“表見代表” 之虛與實

劉 駿

一、問題的提出

自原《合同法》頒布以來，學(xué)說多認(rèn)為原《合同法》第五十條（現(xiàn)《民法典》第五百零四條）規(guī)定了表見代表制度，①若干代表性文獻，參見溫世揚、何平：《法人目的事業(yè)范圍限制與 “表見代表” 規(guī)則》，《法學(xué)研究》1999年第5期；李建華、許中緣：《表見代表及其適用—— 兼評〈合同法〉第50條》，《法律科學(xué)》2000年第6期；張學(xué)文：《董事越權(quán)代表公司法律問題研究》，《中國法學(xué)》2000年第3期；石一峰：《商事表見代表責(zé)任的類型與適用》，《法律科學(xué)》2017年第6期。即代表人超越權(quán)限從事代表行為時，如第三人善意、有理由地相信其有權(quán)，該代表行為有效。即對代表權(quán)的法定限制可當(dāng)然對抗第三人，而對代表權(quán)的非法定或內(nèi)部限制，僅可對抗知情或應(yīng)知情的惡意第三人。這一理解也延伸至《民法典》第六十一條第三款。②參見楊代雄：《公司為他人擔(dān)保的效力》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2018年第1期；梁慧星：《〈中華人民共和國民法總則（草案）〉：解讀、評論和修改建議》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第5期。判例上表見代表主要適用于以下情形：第一，不得以法定代表人超越對其權(quán)限的內(nèi)部限制對抗善意相對人；③如最高人民法院（2019）民申4457號裁定書。第二，代表人濫用代表權(quán)，訂立的法律行為不符合法人利益時，但相對人屬善意的；④如最高人民法院（2017）民終313號判決書。第三，準(zhǔn)許法定代表人締約的公司決議嗣后出現(xiàn)瑕疵的，不得以此對抗善意第三人，特別是在公司對外擔(dān)保領(lǐng)域。⑤如最高人民法院（2012）民提字第156號判決書，《最高人民法院公報》2015年第2期。

表見理論適用以權(quán)利人對某一因素的認(rèn)識錯誤為前提，然而相對人真的能夠?qū)Ψǘù砣说臋?quán)力發(fā)生認(rèn)識錯誤嗎？個別學(xué)者對此有所反思，①參見朱廣新：《法定代表人的越權(quán)代表行為》，《中外法學(xué)》2012年第3期，其認(rèn)為原《合同法》第五十條的基礎(chǔ)不是權(quán)利外觀理論，而是法人內(nèi)、外部關(guān)系區(qū)分理論；劉駿：《〈合同法〉第50條解釋論基礎(chǔ)》，《民商法論叢》（第62卷），北京：法律出版社2016年版，第93頁；崔建遠：《關(guān)于制定〈民法總則〉的建議》，《財經(jīng)法學(xué)》2015年第4期。后一篇文章認(rèn)為應(yīng)以 “越權(quán)行為” 替代 “表見代表” ，并引用法國公司法關(guān)于代表權(quán)的規(guī)定，其實法國這方面也是繼受經(jīng)理權(quán)的規(guī)定，詳見下文。但尚未準(zhǔn)確指出哪些情形屬真正的表見代表。的確，代表人的權(quán)力是概括的而非具體的，涉及法人的所有營業(yè)事務(wù)，第三人很難對其權(quán)力認(rèn)識錯誤。不過，第三人可因登記等外觀措施對法定代表人的身份發(fā)生認(rèn)識錯誤，也就是誤以為某人是法定代表人，而實際上其并非法人所選任的法定代表人。出于這些考慮，本文先揭示并無必要以表見理論分析所謂的 “超越代表權(quán)的行為” ，第三人很難對代表權(quán)發(fā)生認(rèn)識錯誤，以及《民法典》第六十一條第三款實際確認(rèn)的是經(jīng)理權(quán)規(guī)則。隨后討論真正的表見代表，②本文認(rèn)為代表人屬于權(quán)限范圍被客觀化的意定代理人，在法律行為歸屬方面，法定代表人并不區(qū)別于一般的委托代理人，因此不拘泥 “代表” 與 “代理” 之區(qū)分；參見劉駿：《揭開機關(guān)理論的面紗：區(qū)分 “代表” 與 “代理” 以及 “機關(guān)” 與 “雇員” 之無益論》，《河南大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2020年第5期。即第三人因登記不實或無權(quán)代表人的不實稱述而對其身份發(fā)生認(rèn)識錯誤。最后，明確真正的表見代表和非真正表見代表之區(qū)分意義。表見代表作為大家耳熟能詳?shù)闹贫?，在《民法典》解釋適用的背景下厘清其適用具有重要的意義。

二、非真正的表見代表——對代表人權(quán)力的認(rèn)識

如前所述，針對法定代表人超越非法定或內(nèi)部限制而完成的代表行為以及公司爭議該行為的，學(xué)說和判例以屬外觀主義法理的表見代表制度來保護善意第三人。在追溯這一稱謂的來源之后，我們在討論《民法典》第六十一條第三款時應(yīng)以經(jīng)理權(quán)而非表見代表法理來解釋之。

（一） “表見代表” 之日本法啟發(fā)

原《合同法》立法過程中，有學(xué)者在討論董事越權(quán)代表公司時，認(rèn)為表見代表是指董事雖超越權(quán)限代表公司，但相對人有理由相信董事具有權(quán)力的，該行為對公司有效，并以原《日本商法典》第二百六十二條③現(xiàn)《日本公司法》第三百五十四條。的表見代表董事制度為例證。④董峻峰：《董事越權(quán)代表公司法律問題研究》，《中外法學(xué)》1997年第1期?！逗贤ā奉C布后，當(dāng)時的主流觀點繼續(xù)受日本法上表見代表董事制度的啟發(fā)，認(rèn)為原《合同法》第五十條與原《日本商法典》第二百六十二條內(nèi)容相同，該條從立法上承認(rèn)了表見代表制度，⑤溫 世揚、何平：《法人目的事業(yè)范圍限制與 “表見代表” 規(guī)則》，《法學(xué)研究》1999年第5期；李建華、許中緣：《表見代表及其適用—— 兼評〈合同法〉第50條》，《法律科學(xué)》2000年第6期；張學(xué)文：《董事越權(quán)代表公司法律問題研究》，《中國法學(xué)》2000年第3期，第109頁；劉駿：《〈合同法〉第50條解釋論基礎(chǔ)》，《民商法論叢》（第62卷），北京：法律出版社2016年版，第75頁。隨后 “表見代表” 這一術(shù)語傳播開來。當(dāng)然，該稱謂被廣泛接受也與原《合同法》的條文安排不無關(guān)系，其在表見代理規(guī)則（第四十九條）之后緊接著規(guī)定越權(quán)代表，⑥合同法草案第三稿并未單獨規(guī)定越權(quán)行為，而是使其準(zhǔn)用表見代理，參見梁慧星：《關(guān)于中國統(tǒng)一合同法草案第三稿》，《法學(xué)》1997年第2期。兩個條文皆旨在保護善意第三人，讓人很自然地認(rèn)為他們皆是表見法理之體現(xiàn)。

然而日本法上表見代表董事制度是對代表人身份發(fā)生的認(rèn)識錯誤，原《合同法》第五十條規(guī)范的是對代表權(quán)的認(rèn)識。日本法上，公司可在董事中選擇一人或數(shù)人擔(dān)任 “代表董事” 作為常設(shè)代表機關(guān)（《日本公司法》第三百四十九條第三款、第三百六十三條），代表董事常常掛有 “社長、副社長、理事長” 等頭銜。①［日］山本為三郎著，朱大明等譯：《日本公司法精解，北京：法律出版社2015年版，第182頁；［日］前田庸著，王作全譯：《公司法入門》（第12版），北京：北京大學(xué)出版社2012年版，第367頁。所謂 “表見代表董事” ，是指如果公司將包括社長、副社長以及其他被普遍認(rèn)為具有代表公司權(quán)限的名稱授予代表董事之外的董事等人時，就該行為人以公司名義實施的行為，公司對善意第三人負外觀責(zé)任。②［日］近藤光男著，梁爽譯：《最新日本公司法》（第7版），北京：法律出版社2016年版，第230頁。在設(shè)置委員會的公司，也存在與表見代表董事制度類似的表見代表執(zhí)行董事制度（《日本公司法》第四百二十一條）。另《日本商法典》第二十四條規(guī)定了 “表見經(jīng)理人” ，參見劉成杰譯注：《日本最新商法典譯注》，北京：中國政法大學(xué)出版社2012年版，第59頁。關(guān)于新舊條文之變更，還可分別參見吳建斌編譯：《日本公司法》，北京：法律出版社2017年版；王書江、殷建平譯：《日本商法》，北京：煤炭工業(yè)出版社1994年版。雖然真正的代表董事屬于登記事項（《日本公司法》第九百一十一條第三款第十四項），但是在商事交易快節(jié)奏下，人們有時可不去詳細查登記并信賴擁有社長、副社長等名稱的人具備代表公司的權(quán)限；③［日］山本為三郎著，朱大明等譯：《日本公司法精解》，北京：法律出版社2015年版，第182—183頁；［日］前田庸著，王作全譯：《公司法入門》（第12版），北京：北京大學(xué)出版社2012年版，第367頁。特別是，不是代表董事或代表執(zhí)行董事的事實并非登記事項。④［日］山本為三郎著，朱大明等譯：《日本公司法精解》，北京：法律出版社2015年版，第183頁。這一制度實際上是表見法理在商法的運用。表見代表董事制度與越權(quán)規(guī)范明顯不同，一方面，日本法上股份公司代表人越權(quán)規(guī)范位于《日本公司法》第三百四十九條，其規(guī)定 “對代表權(quán)的限制不可對抗善意第三人” ，基于代表權(quán)的不可限制性相對人很難對代表權(quán)之行使發(fā)生認(rèn)識錯誤。另一方面，在表見代表董事制度中，相對人誤以為不是代表董事的人有權(quán)代表公司，且這一信賴值得保護；或者說，表見代表董事不存在 “越權(quán)” ，其根本無權(quán)代表公司，與有權(quán)代表公司但違反內(nèi)部權(quán)限限制的董事明顯不同。

綜上，日本法上表見代表董事制度是善意第三人對代表機關(guān)身份因外觀等因素而發(fā)生的認(rèn)識錯誤，錯誤地把不是代表機關(guān)的人當(dāng)作代表機關(guān)，這與代表機關(guān)自身超越權(quán)限完全是兩回事。問題在于，對代表人身份的認(rèn)識錯誤與對其權(quán)力的認(rèn)識能夠等同嗎？回答該問題之前，需明確《民法典》第六十一條之適用。

（二）《民法典》第六十一條第三款并非 “表見代表”

在法律所規(guī)定的限制之內(nèi)，法定代表人就法人的營業(yè)事務(wù)無須特別授權(quán)、擁有概括的簽字權(quán)力。⑤劉俊海：《現(xiàn)代公司法》（上），北京：法律出版社2015年版，第612頁。從相反的角度來看，法定代表人的哪些行為不能夠拘束公司？

第一，法定代表人不得違反法律對其權(quán)力的限制，違反法律關(guān)于法人內(nèi)部機構(gòu)的權(quán)力劃分，如董事會、股東（大）會的職權(quán)。⑥關(guān)于《公司法》第十六條所規(guī)定的對外擔(dān)保規(guī)則，本文傾向認(rèn)為代表人的對外擔(dān)保行為雖未經(jīng)公司內(nèi)部決議的授權(quán)仍可拘束公司，除非明顯損害公司利益，鑒于問題的復(fù)雜性，此處不詳細展開?！睹穹ǖ洹返诹粭l第三款這一規(guī)定位于總則編第三章 “法人” 第一節(jié) “一般規(guī)定” 中，理論上適用于任何類型的法人。但區(qū)別于營利法人，非營利法人具有自身的特性。一方面，非營利法人是否能夠從事經(jīng)營性活動具有爭議，或者說其能力是否受必須從事非經(jīng)營性活動的限制?！痘饡芾項l例》第二十八條允許基金會進行以保值和增值為目的的投資活動。相反，《社會團體法人管理條例》第四條第二款禁止社會團體從事營利性經(jīng)營活動，但該條的司法適用不一。在一起典型案例中，富登公司與湖南商會簽訂了《渠道合作協(xié)議書》，該協(xié)議的履行會導(dǎo)致湖南商會獲得一定經(jīng)濟利益。一審法院認(rèn)為，湖南商會不具備從事經(jīng)營活動的主體資格，該協(xié)議未損害國家、社會公共利益，也未違反限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)有效；二審法院也未否認(rèn)該協(xié)議的效力。①參見重慶市第四中級人民法院（2017）渝04民終811號判決書。但是，也有法院基于非營利法人不能從事營利性經(jīng)營活動，或者通過認(rèn)定法定代表人簽訂的合同不能視為職務(wù)行為，②參 見湖南省高級人民法院（2017）湘民再271號判決書?；蛘咄ㄟ^認(rèn)定其簽訂的聯(lián)營合同違反強制性規(guī)定而直接無效。③參 見北京市第一中級人民法院（2008）一中民終字第13050號判決書。我們認(rèn)為，法律只是禁止非營利法人向其成員或設(shè)立人分配利潤和剩余財產(chǎn)，并不禁止其從事營利活動，其經(jīng)營所得應(yīng)用于非營利事業(yè)。④參 見金錦萍：《論非營利法人從事商事活動的現(xiàn)實及其特殊規(guī)則》，《法律科學(xué)》2007第5期。社會團體法人從事經(jīng)營活動，可承受相應(yīng)公法上的不利后果，如責(zé)令整改、處罰等措施；私法上其從事經(jīng)營活動而締結(jié)合同的效力并不受影響。非營利法人為實現(xiàn)其目的，難免締結(jié)給其帶來利益的各種民商事合同，一概否認(rèn)這些合同的效力不利于保護交易安全。因此，非營利法人也可像營利法人那樣從事經(jīng)營性活動。另外，非營利法人的目的之范疇較營利法人更窄，具有特殊性，其代表人事實上也擁有概括代表權(quán)限，但相對人更應(yīng)關(guān)注這類法人的目的。因為，這類法人章程所表達的目的同時也是法律對這類法人所要求的目的，而且在追求公益的法人利益和相對人利益之間，法律似不能完全側(cè)重相對人利益和交易安全。例如，捐助法人的法定代表人應(yīng)該在設(shè)立章程規(guī)定的公益目的下行為，相對人應(yīng)形式上核實代表行為是否符合捐助法人之目的。而在營利法人中，能夠被納入法人目的的代表人行為非常廣泛，哪怕公司所作出的無償行為，只要其直接或間接符合公司利益，都是有效的。

第二，法定代表人濫用權(quán)力且相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的，其代表行為不可拘束公司。作為 “權(quán)力” ，代理權(quán)至少應(yīng)該部分地為本人的利益而行使，而非獨為了代理人自己的利益。⑤E ．GAILLARD，Le pouvoir en droit privé，Paris，Economica，1985，pp．232-233．區(qū)別于主觀權(quán)利， “權(quán)力” 行使的法效果及于他人的責(zé)任財產(chǎn)，而主觀權(quán)利行使的法效果及于權(quán)利人自己的責(zé)任財產(chǎn)。⑥I bid．在法定代表人濫用權(quán)力時，同其他代理權(quán)濫用情形一樣，為了平衡本人利益和第三人之保護，需要相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)力之濫用。濫用情形主要有 “雙方代表行為” 以及代表人的行為明顯損害法人利益等。

第三，法定代表人違反章程、內(nèi)部決議以及內(nèi)部規(guī)章對其權(quán)力的限制時，能否拘束公司？依據(jù)《民法典》第六十一條第三款之規(guī)定，法人章程或者法人權(quán)力機構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人。判例多認(rèn)為章程以及決議等內(nèi)部限制不可對抗善意第三人，后者的善意屬推定。⑦參 見最高人民法院（2005）民二終字第217號判決書；浙江省高級人民法院（2014）浙商終字第57號判決書。問題是，第六十一條第三款只規(guī)定內(nèi)部限制不得對抗善意第三人，而未言及這些內(nèi)部限制是否限制代表權(quán)。在內(nèi)部這些限制當(dāng)然有效，代表人違反之可引起其對公司的責(zé)任；在外部，這些限制的效力如何呢？有兩種解釋：其一，主流學(xué)說認(rèn)為，這些內(nèi)部限制限制外部代表權(quán)，由于推定第三人不知或者不應(yīng)知道這些限制，代表行為有效，反之，如果第三人知情則為無效。⑧參 見朱廣新：《法定代表人的越權(quán)代表行為》，《中外法學(xué)》2012年第3期；王浩：《論 “代理權(quán)濫用法理” 之濫用》，《南京大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué)）2021年第3期。其二，這些內(nèi)部限制不限制代表權(quán)，哪怕第三人知道這些限制的存在也是善意的，只要沒有惡意串通損害公司利益，即 “簡單知情” 并不等于 “惡意” 。⑨劉駿：《再論意定代理權(quán)授權(quán)行為之無因性》，《交大法學(xué)》2020年第2期。多數(shù)學(xué)說似乎沒意識到二者的區(qū)別。0這一解釋選擇需要0例外是，吳越：《法定代表人越權(quán)擔(dān)保行為效力再審》，《政法論壇》2017年第5期。就越權(quán)擔(dān)保合同效力區(qū)分，作者敏銳地觀察到：如果說 “善意有效” 、 “惡意串通無效” 沒有疑問的話，仍可能出現(xiàn)第三種情形 “不為善意仍有效（知道或者應(yīng)當(dāng)知道）” ，即相對人知情但不為惡意；但是該作者沒注意到這實際上是經(jīng)理權(quán)規(guī)則之適用，他所引用的《英國公司法》相關(guān)規(guī)定也是繼受 “歐共體公司法第一指令” 。追問該條的比較法來源。

立法者可能沒有意識到，《民法典》第六十一條第三款實際上是受比較法上的經(jīng)理權(quán)規(guī)則（Prokura）影響。在法定代表人是法人的唯一簽字人且享有概括的代表權(quán)限這一前提下，《民法典》第六十一條第三款的表達相比第五百零四條，更接近經(jīng)理權(quán)規(guī)則。①張舫、李先映：《論商法中的經(jīng)理權(quán)》，《河北法學(xué)》2007年第5期。經(jīng)理人（Prokurist）是商人的另一個 “自我” ，其在不違反法定限制的情況下，就營業(yè)事務(wù)享有全部的權(quán)限，商人對經(jīng)理權(quán)的內(nèi)部限制不可對抗第三人。②參見《德國商法典》第四十九條及其以下；后來這一制度也適用于公司代表機關(guān)，如德國《有限責(zé)任公司法》第三十七條第二款和《股份有限公司法》第八十二條，參見［德］托馬斯·萊賽爾、呂迪格·法伊爾著，高旭軍等譯：《德國資合公司法》，北京：法律出版社2005年版，第144、530頁。后來被 “歐共體公司法第一指令” （First Council Directive of9March 1968，68／151／EEC）第九條所借鑒，隨后被其他國家轉(zhuǎn)化。在經(jīng)理權(quán)規(guī)則下，相對人對非法定限制的簡單知情無礙代理行為之有效性。③B．Stauder， “L'abusdu pouvoir de représentation en droitcivilet commercial allemand” ，in Travaux de l'Association HenriCapitant，L'abus de pouvoirs ou de fonctions（Journées Grecques），Tome XXVIII，1977，Paris，Economica，1980，p．285；P．Le Cannu et B．Dondero，Droit des sociétés，6eéd．，LGDJ，2015，n°504，p．334．因為，關(guān)鍵問題在于權(quán)力是否為了本人的利益而行使，是否構(gòu)成濫用，而非糾結(jié)代理行為是否違反章程或內(nèi)部決議等內(nèi)部限制。首先，這些限制不屬于一般登記事項，④《市場主體登記管理條例》第八條。不具外部公示性，第三人很難知情。而且，某一限制代表權(quán)的條款是否真正地在公司內(nèi)部發(fā)生著效力，外部第三人也無從知曉。若承認(rèn)意定的公司章程等可限制代表權(quán)，會損害相對人的利益和交易安全，甚至?xí)霈F(xiàn)如下悖論：查詢了章程等內(nèi)部文件的謹(jǐn)慎第三人比根本未查詢的第三人更不易得到保護。不同于授權(quán)范圍多特定的一般委托代理權(quán)，代表權(quán)范圍概括，對其權(quán)力的法定限制主要是法律所確定的法人內(nèi)部各機構(gòu)權(quán)力之劃分。另外，體系地觀察，早在《民法總則》制定之前，其他立法中已經(jīng)有經(jīng)理權(quán)規(guī)則的類似表達，如《個人獨資企業(yè)法》第十九條、《合伙企業(yè)法》第三十七條。

對于我們提倡的表見代表與經(jīng)理權(quán)之區(qū)分，有學(xué)者可能反駁道：我國適用表見代表已經(jīng)較長時間，也未見對交易安全有致命障礙。確實二者功能上類似，經(jīng)理權(quán)機制著眼于外部，即面向外部的代理權(quán)不可被限制，例外地當(dāng)代理權(quán)濫用時代理行為才有瑕疵。而表見代表則著眼于內(nèi)部，認(rèn)為法定代表人與公司之間的內(nèi)部關(guān)系可以限制代理權(quán)，法定代表人違反內(nèi)部限制的屬于越權(quán)代表，但是第三人的善意和權(quán)限外觀彌補了內(nèi)部權(quán)限的缺失，進而產(chǎn)生有權(quán)代表的效果。然而確定的是，相比表見代表機制，經(jīng)理權(quán)更優(yōu)越。

首先，經(jīng)理權(quán)機制在保護第三人和交易安全方面更占優(yōu)勢，依邏輯推演，表見代表規(guī)則并不能當(dāng)然得出 “簡單知情并不等于惡意” ，其忽略了如果交易符合正常市場條件或第三人可合理忽視對代表權(quán)的內(nèi)部限制，第三人對內(nèi)部限制的簡單知情并不影響代表行為的效力。其次，關(guān)于表見代表，有學(xué)者受表見代理之影響，認(rèn)為第三人可選擇性地主張適用表見代表，⑤余延滿、冉克平等：《企業(yè)法人目的范圍外行為新探》，《安徽大學(xué)法律評論》2004年第1期。而在概括性的代理權(quán)視角之下，一旦第三人與代理人締結(jié)法律行為，無論是第三人抑或被代理人都不可單方主張代理人違反某種內(nèi)部限制，進而質(zhì)疑代理行為的效力，這更符合代表權(quán)的運作機制。最后， “表見代表” 這一稱謂容易使人聯(lián)想到，法人被代表行為拘束是由于第三人的善意或者權(quán)利外觀；而在概括代理權(quán)視角之下，是由于代表人享有概括的、實在的權(quán)限才拘束法人，這更符合邏輯和事理，認(rèn)為法定代表人就某一營業(yè)事項沒有權(quán)限實屬擬制。⑥關(guān)于代表人與一般代理人的區(qū)分，還可參見李宇：《民法總則要義》，北京：法律出版社2017年版，第158頁；他認(rèn)為，《民法典》第六十一條第三款的法理雖與表見代理有近似之處，但仍有重要區(qū)別，因為代表權(quán)依法律規(guī)定產(chǎn)生無須法人特別授予，無須考察有無授權(quán)外觀，這間接否定了所謂的表見代表。

此外，特別法人，諸如機關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人和基層群眾性自治組織法人，也適用《民法典》第六十一條第三款、第五百零四條。應(yīng)注意的是，其并不都以從事經(jīng)營活動為主，對交易安全保護的需求并不強烈，與《民法典》第六十一條第三款、第五百零四條之適用關(guān)系較遠，例如機關(guān)法人、基層群眾性自治組織屬于行政機關(guān)，主要履行公共管理等職能。而且從實踐角度來看，在北大法寶依據(jù)原《合同法》第五十條和原《民法總則》第六十一條進行檢索，案例幾乎都是與公司有關(guān)的。①檢索日期：2022年6月20日。如果實踐中出現(xiàn)營利法人之外的法定代表人不遵循章程或其他內(nèi)部限制，也應(yīng)注意相對人是否知道或應(yīng)當(dāng)知道該行為損害法人的利益，這一評定可結(jié)合法律對代表權(quán)行使的提示和交易時的具體情形等因素。

綜上，應(yīng)以經(jīng)理權(quán)而非表見代表理論來解釋《民法典》第六十一條第三款，代表人享有權(quán)力之實在，而非權(quán)利之外觀。第六十一條第三款所確認(rèn)的經(jīng)理權(quán)規(guī)則雖可適用于全部法人，但以營利性法人為主。非營利法人的法定代表人也擁有概括代表權(quán)，非營利法人也可從事經(jīng)營活動。在討論完我國法上所謂 “表見代表” 的實際運作之后，我們來看真正的表見代表理論。

三、真正的表見代表——對代表人身份的認(rèn)識錯誤

（一）因登記不實的表見代表

表見代表可因法定代表人選任或離任登記不及時而引起，由于法定代表人選任或離任的生效與其外部公示之間必然會出現(xiàn)時間差。此外，法定代表人任命過程中的瑕疵也會造成登記不實。這一問題的探討，需要先討論法定代表人之選任和離任以及相應(yīng)公示措施，再討論登記的效力。考慮到公司法人的典型性，此處只討論公司的法定代表人，其他類型法人可類推適用之。

1．法定代表人的登記

由于單一的法定代表人制，新選任法定代表人的登記一般伴隨著前任的離任登記，即涂銷登記。因此，我們主要以法定代表人的選任登記作為討論對象。

（1）法定代表人之選任和離任

關(guān)于法定代表人之選任，首先在公司設(shè)立時，申請設(shè)立有限責(zé)任公司或股份有限公司的，應(yīng)當(dāng)向登記機關(guān)提交設(shè)立登記申請書，其中包括法定代表人的名稱。②原《公司登記管理條例》第二十條，《市場主體登記管理條例》第八條、第十六條?？梢姡?“法定代表人” 是由公司發(fā)起人提前共同指定的，被指定的人在公司法人取得人格的同時成為代表人。

其次，在公司設(shè)立后，公司變更其法定代表人的，應(yīng)進行變更登記。但法定代表人究竟是由哪些機構(gòu)選舉出來的呢？依據(jù)《公司法》第十三條之規(guī)定，董事長、經(jīng)理和執(zhí)行董事都可擔(dān)任法定代表人，考察法定代表人之選任，必先考慮這三種職務(wù)的選任。在股份有限公司，董事長由董事會過半數(shù)選舉出來（第一百零九條），當(dāng)然章程可另行規(guī)定；在有限責(zé)任公司，董事長之產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定（第四十四條），如果公司章程無特別規(guī)定，應(yīng)可由董事會過半數(shù)選舉。當(dāng)然在國有獨資公司，董事長由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)在董事們中指定（第六十七條）。在人數(shù)較少的有限責(zé)任公司，可只設(shè)執(zhí)行董事，其產(chǎn)生辦法可由公司章程規(guī)定，沒有規(guī)定時，應(yīng)由股東會過半數(shù)選舉。關(guān)于公司經(jīng)理，其由董事會聘任和解聘。

另依《公司法》第二十五條和第八十二條之規(guī)定，法定代表人是公司章程的必要記載事項，更換法定代表人是否屬于修改公司章程，進而需要三分之二的決議，在實踐中很有爭議。有人認(rèn)為股東會罷免法定代表人屬于特別決議，也有人認(rèn)為這屬于普通決議，半數(shù)即可。①參見湖南省衡陽市中級人民法院（2010）衡中法民二終字第79號判決書；湖南省衡陽市石鼓區(qū)人民法院（2010）石民二初字第1l號判決書；遼寧省沈陽市中級人民法院（2008）沈行終字第15號判決書。后一種觀點值得贊同，前一觀點屬于形式化理解公司法，還會引起公司兩個權(quán)力機構(gòu)之間就法定代表人選任一事產(chǎn)生爭執(zhí)，不利于公司良好地運轉(zhuǎn)。公司法將選任法定代表人的權(quán)力交給上述機構(gòu)的同時，也就意味著股東（大）會應(yīng)尊重其決定，避免后者架空前述機構(gòu)的這一權(quán)力。

同《民法典》第一百七十三條規(guī)范的委托代理終止情形類似，法定代表人離任事由包括：辭職、聘任合同屆期、被解職、死亡和行為能力喪失等。

（2）登記措施

關(guān)于登記措施，依據(jù)新通過的《市場主體登記管理條例》第八條之規(guī)定，公司設(shè)立時法定代表人屬于法定登記事項，同時記載在營業(yè)執(zhí)照中。法定代表人變更的，工商管理部門變更登記處相關(guān)材料的記載，同時換發(fā)營業(yè)執(zhí)照。另外，依據(jù)《市場主體登記管理條例》第三十六條之規(guī)定，為了讓第三人知情，營業(yè)執(zhí)照應(yīng)懸掛在公司住所或者分公司營業(yè)場所醒目的位置。自2014年年末后，依據(jù)《企業(yè)信息公示暫行條例》第六條之規(guī)定，法定代表人的登記信息還需要二十個工作日內(nèi)在企業(yè)信息公示系統(tǒng)上公示，任何人皆可網(wǎng)上查閱。以上三種方式中，哪一種方式?jīng)Q定法定代表人的選任公示得以對抗第三人的時點呢？我們認(rèn)為，工商管理部門的記載屬于最原始信息，可信度最高，但工商管理部門登記簿的記載和法人營業(yè)執(zhí)照的記載相比企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)屬于公示性較弱的措施，第三人也不便于查詢，應(yīng)以后者為依據(jù)來判斷法定代表人之選任對抗第三人的時點。②類似觀點，參見鄒學(xué)庚：《〈民法典〉第65條商事登記公示效力研究》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2021年第1期；不同觀點，參見石一峰：《論商事登記第三人效力》，《法商研究》2018年第6期。立法論層面，可將傳統(tǒng)的工商登記作為企業(yè)信息公示系統(tǒng)前置環(huán)節(jié)，逐步以后者為中心構(gòu)建企業(yè)信息公示體系，比如可考慮將公司章程和法定代表人的記載信息及時反映在企業(yè)信息公示系統(tǒng)中，例如將這些材料掃描成pdf上傳系統(tǒng)或設(shè)置超鏈接引導(dǎo)公眾閱讀這些材料。

綜上，視情形，法定代表人選任取決于股東（大）會或董事會的決議行為，離任事由包括辭職、聘任合同屆滿和死亡等。明確了法定代表人之選任和離任以及相應(yīng)的登記措施之后，我們繼續(xù)討論代表人登記的效力。

2．登記的效力

關(guān)于法定代表人登記之效力，我國法經(jīng)歷了若干變遷。最初，依據(jù)《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》第三條、《企業(yè)法人登記管理條例施行細則》第十九條第一款之規(guī)定，經(jīng)登記主管機關(guān)核準(zhǔn)登記注冊的代表企業(yè)行使職權(quán)的主要負責(zé)人，是企業(yè)法人的法定代表人。也就是說，法定代表人之資格取決于是否經(jīng)核準(zhǔn)登記。最高法院曾適用這一規(guī)定，認(rèn)為被解職的法定代表人，在未經(jīng)登記機關(guān)核準(zhǔn)登記前仍可代表公司。③最高人民法院（2001）民四終字第13號判決書，《最高人民法院公報》2004年第1期，第20頁。即將法定代表人變更這一私法行為的效力取決于行政行為之作出，這一適用是可爭議的，該案中的代表行為還涉及 “雙方代表” 。具體行政行為只是備案法人依據(jù)意思自治作出的代表人變動，并不能決定其私法效力。隨后，依據(jù)《公司法》第三十二條第三款之規(guī)定，登記事項未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人?！睹穹ǖ洹返诹鍡l則進一步明確，法人不得以與登記的事項不一致的實際情況對抗善意相對人。但這兩個規(guī)定過于籠統(tǒng)，反倒是最高法院的判例逐步明確了法定代表人工商登記效力的具體規(guī)則。

第一，法定代表人的選任和離任自生效之日起即發(fā)生效力，但經(jīng)登記后，才可對抗第三人，除非法人舉證第三人之前就已知情。④類似規(guī)定參見《法國商法典》第L210-9條第2款，《比利時公司和社團法典》第2：18條第1款。法定代表人之選任系私法行為，自相關(guān)決議行為成立時起發(fā)生效力，其效力不取決于行政部門的許可。代表人之離任既可因法律行為（如辭職）也可因自然事實（如死亡）而引起，也是自其成立或發(fā)生時生效。正是基于以上考慮，以及考慮到制定于計劃經(jīng)濟時代的《企業(yè)法人登記管理條例施行細則》等當(dāng)中的相關(guān)規(guī)定與《公司法》、《民法典》有關(guān)規(guī)定相沖突，《市場主體登記管理條例》第五十五條將其徹底廢除。法定代表人選任和離任自有關(guān)決議行為作出等相關(guān)法律事實發(fā)生時生效，相應(yīng)的登記或變更登記只是行政備案性質(zhì)。①參見江蘇省高級人民法院（2014）蘇審三商申字第0247號裁定書。

出于權(quán)力的公示和交易安全維護，法定代表人之選任和離任未經(jīng)登記，不可對抗外部第三人。②關(guān)于登記后立即得對抗第三人的例外，參見下文。作為補充，只有善意第三人才值得保護。因此，如果第三人知道或應(yīng)當(dāng)知道法定代表人才離職，這一離職雖未經(jīng)登記仍可對抗之，該第三人與離職的法定代表人締結(jié)合同的不值得保護。當(dāng)然應(yīng)由公司來舉證第三人不值得保護。在判例方面，法院認(rèn)為，公司不能以其法定代表人被公司內(nèi)部停止職務(wù)（未變更登記）否認(rèn)代表行為的效力，代表人身份應(yīng)以工商登記為主。③參見最高人民法院（2009）民提字第76號判決書，《最高人民法院公報》2010年第11期。隨后在另一案件中，最高法院明確區(qū)分代表人變更的外部效力和內(nèi)部效力：第一，登記的法定代表人對外具有公示效力，如涉及公司以外的第三人因公司代表權(quán)而產(chǎn)生的外部爭議，應(yīng)以工商登記為準(zhǔn)；第二，公司與股東之間因法定代表人任免產(chǎn)生的內(nèi)部爭議，則應(yīng)以有效的股東會任免決議為準(zhǔn)。由此確認(rèn)了法定代表人一經(jīng)任命即發(fā)生效力，公司內(nèi)部人都應(yīng)予以遵守，但在外部應(yīng)以登記為準(zhǔn)。④參見最高人民法院（2014）民四終字第20號裁定書，《最高人民法院公報》2014年第8期。在另一起案件中，又明確了相對人善意之要件，該案中最高法院認(rèn)為，法定代表人職務(wù)隨免除決議生效之日即刻免除，凡知道該法定代表人職務(wù)免除事實卻仍接受其代表行為的，該代表行為應(yīng)為無效。⑤參見最高人民法院（2005）民四再字第1號判決書。

如何理解 “第三人” 范圍？原則上，選任法定代表人的機關(guān)和代表人之外的人都屬于第三人。但一概認(rèn)為公司其他內(nèi)部人員（例如監(jiān)事會成員等）不屬于第三人不甚合理。對此，在個案認(rèn)定時，權(quán)衡公司利益和交易安全，可有兩種途徑：或認(rèn)為公司其他內(nèi)部人員應(yīng)當(dāng)知情法定代表人變更的并非第三人，或認(rèn)為他們不為善意。

第二，未經(jīng)登記的法定代表人之選任或離任，第三人也可主張之。為確保交易安全，第三人最好選擇與經(jīng)登記的法定代表人締約。當(dāng)然，如果經(jīng)有效任命但未經(jīng)登記的代表人與第三人締約的，第三人可選擇與其締約而不顧登記情況。此時，公司和第三人都不得以代表人未被登記為理由，主張不被合同拘束。第三人承擔(dān)的風(fēng)險在于，若該代表人的聲稱不真實，則其可能得不到保護。理由很簡單，同其他任何法律行為一樣，依據(jù)合同相對性原理，法定代表人之選任不直接拘束公司和代表人之外的其他人，但其他人應(yīng)該尊重當(dāng)事人的這一意思安排，特別是其他人可主張某一法律行為以證明一件法律事實。⑥J．Flour，J． -L．，Aubert，E．Savaux，Les obligations，L'acte juridique，16eéd．，Sirey，2014，n°432，pp．448-449．這一規(guī)則早存在于訴訟行為領(lǐng)域，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2022〕16號）第五十條的規(guī)定，法院可接受未經(jīng)登記的法定代表人參與訴訟。只要后者經(jīng)公司選任即是有效的，而且嚴(yán)格要求參加訴訟的法定代表人必須與登記相符合，未免過于形式主義，也不利于迅速解決糾紛。值得注意的是，當(dāng)?shù)怯浭聦嵟c客觀事實不一致時，如果相對人和代表人締約構(gòu)成表見代理的，相對人不享有選擇權(quán)，即選擇無權(quán)代理，比如善意相對人與登記的法定代表人締約，而后者已辭職尚未變更登記。⑦相反觀點，參見鄒學(xué)庚：《〈民法典〉第65條商事登記公示效力研究》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2021年第1期，第167頁。這也符合我國對表見代理適用的通常理解。⑧紀(jì)海龍：《〈合同法〉第48條（無權(quán)代理規(guī)則）評注》，《法學(xué)家》2017年第4期。

第三，法定代表人任命之瑕疵不可對抗善意第三人。①類似規(guī)定參見《歐盟委員會和歐盟議會2017年6月14日與公司法有關(guān)的指令（Directive（UE）2017／1132）》第八條，該指令是歐盟對其及其前身 “歐洲共同體” 自1968年以來頒布的若干公司法指令的編纂。法定代表人任命中的瑕疵主要涉及兩個層面：一方面，考慮到公司債權(quán)人利益之維護和交易安全，法律②參見《市場主體登記管理條例》第十二條、《公司法》第一百四十六條。規(guī)定了哪些人不應(yīng)被任命為法定代表人，違反這些規(guī)定所作出的任命即是有瑕疵的，應(yīng)予撤銷。另一方面，任命法定代表人的決議行為會出現(xiàn)瑕疵，比如董事會或股東（大）會任命法定代表人的會議召集程序、表決程序等有瑕疵，嗣后被其他利益相關(guān)人爭議之。這些瑕疵影響法定代表人之登記效力嗎？進而影響法定代表人與第三人訂立的法律行為嗎？回答都是否定的。《民法典》第八十五條和判例③參見最高人民法院（2010）民提字第48號判決書，《最高人民法院公報》2011年第3期。都確立了決議行為的效力瑕疵不影響與外部善意第三人形成的法律關(guān)系?；诠ど痰怯浀墓帕?，第三人有理由相信登記在冊的法定代表人就是真實的，盡管這一外觀事實上不符合真實情況。例外地，如果公司證明第三人知情這些瑕疵仍與代表人交易，則第三人屬惡意、不值得保護。既然公司不能向被推定為善意的第三人主張法定代表人任命之瑕疵，那么反過來，第三人能否向公司主張該瑕疵以逃避已經(jīng)締結(jié)的債務(wù)或撤銷已締結(jié)的合同呢？考慮到交易安全，第三人無論善意與否，不能以法定代表人任命之瑕疵撤銷已經(jīng)與其訂立的合同；而且允許公司主張這一瑕疵或任命法律行為的相對無效是為了保護其利益，第三人自無利益主張這一瑕疵。

反觀第一個和第三個規(guī)則，它們實質(zhì)上是表見法理在法定代表人身份領(lǐng)域的反映。內(nèi)部已經(jīng)生效的法定代表人選任或離職需要進行相應(yīng)的公示后才可對抗外部第三人，未經(jīng)公示的，若離任的代表人仍以公司名義行為的，即為無權(quán)代表人，可有表見理論之適用。實際上，代表人的權(quán)限都是概括的，第三人判斷其是否有代理權(quán)限，不是依據(jù)授權(quán)委托書或其他授權(quán)表示，而是依據(jù)工商登記，即公司告知第三人其代表人身份的方式是工商登記，有此身份必有概括權(quán)限。而普通委托代理中，委托人告知相對人代理人身份和權(quán)力的方式主要是出具授權(quán)委托書或?qū)ο鄬θ吮硎荆砣松矸莺蜋?quán)力需分別、個體地分析；同理，委托人在撤回委托或終止委托時，他應(yīng)收回委托書，必要時采取相應(yīng)的公示措施或通知潛在的、可能受該撤回影響的第三人；否則，可有表見代理之適用。

關(guān)于法定代表人之選任瑕疵，跟普通代理人委托授權(quán)的瑕疵一樣，授權(quán)行為無效或者被撤銷不影響代理人所締結(jié)行為的效力，在善意第三人合理相信任命或登記這一表象時，可有表見理論之適用。

綜上，在法人內(nèi)部代表人一經(jīng)任命或被解任，立即發(fā)生效力，但在外部須經(jīng)登記后才可對抗第三人。選任或解任從其生效之日至其經(jīng)正式登記之間，可有表見代理之適用。立法論上，可整合《民法典》第六十五條和相關(guān)判例作如下規(guī)定：第一， “法定代表人的選任和離任經(jīng)登記后才可對抗第三人，除非公司證明第三人之前已知情或應(yīng)當(dāng)知情” ； “第三人可主張未經(jīng)登記的法定代表人之選任或離任” ；第二， “任命法定代表人過程中的瑕疵不得對抗第三人，除非公司證明第三人知情或應(yīng)當(dāng)知情” 。除因登記不實引起表見代表適用外，后者還可能因無權(quán)代表人之偽稱而引起。

（二）因偽稱而引起的表見代表

因偽稱而引起的表見代表是指某人宣稱自己是法定代表人但實際上并不是，或者從來不是代表人，或者權(quán)力已經(jīng)終止并經(jīng)登記，④如果權(quán)力終止但未予以外部登記的，可歸于前述 “因登記不實的表見代表” 類型。而第三人有理由相信其是有代表權(quán)的。⑤楊代雄將這種情況稱為 “無權(quán)代表” ，將其歸屬于表見代表兩種類型之一，參見楊代雄：《〈民法總則〉中的代理制度重大爭議問題》，《學(xué)術(shù)月刊》2017年第12期。原則上在與法定代表人交易時，第三人應(yīng)該確認(rèn)其身份，由于我國實行單一的代表人制度以及電子化企業(yè)信用信息系統(tǒng)之設(shè)立，偽稱代表情形下第三人應(yīng)被保護的不多。這可能解釋了相比登記不實的表見代表，實踐中該類型案件稀少。

在一起典型案例中，①參見最高人民法院（2011）民提字第316號判決書；山西省高級人民法院（2009）晉民終字第282號判決書。由于股權(quán)變更引起法定代表人變更后，雖經(jīng)變更登記，原法定代表人王某仍利用其擔(dān)任職務(wù)期間私自刻制的公章和其他信息繼續(xù)以公司名義簽訂抵押合同，法院認(rèn)為善意第三人可主張表見代理。在歸責(zé)性層面，法院主要有兩點考慮：一方面，該公章曾在工商年檢時進行了工商備案，并以此辦理過公司有關(guān)業(yè)務(wù)，而且在之前簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議時，該公章仍被王某使用；受讓股權(quán)的公司和該公司在辦理工商變更登記之后，未及時收回舊公章并進行相應(yīng)的公示措施，具有過錯。另一方面，該公司的法定代表人于12月16日變更登記，而系爭抵押合同簽訂于同月25日，法院沒有嚴(yán)格拘束于變更登記的即時對抗效力，而是認(rèn)為要求相對人在短短幾天時間內(nèi)審查到王某無權(quán)簽訂抵押合同未免苛刻。這一判決值得稱道，實際上，無論是登記不實還是由于偽稱引起的表見代表，皆只是表見代理在代表權(quán)領(lǐng)域的適用，需要考察相對人的善意和被代理人的歸責(zé)性問題。

原則上，法定代表人的任命和變更自進行登記后即可對抗第三人，但在快捷的商事交易中，很難要求第三人時刻關(guān)注登記，②這與前述日本法上表見代表董事的制度邏輯有共通之處。例如在相對人與法定代表人經(jīng)常交易情況下，在某一階段后者突然被停職，而公司在變更登記后沒有及時告知相關(guān)第三人的，此時善意第三人值得保護。對此，比較法上多緩和 “登記后立即對抗第三人” 這一規(guī)則，規(guī)定在有關(guān)代表人之任命或變更登記發(fā)生后15日內(nèi)，該代表人以公司名義訂立的行為仍有效，只要第三人證明其不可能知情這一登記。③參見《歐盟委員會和歐盟議會2017年6月14日與公司法有關(guān)的指令（Directive（UE）2017／1132）》第十六條第六款。當(dāng)然，代表人的選任經(jīng)登記后，應(yīng)由第三人來舉證其不可能知情或者其信賴是合理的。這區(qū)別于上面我們所提到的，代表人的任命或離任在經(jīng)登記之前，應(yīng)由公司來證明第三人已經(jīng)知情，第三人在這兩種情形下的舉證負擔(dān)是不同的，由第三人來主張其不可能知情這一消極事實明顯較重。這一規(guī)定也是表見代理之具體適用。換而言之，將工商登記的 “絕對” 對抗效力延長到登記事項被登記之后的若干天內(nèi)，同時讓相對人對其在此期間的善意負舉證責(zé)任，可兼顧善意相對人保護和公司利益，避免登記事項登記后的立即對抗力之機械適用。從立法論角度，我們可在將來商事主體登記規(guī)范完善時，吸收判例和比較法經(jīng)驗規(guī)定： “法定代表人在其離任登記后十五日內(nèi)締結(jié)的法律行為有效，只要第三人證明其不可能知情該離任事實” 。

概言之，第三人可因登記不實或代表人的偽稱表示而合理相信其相對人有權(quán)代理法人，引起對法定代表人身份的認(rèn)識錯誤，進而可有表見代理之適用。當(dāng)然，這兩種情形對第三人的善意要件有不同要求。法定代表人選任或離任之生效與登記公示不可避免地有一定時間差，在引起表見代理適用時，法人應(yīng)該承擔(dān)這一經(jīng)營風(fēng)險，但其可向無權(quán)代表人追償。接下來我們追問區(qū)別表見代表和經(jīng)理權(quán)有何意義呢？

（三）區(qū)分真正的表見代表與經(jīng)理權(quán)的意義

區(qū)分真正的表見代表和非真正的表見代表，即對代表人身份的認(rèn)識與對代表人權(quán)力本身的認(rèn)識，有著重要的意義。

第一，在范圍具體的委托代理權(quán)視角之下，代理人的實際授權(quán)和其對外所展現(xiàn)出的外觀可能有所差異，造成第三人對其權(quán)力發(fā)生認(rèn)識錯誤。而從事理上看，在尊重其他機構(gòu)法定職權(quán)的前提下，代表人對公司營業(yè)事務(wù)享有全部概括的權(quán)限，第三人很難就代表權(quán)與合議制的且定期聚會的董事會或股東（大）會有效溝通。在概括代表權(quán)視角之下，很難對代表權(quán)范圍發(fā)生認(rèn)識錯誤，甚至可以說很難出現(xiàn) “越權(quán)” ，更多的則是 “濫權(quán)” ，這是法定代表人區(qū)分于一般意定代理人的關(guān)鍵。 “越權(quán)” 需要客觀比對被授予的權(quán)力和代理人已完成的法律行為，①劉駿：《法國新債法的代理制度與我國民法總則代理之比較》，《交大法學(xué)》2017年第2期。而 “濫權(quán)” 之認(rèn)定并不滿足于代理行為形式上違反了章程或某內(nèi)部規(guī)定，而需實質(zhì)判斷相對人是否知道或者應(yīng)該知道代理行為損害被代理人的利益。本人舉證代理人 “濫權(quán)” 比舉證其 “越權(quán)” 更難。

第二，相對人 “善意” 之界定和效果在這兩種情況下有著明顯的區(qū)分。在真正的表見代表中，同無權(quán)代理行為一樣，在第三人知情或應(yīng)當(dāng)知情有關(guān)代表人的登記狀況與實際不一致時，無權(quán)代表人的行為未經(jīng)授權(quán)，是違背法人意志和損害法人利益的，其效力待定。相反，當(dāng)代表人不遵守對其權(quán)力的內(nèi)部限制進行代表行為時，由于核心是考察代表人的行為是否違背法人利益以及相對人是否應(yīng)該知情這一違反，導(dǎo)致相對人對代表人違反內(nèi)部限制的簡單知情并不足夠認(rèn)定其惡意，該代表行為原則上有效。不加區(qū)分地對待經(jīng)理權(quán)和真正的表見代表會危害交易安全，會不加區(qū)別地擴大 “惡意” 相對人的范圍。

或有質(zhì)疑觀點認(rèn)為，《民法典》第六十一條第三款、第五百零四條也可適用于真正表見代表的情形，即可規(guī)范對代表權(quán)身份的認(rèn)識錯誤，進而質(zhì)疑區(qū)分真正表見代表和非真正表見代表的意義。這一觀點值得商榷，首先，真正表見代表實乃表見法理的適用，適用《民法典》第六十五條或類推適用《民法典》第一百七十二條等規(guī)定即可，無須輾轉(zhuǎn)適用第五百零四條、第六十一條第三款。其次，自原《合同法》第五十條制定以來，立法機關(guān)相關(guān)材料解讀②黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀》（上），北京：中國法制出版社2020年版，第149頁。、學(xué)說論述和案例適用并未將對代表人身份認(rèn)識錯誤作為該條或第六十一條第三款的涵射對象。最后，在真正表見代表機制下，第三人的善意之認(rèn)定應(yīng)區(qū)分是因登記不實引起的抑或因代表人偽稱而引起的，而這一區(qū)分評價融入《民法典》第六十一條第三款、第五百零四條適用之中會帶來不必要的困難，在適用這些條款時，相對人的簡單知情并不當(dāng)然被認(rèn)定為惡意。

第三，代表人與公司之間的法律關(guān)系類似于委任合同關(guān)系，代表人之選任屬意定；而《民法典》第六十一條第三款事實上承認(rèn)了代表人一經(jīng)任命即享有概括和法定的權(quán)限，其權(quán)力不應(yīng)在合同的視角下進行分析，某種程度上該權(quán)力被 “客觀化” 或 “法定化” 了，即代表人是權(quán)力被客觀化的意定代理人。甚至可以說，各公司法定代表人權(quán)力都是類似的。相反，在普通委托代理人情況下，無論其身份還是權(quán)力皆在合同這一視角之下進行分析，只是例外地在表見代理的情況下代理人的權(quán)力不由個體 “意思” 來決定而是由客觀 “外觀” 來確定。

第四，適用范圍之差別，真正的表見代表實乃表見法理之具體化，可適用于所有類型的法人，還可包括合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)等市場主體，在這些情形下，都可能出現(xiàn)第三人因登記等外觀措施而對代表人或業(yè)務(wù)執(zhí)行人的身份發(fā)生認(rèn)識錯誤?；蛘哒f，對團體對外表達機關(guān)的有效授權(quán)和該授權(quán)的公示之間常有不一致，可引起表見代理的適用。而非真正的表見代表即經(jīng)理權(quán)規(guī)則主要適用于對交易安全有強烈保護需求的營利法人，相對人不可能對其概括權(quán)力發(fā)生認(rèn)識錯誤，其適用于非營利法人時需要同時考慮這類法人的目的。

因此，無論是從代理權(quán)的基本概念還是從交易安全的角度來考慮，區(qū)分對代表人身份的認(rèn)識和對其權(quán)力的認(rèn)識有著重要的意義。

四、結(jié) 論

綜上所述，受日本法上表見代表董事制度和原《合同法》條文安排的影響，主流觀點將規(guī)范越權(quán)行為的原《合同法》第五十條解讀為 “表見代表” ，表見代表董事制度是指相對人合理信賴不是代表董事的人有權(quán)代表公司。由此混淆了對代表人身份的認(rèn)識和對其權(quán)力的認(rèn)識，如果說相對人可能對代表人身份因登記或代表人偽稱而發(fā)生認(rèn)識錯誤，其不可能對代表人的概括權(quán)力發(fā)生認(rèn)識錯誤。代表權(quán)涉及法人所有營業(yè)事務(wù)，且對其權(quán)力的內(nèi)部限制不得對抗第三人，第三人如何能對該權(quán)力發(fā)生認(rèn)識錯誤？在法定代表人的行為違反章程或其他非法定限制時，代表行為對公司有效，第三人的對這些內(nèi)部限制的簡單知情并不構(gòu)成惡意，而需實質(zhì)性判斷該行為是否損害法人利益。區(qū)分這兩種認(rèn)識具有重要意義。立法論上，可整合有關(guān)真正表見代表的判例和比較法相關(guān)經(jīng)驗，明確以下規(guī)則： “法定代表人的選任和離任經(jīng)登記后才可對抗第三人，除非公司證明第三人之前已知情或應(yīng)當(dāng)知情” ； “第三人可主張未經(jīng)登記的法定代表人之選任或離任” ； “法定代表人在其離任登記后十五日內(nèi)締結(jié)的法律行為有效，只要第三人證明其不可能知情該離任事實” ； “任命法定代表人過程中的瑕疵不得對抗第三人，除非公司證明第三人對此知情或應(yīng)當(dāng)知情” 。