法定代表人當(dāng)還是不當(dāng)？

劉鐵華

之前曾有一則題為「老賴南極看企鵝，無法回國」的新聞轟動(dòng)一時(shí)，河南某房產(chǎn)公司因拖欠工程款，其法定代表人王某被法院列為失信被執(zhí)行人從而被限制高消費(fèi)不能乘飛機(jī)，正在南極旅遊被困從而無法回國的「慘案」。

正因如此，在很多臺(tái)港澳及外籍投資者看來，失信被執(zhí)行人名單制度頗有點(diǎn)一招致命的味道，因此在前來投資時(shí)是否要擔(dān)任公司法定代表人這個(gè)問題上，就有些猶豫不決。

法定代表人這個(gè)職位，真的有這么「危險(xiǎn)」嗎？貝斯哲事業(yè)群認(rèn)為，企業(yè)只要誠實(shí)守信，真正被作為老賴進(jìn)行限制的「機(jī)會(huì)」並不多；反過來，因?yàn)榉ǘù砣丝梢浴阜ǘā沟卮砥髽I(yè)從事簽約或?qū)ν庑惺孤殭?quán)，對(duì)於投資人來說，除非特別信任的人員擔(dān)任法定代表人，否則在某種程度上也意味著風(fēng)險(xiǎn)並存。孰優(yōu)孰劣，投資人內(nèi)心應(yīng)該有個(gè)判斷。

最近，最高人民法院司法案例研究院結(jié)合眾多案例，匯總了常見的法定代表人相關(guān)法律問題，分享如下：

一、法定代表人的地位

1.法定代表人是幹什么的？

法定代表人，是指依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人。公司的法定代表人對(duì)內(nèi)處於公司管理核心的地位，對(duì)外代表公司，以公司的名義對(duì)外實(shí)施行為是公司的行為，該行為的法律後果由公司承擔(dān)。

2.法定代表人與法人、法人代表是一回事嗎？

不一樣。法定代表人是個(gè)人，而法人是組織，像公司、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位等都是法人。法人代表也是個(gè)人，是法人單獨(dú)授權(quán)行使某項(xiàng)具體職責(zé)的人。法定代表人是經(jīng)過工商登記的，行使職權(quán)不需要法人授權(quán)，而法人代表沒有工商登記，需要法人另行授權(quán)，超出授權(quán)範(fàn)圍或期限就不再是法人代表。

3 .法定代表人需要跟公司簽訂勞動(dòng)合同嗎？

法定代表人與企業(yè)之間不是勞動(dòng)關(guān)係，不受勞動(dòng)法調(diào)整，可以不簽勞動(dòng)合同。當(dāng)然，如果法定代表人從公司領(lǐng)取工資，同時(shí)也存在勞動(dòng)關(guān)係，簽訂勞動(dòng)合同也是可以的。

4.僅有法定代表人的簽名，公司沒有蓋章，合同有效嗎？

公司法定代表人在公司的經(jīng)營(yíng)範(fàn)圍內(nèi)，在職權(quán)範(fàn)圍內(nèi)簽署的合同即使沒有加蓋公章也是有效的。

5.沒有法定代表人的簽名，僅有公司蓋章，合同有效嗎？

有效?！睹穹ǖ洹返?90條規(guī)定：「當(dāng)事人採用合同書形式訂立合同的，自當(dāng)事人均簽名、蓋章或者按指印時(shí)合同成立。」可見，法定代表人簽字與公司蓋章不需要同時(shí)具備，有其一即可。

6.法定代表人超越職權(quán)擅自訂立合同，對(duì)公司有效嗎？

根據(jù)《民法典》第504條規(guī)定：法人的法定代表人或者非法人組織的負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限外，該代表行為有效，訂立的合同對(duì)法人或者非法人組織發(fā)生效力。據(jù)此，除合同相對(duì)方明知法定代表人超越權(quán)限外，合同有效。

二、法定代表人的任職資格

1.哪些人可以擔(dān)任法定代表人？

依照《公司法》第13條規(guī)定，公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，並依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。據(jù)此，法定代表人只能是一人，具體是誰由公司章程規(guī)定。

2.擔(dān)任法定代表人有年齡與學(xué)歷要求嗎？

法定代表人必須是具有完全民事行為能力的公民，也就是說應(yīng)當(dāng)年滿18周歲，且精神智力狀況完全正常。至於在學(xué)歷、職稱、工作年限等方面則沒有要求。

3.外國人可以擔(dān)任內(nèi)資公司的法定代表人嗎？

可以。中國法律對(duì)法定代表人無國籍要求，登記時(shí)只需提交公司的任職證明和法定代表人的身份證明即可。

4.企業(yè)可以聘請(qǐng)員工擔(dān)任法定代表人嗎？

普通員工不行，如果員工同時(shí)被任職為公司的董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理可以擔(dān)任法定代表人。

5.法定代表人一定是股東嗎？

法定代表人可以是股東，也可以不是股東。由誰擔(dān)任法定代表人一般由股東（大）會(huì)或董事會(huì)決定。

6.哪些人不能擔(dān)任法定代表人？

《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》第4條規(guī)定，有下列情形之一的，不得擔(dān)任法定代表人，企業(yè)登記機(jī)關(guān)不予核準(zhǔn)登記：

（一）無民事行為能力或者限制民事行為能力的；

（二）正在被執(zhí)行刑罰或者正在被執(zhí)行刑事強(qiáng)制措施的；

（三）正在被公安機(jī)關(guān)或者國家安全機(jī)關(guān)通緝的；

（四）因犯有賄賂罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪或者破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾三年的；或者因犯罪被判處剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年的；

（五）擔(dān)任因經(jīng)營(yíng)不善破產(chǎn)清算的企業(yè)的法定代表人或者董事、經(jīng)理，並對(duì)該企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個(gè)人責(zé)任，自該企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年的；

（六）擔(dān)任因違法被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的企業(yè)的法定代表人，並對(duì)該企業(yè)違法行為負(fù)有個(gè)人責(zé)任，自該企業(yè)被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年的；

（七）個(gè)人負(fù)債數(shù)額較大，到期未清償?shù)模?/p>

（八）有法律和國務(wù)院規(guī)定不得擔(dān)任法定代表人的其他情形的。

7.公務(wù)員可以兼任企業(yè)法定代表人嗎？

不能。《公司法》雖未明確作出規(guī)定，但《公務(wù)員法》第59條規(guī)定：公務(wù)員應(yīng)當(dāng)遵紀(jì)守法，不得有下列行為：（十六）違反有關(guān)規(guī)定從事或者參與營(yíng)利性活動(dòng)，在企業(yè)或者其他營(yíng)利性組織中兼任職務(wù)。第44條規(guī)定：公務(wù)員因工作需要在機(jī)關(guān)外兼職，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，並不得領(lǐng)取兼職報(bào)酬。據(jù)此，公務(wù)員不能兼任公司的法定代表人。

8.一人能否同時(shí)擔(dān)任兩個(gè)以上公司的法定代表人？

一人擔(dān)任多家公司的法定代表人本身並不違反《公司法》規(guī)定。需要注意的是，由於法定代表人同時(shí)也是公司的董事或經(jīng)理，應(yīng)當(dāng)遵守《公司法》關(guān)於董事、高級(jí)管理人員的任職要求，比如未經(jīng)股東會(huì)同意，不得在兩個(gè)存在競(jìng)爭(zhēng)性關(guān)係的公司同時(shí)擔(dān)任法定代表人。

三、對(duì)法定代表人的管理及約束

1.法定代表人的姓名是否要在公司章程中明確記載？

公司章程應(yīng)當(dāng)記載法定代表人由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事還是經(jīng)理擔(dān)任，並沒有強(qiáng)制性要求記載法定代表人的姓名，因此企業(yè)可根據(jù)自身情況選擇是否記載。

2.對(duì)於公司而言，怎樣約束並防止法定代表人濫用權(quán)利？

在公司章程中對(duì)法定代表人代表權(quán)作出限制是防止其濫用權(quán)利的最主要方式。公司應(yīng)當(dāng)充分利用章程的自治權(quán)明確規(guī)定法定代表人的權(quán)限範(fàn)圍。另外，可以通過董事會(huì)或股東會(huì)對(duì)法定代表人的行為進(jìn)行約束。

四、法定代表人的法律責(zé)任

1.我只是個(gè)掛名的法定代表人，若公司出事，需要我承擔(dān)法律責(zé)任嗎？

即使是掛名的法定代表人，公司從事了法律所禁止的行為，也要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。在刑事責(zé)任方面，如果掛名法定代表人不是單位主管人員和直接責(zé)任人，不對(duì)其處以刑罰。

2.法定代表人違反公司章程或法律規(guī)定，給公司或股東造成損失，可否要求其承擔(dān)賠償責(zé)任？

可以。由於法定代表人一般由公司的董事或經(jīng)理擔(dān)任，根據(jù)《公司法》149條規(guī)定：董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第152條規(guī)定：董事、高級(jí)管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。因此，公司及股東均可向法院起訴要求賠償。

五、法定代表人的變更

1.變更法定代表人是否需要征得原法定代表人同意？原法定代表人不配合怎么辦？

不需要?！镀髽I(yè)法定代表人登記管理規(guī)定》第7條規(guī)定，有限責(zé)任公司或者股份有限公司更換法定代表人需要由股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)召開會(huì)議作出決議，而原法定代表人不能或者不履行職責(zé)，至使股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)不能依照法定程序召開的，可以由半數(shù)以上的董事推選一名董事或者由出資最多或者持有最大股份表決權(quán)的股東或其委派的代表召集和主持會(huì)議，依法作出決議。

2.公司哪一級(jí)機(jī)關(guān)有權(quán)決定變更法定代表人？

一般由公司股東會(huì)或董事會(huì)形成決議決定變更法定代表人。究竟是股東會(huì)還是董事會(huì)有權(quán)決定，由公司章程決定。

3.原法定代表人是否可以自行辭去法定代表人一職？

可以，原法定代表人向股東（大）會(huì)或董事會(huì)提出，經(jīng)其批準(zhǔn)，再選舉出新的法定代表人。

4.法定代表人死亡後，其繼承人能不能繼承法定代表人的資格？

法定代表人身份不能繼承，原法定代表人死亡後，公司應(yīng)當(dāng)按照程序選舉產(chǎn)生新的法定代表人。

5.變更法定代表人是不是必須到工商部門辦理變更登記？有時(shí)間要求嗎？

是的。《公司登記管理?xiàng)l例》第30條規(guī)定，公司變更法定代表人的，應(yīng)當(dāng)自變更決議或者決定作出之日起30日內(nèi)申請(qǐng)變更登記。第68條規(guī)定，公司登記事項(xiàng)發(fā)生變更時(shí)，未依照本條例規(guī)定辦理有關(guān)變更登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令限期登記；逾期不登記的，處以1萬元以上10萬元以下的罰款。其中，變更經(jīng)營(yíng)範(fàn)圍涉及法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定須經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目而未取得批準(zhǔn)，擅自從事相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

6.到哪個(gè)部門辦理變更登記，需要提交什么手續(xù)？

《公司登記管理?xiàng)l例》第27條規(guī)定，公司申請(qǐng)變更登記，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)提交下列文件：

（一）公司法定代表人簽署的變更登記申請(qǐng)書；

（二）依照《公司法》作出的變更決議或者決定；

（三）國家工商行政管理總局規(guī)定要求提交的其他文件。

公司變更登記事項(xiàng)涉及修改公司章程的，應(yīng)當(dāng)提交由公司法定代表人簽署的修改後的公司章程或者公司章程修正案。

變更登記事項(xiàng)依照法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定在登記前須經(jīng)批準(zhǔn)的，還應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)提交有關(guān)批準(zhǔn)文件。

六、外商投資企業(yè)的法定代表人

1.外商投資企業(yè)變更法定代表人是否需要原審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)？

一般不需要。外商投資企業(yè)的業(yè)務(wù)範(fàn)圍不涉及銀行、保險(xiǎn)、證券等特殊行業(yè)的，變更法定代表人可以直接向工商部門申請(qǐng)辦理。企業(yè)在辦理變更登記手續(xù)後30日內(nèi)還需向原審批機(jī)關(guān)（商務(wù)部門）辦理變更手續(xù)。

2.外商投資企業(yè)法定代表人的法律規(guī)定與內(nèi)資企業(yè)有什么不同嗎？

有。外商投資企業(yè)組織章程中明確規(guī)定企業(yè)法定代表人更換方式為股東委派或股東之間協(xié)商產(chǎn)生的，無須提交董事會(huì)決議。