虛假導(dǎo)致的后果更為嚴重的風(fēng)險，決定了更有必要通過對質(zhì)權(quán)防止、發(fā)現(xiàn)、辨別共犯陳述的虛假性;另一方面，被告人對共犯具有更強烈的對質(zhì)詢問意愿，決定了更有必要通過對質(zhì)權(quán)滿足其意愿。

在域外，共犯陳述不可靠是一個公認的事實，而對質(zhì)權(quán)被認為是保障共犯陳述可靠性的最有效措施。[Spencer Martinez， Bargaining for Testimony： Bias of Witnesses Who Testify in Exchange for Leniency， 47 Cleveland State Law Review 141，154（1999）.]共犯陳述的不可靠性是由共犯的本質(zhì)決定的，不會因?qū)徖矸绞降牟煌凶兓?。因此，在域外，在被告人對共犯對質(zhì)的權(quán)利保障上，不會因為是分案審理還是并案審理而有差異。[參見王兆鵬：《辯護權(quán)與詰問權(quán)》，華中科技大學(xué)出版社2010年版，第133頁。]不過，有時在并案審理中，由于受共犯身份雙重屬性以及證據(jù)規(guī)則等因素的影響，其對對質(zhì)權(quán)的保障程度不如分案審理。在美國，對于既涉及其本人又涉及其他被告人的共犯庭前供述，在分案審理中，只有共犯經(jīng)過被告人的對質(zhì)詢問，該供述才能用于對被告人不利的證據(jù);如果共犯不接受被告人的對質(zhì)詢問，則不能用于對被告人不利的證據(jù)。因此，在分案審理中被告人對共犯對質(zhì)權(quán)的保障是完全的。在并案審理中，當(dāng)共犯行使沉默權(quán)時，其供述不能直接用于對被告人不利的證據(jù)，但在用于其本人時，該供述涉及對被告人不利的信息會被陪審團或法官所知悉并間接用于對被告人不利的證據(jù)，而被告人卻無法對其對質(zhì)詢問，而且無論采用什么措施，都無法完全避免該信息對被告人的不利影響。[Cynthia B. Faulhaber， Evidence： The Right of Confrontation and the Admission of Interlocking Confessions at a Joint Trial， 26 Wayne Law Review 1591，1593（1980）.]由此可見，有時在并案審理中，被告人對共犯對質(zhì)權(quán)的保障是不完全的，此時為了保障被告人對共犯的對質(zhì)權(quán)，通常會對共同犯罪案件分案審理。

（二）我國被告人行使對質(zhì)權(quán)的現(xiàn)狀

我國法律規(guī)定了質(zhì)證權(quán)，但對于人證，沒有規(guī)定被告人有權(quán)要求證人出庭接受其對質(zhì)詢問，也沒有規(guī)定證人必須出庭接受被告人的對質(zhì)詢問，更沒有規(guī)定證人不出庭接受被告人的對質(zhì)詢問其證言不得用于對被告人不利的證據(jù)。這些規(guī)定的缺失表明，我國尚未確立完整的對質(zhì)權(quán)。[參見郭爍：《對抗秘密取證：對質(zhì)權(quán)屬性及范圍重塑》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第1期，第58頁。]

未確立完整的對質(zhì)權(quán)，不僅導(dǎo)致被告人在分案審理中難以對共犯對質(zhì)詢問，而且造成被告人在并案審理與分案審理中所能實際享有的對質(zhì)權(quán)不一樣。在分案審理中，共犯實質(zhì)屬于證人，由于被告人不享有完整的對質(zhì)權(quán)，共犯是否出庭由法院而非由被告人決定。司法實踐中絕大多數(shù)共犯都不出庭，共犯不出庭，被告人也就無法對其對質(zhì)詢問。在并案審理中，雖然被告人也不享有完整的對質(zhì)權(quán)，但由于共犯屬于同案被告人，法律規(guī)定，辯護人可以對被告人發(fā)問——既可以對自己的當(dāng)事人發(fā)問，也可以對同案被告人發(fā)問，因此，被告人可以通過辯護人對共犯進行對質(zhì)詢問。

被告人在并案審理中可以對共犯行使對質(zhì)權(quán)而在分案審理中難以行使對質(zhì)權(quán)，是我國堅持同案同審的一個重要原因。不同審理方式中對被告人對質(zhì)權(quán)保障程度的不同，可能會導(dǎo)致檢察院利用其在審理方式上的主動權(quán)甚至決定權(quán)，通過分案起訴限制被告人對共犯行使對質(zhì)權(quán)。

（三）我國分案審理中被告人對質(zhì)權(quán)的保障

分案審理中被告人對質(zhì)權(quán)的保障問題已經(jīng)引起了我國最高司法機關(guān)的重視，并在《刑訴法解釋》中對其作了專門規(guī)定。其第220條規(guī)定：“分案審理不得影響當(dāng)事人質(zhì)證權(quán)等訴訟權(quán)利的行使?！睘榱吮Ｕ戏职笇徖肀桓嫒说膶|(zhì)權(quán)，《刑訴法解釋》將傳喚對質(zhì)的對象從同案被告人擴大到分案審理的共犯，其第269條規(guī)定：“審理過程中，法庭認為有必要的，可以傳喚同案被告人、分案審理的共同犯罪或者關(guān)聯(lián)犯罪案件的被告人等到庭對質(zhì)?！边@些規(guī)定有助于保障分案審理中被告人對共犯行使對質(zhì)權(quán)，但是由于《刑訴法解釋》仍然將共犯是否到庭的決定權(quán)賦予了法院而非被告人，因此，《刑訴法解釋》仍未確立被告人對共犯的完整對質(zhì)權(quán)。

不確立被告人對共犯的完整對質(zhì)權(quán)，就難以保障共犯陳述的可信性，就無法保障分案審理中的被告人能夠?qū)嶋H享有與并案審理中的被告人同等程度的對質(zhì)權(quán)，就難以防止檢察院利用分案起訴限制被告人的對質(zhì)權(quán)。我國應(yīng)該確立被告人對共犯的完整對質(zhì)權(quán)，當(dāng)共犯的陳述對被告人不利時，只要被告人要求其到庭接受對質(zhì)詢問，法院就必須通知其到庭接受詢問，否則該陳述不得用于對被告人不利的證據(jù)。為了保障對質(zhì)權(quán)有效行使，對于一些特殊的共犯，還應(yīng)該采取特殊的保障措施。特殊的共犯主要指認罪認罰的共犯。認罪認罰的共犯，為了獲得從寬處罰的利益，不僅會“自愿”供述本人的犯罪事實[參見孫長永：《認罪認罰從寬制度實施中的五個矛盾及其化解》，載《政治與法律》2021年第1期，第4頁。]，還會供述其他人的犯罪事實。檢察院可能會利用其在認罪認罰從寬程序中的主導(dǎo)地位，使其指控其他被告人。認罪認罰的共犯與案件有著更深的利害關(guān)系，其陳述的虛假可能性更大[James W. Haldin， Toward a Level Playing Field： Challenges to Accomplice Testimony in the Wake of United States v. Singleton， 57 Washington and Lee Law Review 515，553（2000）.]，因此，為了保障對質(zhì)權(quán)的有效行使，使其能夠真正發(fā)揮保障認罪認罰共犯陳述可信性的功能，還應(yīng)該賦予被告人以下權(quán)利。

一是應(yīng)該賦予被告人查閱共犯訊問筆錄的權(quán)利。共犯陳述前后是否一致會影響其陳述的可信性。前后一致的，通?？尚判暂^高;不一致的，則通?？尚判暂^低。共犯陳述前后不一致的情況可以用來彈劾共犯陳述的可信性。[參見王曉華：《共犯陳述的信用基礎(chǔ)及規(guī)則構(gòu)建》，載《中外法學(xué)》2021年第3期，第633頁。]共犯陳述在認罪認罰前后的不一致，更能反映認罪認罰對共犯陳述的影響，因而更能彈劾其可信性。[Erica G. Franklin， Waiving Prosecutorial Disclosure in the Guilty Plea Process： A Debate on the Merits of Discovery Waivers， 51 Stanford Law Review 567，585（1999）.]在司法實踐中，并案審理的被告人可以看到共犯的全部訊問筆錄，而分案審理的被告人由于無權(quán)查閱共犯的案卷，大多只能看到共犯對被告人不利的訊問筆錄，因此，被告人難以通過其陳述的前后變化彈劾其可信性，法院也難以評估其可信性。

二是應(yīng)該賦予被告人查閱認罪認罰從寬具結(jié)書及相關(guān)材料的權(quán)利。法律規(guī)定，犯罪嫌疑人自愿認罪認罰的，應(yīng)當(dāng)簽署認罪認罰具結(jié)書。具結(jié)書應(yīng)當(dāng)包括犯罪嫌疑人如實供述罪行、同意量刑建議、程序適用等內(nèi)容。為了健全量刑協(xié)商機制，提高控辯協(xié)商的透明度、公信度，最高人民檢察院已經(jīng)開始探索建立控辯協(xié)商過程同步錄音錄像制度。具結(jié)書、同步錄音錄像既可以證明共犯認罪認罰的自愿性、真實性、合法性，又可以反映認罪認罰對共犯陳述的影響。[Spencer Martinez，Bargaining for Testimony：Bias of Witnesses Who Testify in Exchange for Leniency，47 Cleveland State Law Review 141，150（1999）.]在司法實踐中，被告人在并案審理中可以看到這些材料，但在分案審理中卻完全無法看到這些材料，因而也就難以評估共犯認罪認罰的自愿性、真實性、合法性以及認罪認罰對共犯陳述的影響。

三是應(yīng)該賦予被告人對共犯的廣泛詢問權(quán)。作證動機影響證言的可信性，因此，被告人不僅可以就證言內(nèi)容詢問證人，而且可以就作證動機詢問證人。在許多國家，不允許被告人詢問證人的作證動機構(gòu)成對對質(zhì)權(quán)的侵犯。[Clifford S. Fishman，Defense Witness as Accomplice： Should the Trial Judge Give a Care and Caution Instruction，96 Journal of Criminal Law and Criminology 1，8（2005）.]認罪認罰的共犯之所以做出對其他被告人不利的陳述，有可能是想要獲得從寬的處罰，而只有通過被告人對其對質(zhì)詢問，才能揭示共犯做出對其他被告人不利陳述是否與他獲得的從寬處罰有關(guān)，由此可見，應(yīng)該允許被告人對共犯認罪認罰的情況進行詢問。但是，在司法實踐中，被告人對共犯認罪認罰情況的詢問常常會遭到共犯辯護人的反對，要么認為共犯已經(jīng)認罪認罰，其他被告人就不能再對其進行詢問;要么認為共犯認罪認罰的情況與本案事實無關(guān)，被告人無權(quán)詢問，而這些反對通常會得到法院的支持。由此可見，應(yīng)該賦予被告人對共犯的廣泛詢問權(quán)，其不僅可以對共犯陳述的內(nèi)容進行詢問，還可以對共犯認罪認罰的情況進行詢問，法院不得以發(fā)問的內(nèi)容與本案事實無關(guān)而拒絕其發(fā)問。

四、共同犯罪案件分案審理后前案與后案的關(guān)系

共同犯罪案件具有整體性、難以分割性的特征，分案審理后必然會涉及對相同事實的評價與認定。那么如何處理前后案之間的關(guān)系，保障裁判的一致性就成為分案審理必須解決的問題。分案審理包括同時審理與先后審理兩種方式，同時審理就是所有案件的審理同時進行，先后審理則是先審理部分案件，待該部分案件裁判后再開始審理其他案件。同時審理的，由于各個案件均尚未裁判，彼此之間無法參考或依照，除非依靠庭外的溝通、協(xié)調(diào)，否則無法保障裁判的一致性。先后審理的，由于已有前案裁判，后案裁判可以參考或依照前案裁判，因而能夠保障裁判的一致性。從實現(xiàn)裁判的一致性考慮，在對共同犯罪案件分案審理方式時，原則上應(yīng)該采用先后審理的方式。但采用先后審理方式時，由于前案的裁判可能會涉及對后案被告人犯罪事實的認定，不僅涉及其客觀事實的認定，甚至可能會涉及其在犯罪中的地位、作用等主觀事實的認定，因此，必然要面臨前案裁判對后案被告人犯罪事實的認定在后案被告人的裁判中處于什么地位的問題。比如，甲受乙指使殺人，對甲乙分案審理，在甲的審判中，為了準確認定甲的行為與責(zé)任，必然會認定甲受乙指使殺人的事實，那么該認定在對乙的審判中處于什么地位？是可以依據(jù)該認定直接認定乙指使甲殺人，還是沒有任何影響？

（一）已決事實的預(yù)決效力

共同犯罪案件分案審理后前案裁判在后案裁判中處于什么地位的問題，其本質(zhì)上屬于已決事實的效力問題。關(guān)于該問題，我國民事訴訟法學(xué)界的研究較為深入，刑事訴訟法學(xué)界的研究較為薄弱。[刑事訴訟法學(xué)界代表性的研究成果參見龍宗智：《刑民交叉案件中的事實認定與證據(jù)使用》，載《法學(xué)研究》2018年第6期，第3-20頁。]雖然民事訴訟與刑事訴訟的性質(zhì)不同，但兩者在已決事實的效力問題上存在共性。

已決事實的效力是指已為生效裁判所確認的事實對后案裁判的影響。[吳英姿：《預(yù)決事實無需證明的法理基礎(chǔ)與適用規(guī)則》，載《法律科學(xué)》2017年第2期，第69頁。]裁判確認的事實包括判決理由中確認的事實與判決主文中確認的事實，后案包括被告人與前案被告人相同的后案和被告人與前案被告人不同的后案。根據(jù)前案裁判哪部分確認的事實對后案裁判的影響以及對哪些人的后案裁判的影響不同，已決事實效力主要包括既判力、爭點效、預(yù)決效三種。[王學(xué)棉：《民事訴訟預(yù)決事實效力理論基礎(chǔ)之選擇》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2020年第1期，第147頁。]既判力與爭點效都是指已決事實不可再爭辯的效力，前者是裁判主文中確認的事實不可再爭辯的效力，后者是裁判理由中確認的事實不可再爭辯的效力，但兩者都限于對相同被告人的效力，對不同被告人，則不會產(chǎn)生這兩種效力。[參見王亞新、陳曉彤：《前訴裁判對后訴的影響——〈民訴法解釋〉第93條和第247條解析》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第6期，第9頁。]共同犯罪案件分案審理后，前、后案被告人不同，因此，前案裁判對后案裁判不可能產(chǎn)生既判力和爭點效。

預(yù)決效是指已為生效裁判所確認的事實具有免證的效力，即對于生效裁判所確認的事實，在后案審判中無須再以證據(jù)證明，可以直接認定。與既判力、爭點效相比，預(yù)決效具有以下特征：其一，預(yù)決效在性質(zhì)上屬于免證效力，只是免除證明的效力，而不具有不可再爭辯的效力，后案審判可以對其再次爭辯，甚至可以用相反的證據(jù)推翻;其二，預(yù)決效在適用范圍上沒有限制，只要是生效裁判所確認的事實，無論是判決主文確認的事實，還是判決理由確認的事實，都會產(chǎn)生這種效力;其三，預(yù)決效在適用對象上沒有限制，具有“對世”效力，不受主體相對性原則限制，不僅對相同的被告人會產(chǎn)生這種效力，對不同的被告人也會產(chǎn)生這種效力。[參見吳英姿：《預(yù)決事實無需證明的法理基礎(chǔ)與適用規(guī)則》，載《法律科學(xué)》2017年第2期，第69頁。]

預(yù)決效是我國生效裁判特有的一種效力類型。刑事訴訟中的預(yù)決效是由檢察院規(guī)定的，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第401條規(guī)定：“人民法院生效裁判所確認并且未依審判監(jiān)督程序重新審理的事實不必提出證據(jù)進行證明?！背龣z察院規(guī)定外，立法機關(guān)及法院對此均未作出規(guī)定。由于檢察院是公訴機關(guān)，負有控訴有罪的舉證責(zé)任，在立法未規(guī)定的情況下自己作此種規(guī)定，有通過司法解釋的形式減輕、免除、轉(zhuǎn)移自己舉證責(zé)任之嫌，因此，刑事訴訟中的預(yù)決效在形式上就缺乏正當(dāng)性。

（二）分案審理的前案裁判不應(yīng)對后案裁判具有預(yù)決效力

生效裁判在不同被告人的后案審判中具有什么效力的問題，涉及裁判的一致性、裁判的獨立性以及后案被告人的程序保障等問題。[參見龍宗智：《刑民交叉案件中的事實認定與證據(jù)使用》，載《法學(xué)研究》2018年第6期，第6頁。]裁判的一致性要求不同的審判對于相同的事實應(yīng)該作出相同的認定，如果前后審判對相同的事實作出不同甚至相互矛盾的認定，則會損害司法的公信力、權(quán)威性。裁判的獨立性要求各個審判只能依據(jù)本審判中的事實與證據(jù)，依賴經(jīng)驗法則、邏輯法則作出獨立認定，而不受制于其他審判的認定，如果后案審判必須按照前案裁判認定的事實進行認定的話，則意味著后案的審判在該事實上沒有獨立的裁判權(quán)。后案被告人的程序保障要求應(yīng)該保障后案被告人參與對自己不利的審判、行使為自己辯護的權(quán)利，如果前案裁判作了對后案被告人不利的認定，且該認定可以直接用于對后案被告人的認定，而后案被告人卻無法參與該認定，那么對后案被告人來說，等于剝奪了其參與審判、為自己辯護的權(quán)利。[參見龍宗智：《刑民交叉案件中的事實認定與證據(jù)使用》，載《法學(xué)研究》2018年第6期，第6頁。]裁判的一致性要求后案裁判應(yīng)該盡量遵守前案裁判對相同事實的認定，而裁判的獨立性、后案被告人的程序保障則要求后案裁判應(yīng)該盡量保持獨立、盡量擺脫前案裁判的影響。

雖然賦予生效裁判預(yù)決效力，對于相同事實，后案法院可以依照前案裁判直接認定，因而有助于實現(xiàn)裁判的一致性。但是，筆者認為不應(yīng)賦予分案審理的前案裁判在后案裁判中的預(yù)決效力，主要理由包括：一是實現(xiàn)裁判的一致性并非只能通過賦予生效裁判預(yù)決效力實現(xiàn)。允許后案裁判參考前案裁判，也能實現(xiàn)裁判的一致性;二是賦予前案裁判的預(yù)決效力，可能導(dǎo)致后案法院只能依照前案裁判的認定進行認定，而不能由自己進行獨立認定，可能會剝奪后案法院的獨立裁判權(quán);三是賦予前案裁判的預(yù)決效力，會導(dǎo)致后案被告人被迫接受一個其無權(quán)參與的裁判的不利后果，剝奪了其獲得程序保障的權(quán)利，對其構(gòu)成突襲裁判;四是除我國之外，未有其他國家賦予生效裁判預(yù)決效力[參見段文波：《預(yù)決力批判與事實性證明效展開：已決事實效力論》，載《法律科學(xué)》2015年第5期，第111頁。];五是雖然我國《民事訴訟法》相關(guān)司法解釋也賦予了生效裁判預(yù)決效力，但我國民事訴訟法學(xué)界的學(xué)者大多對該規(guī)定持反對態(tài)度，認為應(yīng)該廢除該規(guī)定。[參見王亞新、陳曉彤：《前訴裁判對后訴的影響——〈民訴法解釋〉第93條和第247條解析》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第6期，第8-11頁。]雖然《民事訴訟法》相關(guān)司法解釋沒有采納學(xué)者的意見，仍然保留了預(yù)決效力規(guī)定，但呈現(xiàn)出對其限制的趨勢。[最高人民法院2019年12月修訂的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第10條規(guī)定：“已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的基本事實，當(dāng)事人無需舉證?！币馕吨鴮o需舉證的事實限定為基本事實。]

此外，有刑事訴訟法學(xué)者認為，考慮到第三人未能在先前的刑事訴訟中行使抗辯權(quán)，為補償其訴訟權(quán)利，對于其提出的推翻原判事實認定主張的證明標準，在實際把握上，較之刑事訴訟當(dāng)事人可以有所降低。[參見龍宗智：《刑民交叉案件中的事實認定與證據(jù)使用》，載《法學(xué)研究》2018年第6期，第7頁。]但該主張違背有罪的舉證責(zé)任由檢察機關(guān)承擔(dān)的刑事證明責(zé)任分配原則，讓后案被告人承擔(dān)了本不應(yīng)該由其承擔(dān)的證明責(zé)任，也不利于后案被告人的權(quán)利保障。

（三）分案審理的前案裁判對后案裁判僅具有參考價值

從保障后案裁判的獨立性和后案被告人的權(quán)利保障角度考慮，不應(yīng)該賦予生效裁判預(yù)決效力。生效裁判確認的事實，在被告人不同的后案審判中不具有免證效力，對該事實，檢察院仍然必須重新舉證證明，法院仍然必須重新調(diào)查并以證據(jù)為基礎(chǔ)進行認定，而不能跳過證據(jù)，直接以前案裁判的認定結(jié)果予以認定。但是，不賦予前案裁判預(yù)決效力，并不意味著前案裁判對后案的裁判沒有任何影響，為了保障裁判的一致性，前案裁判可以作為后案裁判的輔助，后案法官在裁判時，可以在本案舉證、質(zhì)證、辯論以及獨立裁判的基礎(chǔ)上，參考前案裁判的過程與結(jié)果，包括前案裁判中控辯雙方的舉證、質(zhì)證、辯論過程以及法官的裁判理由、裁判結(jié)果等。[參見王亞新、陳曉彤：《前訴裁判對后訴的影響——〈民訴法解釋〉第93條和第247條解析》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第6期，第10頁。]受法官認知共性、慣性以及出于對同行尊重、信任等多種因素的影響，雖然前案裁判對后案裁判只具有參考價值，但后案裁判一般都會與前案裁判保持一致。由此可見，無論是賦予前案裁判預(yù)決效力還是參考價值，絕大多數(shù)情況下最終的結(jié)果并無不同，但兩者的機理是不一樣的，前者是法律強制的結(jié)果，而后者是獨立裁判的結(jié)果。[參見段文波：《預(yù)決力批判與事實性證明效展開：已決事實效力論》，載《法律科學(xué)》2015年第5期，第111頁。]

但是，后案裁判在參考前案裁判時，需要注意兩點：一是并非所有前案裁判對后案裁判都有同等的參考價值。參考價值取決于裁判質(zhì)量，而裁判質(zhì)量又受審理方式影響。因此，如果前案實行的是實質(zhì)化的庭審，則其裁判質(zhì)量較高，對后案裁判的參考價值較大，反之則參考價值不大，后案裁判在參考前案裁判時需要特別慎重。二是并非前案裁判認定的所有事實都對后案有參考價值。由于“與歷史學(xué)家或心理學(xué)家采用相同的方式去發(fā)現(xiàn)全部事實并不是法院的任務(wù)——刑事法院只需確定作出公正判決所必要的事實即可?！盵[德]托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第14頁。]因此，“刑事訴訟所追求的真實最終只能是部分的真實，而非全部的真實?！盵[日]田口守一：《刑事訴訟的目的》，張凌、于秀峰譯，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第31頁。]具體而言，“在訴訟法上必須探究實體法上的事實，不需要探究實體法以外的事實。探究真實的犯罪由實體法確定。只要能夠認定實體法上的犯罪即可，不需要探究超過犯罪的更詳細的事實?！盵[日]田口守一：《刑事訴訟的目的》，張凌、于秀峰譯，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第51頁。]由此可見，前案裁判所認定的事實，并非都經(jīng)過細致的探究，后案裁判在對其參考時需要特別慎重。

此外，即使前案裁判在后案裁判中只有參考價值，但不排除司法實踐中仍然會有法官在面對前案裁判時，不是參考該裁判，而是直接按照該裁判進行認定。[有實證研究表明，在共同犯罪案件分案審理時，后案法官絕大多數(shù)情況下奉行“拿來主義”，完全照搬前案判決的事實認定、證據(jù)采信，甚至連主從犯認定也“照貓畫虎”。參見徐娟等：《擴張與縮限：刑事判決既判力的范圍厘定——以共同犯罪分案審理前案對后案的影響為視角》，載《深化司法改革與行政審判實踐研究》（上），人民法院出版社2017年版，第806頁。]因此，即使只賦予前案裁判對后案裁判的參考價值，仍然有必要采取措施，保障后案被告人的程序性權(quán)利，避免其受前案裁判的不利影響。

其一，應(yīng)該嚴格限制前案裁判對后案被告人犯罪事實的認定。在共同犯罪案件分案審理時，前案裁判涉及后案被告人犯罪事實的認定是無法避免的，但我國對于前案裁判什么時候可以影響案外人犯罪事實的認定未有任何規(guī)定，司法實踐中對此的處理亦較為隨意。由于后案被告人無法參與前案的審理，無法行使辯護權(quán)、上訴權(quán)等，前案裁判認定其犯罪事實對其來說屬于缺席審判，因此，為了避免前案裁判的認定對其后案的審判產(chǎn)生不利預(yù)斷，保障其無罪推定權(quán)，應(yīng)該對前案裁判涉及后案被告人犯罪事實的界限嚴格限制，而且在認定時，必須盡量客觀、節(jié)制，避免對其形成有罪的預(yù)斷。[參見高一飛、韓利：《分案審理下前案裁判對后案裁判的預(yù)斷影響及其防范——以歐洲人權(quán)法院凱瑞蒙訴德國案為例》，載《中國刑事法雜志》2016年第1期，第47頁。]

其二，應(yīng)該對分案審理后案件的審理順序進行規(guī)范。分案后應(yīng)該先審哪些被告人的案件，再審哪些被告人的案件，我國法律對此并未規(guī)定，司法實踐中處理方式同樣較為隨意，基本按照便利法院、檢察院的原則處理，導(dǎo)致分案審理的順序也成為檢察院實現(xiàn)控訴目的的“工具”。比如，檢察院有時有意先起訴指控難度小的被告人，在該被告人的裁判中確認其他被告人的犯罪事實，再利用該確認的犯罪事實指控其他被告人。為了解決分案審理后審理順序的隨意性問題，應(yīng)該對共同犯罪案件分案審理后的審理順序進行規(guī)范。比如，對由正犯與共犯構(gòu)成的共同犯罪案件，分案審理后審理順序應(yīng)該遵循共同犯罪的共犯從屬性原理，先審理正犯再審理共犯。[參見張明楷：《共同犯罪的認定方法》，載《法學(xué)研究》2014年第3期，第6頁。]再比如，對于部分被告人認罪認罰，部分被告人不認罪認罰的共同犯罪案件，分案審理后原則上應(yīng)該先審理不認罪認罰被告人的案件，再審理認罪認罰被告人的案件。[參見龍宗智：《有組織犯罪案件分案審理問題研究》，載《法學(xué)研究》2012年第3期，第164頁。]

五、結(jié)語

法學(xué)關(guān)心的不僅是明確性和法的安定性，還致力于在細節(jié)上逐步落實更多的正義。[[德]卡爾·拉倫次：《法學(xué)方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書館2020年版，第253頁。]我國刑事訴訟法學(xué)研究，致力于不斷減少刑事訴訟中的正義“死角”、不斷在細節(jié)上落實正義。由于我國將并案審理與分案審理的程序選擇視為只是法院、檢察院內(nèi)部事務(wù)的技術(shù)性問題，沒有認識到其是一個關(guān)系公正與效率、蘊含正義的具有深厚法理背景的問題。長此以來，這一問題沒有獲得充分關(guān)注。雖然《刑訴法解釋》首次對其進行了專門規(guī)范，但規(guī)定較為原則，未對具體操作事宜進行規(guī)定，因此，還需要在細節(jié)上進一步對并案審理與分案審理問題進行規(guī)范，以實現(xiàn)正義、保障被告人的基本訴訟權(quán)利。

Research on Division of Joint Crime Cases

YANG Jie-hui

（Law School， Zhejiang University of Technology， Hangzhou 310023， China）

Abstract：The characteristics of joint crime cases and the realization of the value of criminal

proceedings determine that in principle， joint criminal cases should be tried together. Division of cases can only be used in two cases： one is the number of defendants， the complexity of the case， the quality and efficiency of the trial can not be guaranteed; The other is to protect the interests of the defendant and the need to separate trials. The decision procedure of divisional trial should be established， including giving the court the right to review， giving the defendant the right of participation， right of relief and making clear the procedural consequences of illegal division trial. After divisional trial， the right to pledge should be guaranteed to the defendant， especially to the accomplice. We should properly deal with the relationship between the former case judgment and the latter case judgment. The previous case judgment has no pre-decision effect on the later case judgment.

Key Words：joint crime; division of proceedings; joinder of cases; right of pledge; referee effect

本文責(zé)任編輯：周玉芹

收稿日期：2021-12-01

基金項目：2020年度國家社會科學(xué)基金一般項目“刑事一體化視域下一事不再理的效力范圍研究”（20BFX092）

作者簡介：楊杰輝（1978），男，江西高安人，浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

① 參見張澤濤、崔凱：《刑事案件合并與分案審理立法梳理及法理評析》，載《政法論壇》2013年第5期，第105-108頁。

② 參見王飛躍、丁念紅：《論刑事案件分案審理》，載《中南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2007年第6期，第677-678頁。