論WTO對自愿進口擴大協(xié)議的法律約束①

張耀元

(武漢大學 國際法研究所，湖北 武漢 430072)

中美兩國于2020年簽署了《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》(簡稱《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》)，為兩國間貿(mào)易往來提供了更多機會。但在當前仍是WTO主導的多邊貿(mào)易體制下，《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》無法脫離WTO規(guī)則體系的約束，需考慮其在WTO多邊貿(mào)易體系中的作用與影響，這是由《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》與WTO的關(guān)系所決定的。WTO所構(gòu)建的多邊貿(mào)易秩序具有普遍性，WTO是作為調(diào)整成員方之間貿(mào)易關(guān)系的“共同機構(gòu)框架”而存在，[1]30以此規(guī)范成員方的貿(mào)易行為。其一，在主體身份方面，中美兩國作為《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》的協(xié)議方也同為WTO成員方，有義務(wù)遵守雙方在WTO體制中的既有承諾?！吨忻澜?jīng)貿(mào)協(xié)議》作為中美貿(mào)易行為的具體體現(xiàn)，屬于WTO所調(diào)整的成員方貿(mào)易關(guān)系的一部分。其二，在調(diào)整對象方面，《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》與WTO各項協(xié)定之間存在重合。《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》涵蓋知識產(chǎn)權(quán)、貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易等內(nèi)容，分別涉及WTO法律體系下《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPS)、《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》(GATT)、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(GATS)等協(xié)定，二者針對特定調(diào)整對象存在競合。其三，從文本表述來看，《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)定》中多次明確提及WTO規(guī)則及義務(wù)(1)如《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》序言部分提及“遵循國際規(guī)范”，此處“國際規(guī)范”應(yīng)當包括WTO法律規(guī)范。又如第三章附錄十四強調(diào)與中國的WTO義務(wù)相一致，第七章中雙方確認各自在WTO協(xié)定項下相互間的現(xiàn)有權(quán)利和義務(wù)，等等。，這表明從雙方意圖看，中美兩國無意使《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》完全脫離WTO法律體系，相反在其中強調(diào)與WTO規(guī)則的確定關(guān)聯(lián)，說明了WTO仍是作為中美間貿(mào)易合作的基礎(chǔ)性法律架構(gòu)。申言之，WTO是一個旨在管理多邊貿(mào)易所有重要方面的組織，[2]中美兩國在貿(mào)易領(lǐng)域達成的安排離不開WTO法律體系的檢視。

《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》具體規(guī)則設(shè)計與傳統(tǒng)貿(mào)易協(xié)定存在差別，創(chuàng)制了較為特殊的貿(mào)易規(guī)則。尤其是擴大貿(mào)易章節(jié)的規(guī)定，與當前國際社會通行的以規(guī)則調(diào)整為主的貿(mào)易體系不同，通過設(shè)定中美雙方間具體貿(mào)易量來實現(xiàn)貿(mào)易擴大目標，屬于自愿進口擴大協(xié)議(Voluntary Import Expansion Agreements，簡稱VIEs)。但以WTO為代表的多邊貿(mào)易體制強調(diào)實現(xiàn)國際貿(mào)易的自由流動，通過建立普遍性貿(mào)易規(guī)則來調(diào)整國際貿(mào)易行為，不定義或規(guī)定貿(mào)易結(jié)果，不尋求管理貿(mào)易流動，[3]15兩種貿(mào)易管理手段的性質(zhì)有所區(qū)別。VIEs最初出現(xiàn)于20世紀80年代美日貿(mào)易沖突背景下，但隨著WTO的成立，普遍性貿(mào)易規(guī)則為成員方提供了可預(yù)期的行為規(guī)范，VIEs并未被成員方繼續(xù)采用?！吨忻澜?jīng)貿(mào)協(xié)議》中VIEs的重現(xiàn)，一定程度反映了管理貿(mào)易的回歸，也反映出WTO在約束成員方貿(mào)易行為方面的影響力有所下降。VIEs雖然事實上被成員方拋棄，但WTO中缺乏明確的禁止性規(guī)定也為其復(fù)活提供了空間。筆者以《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》擴大貿(mào)易章節(jié)為例，介紹VIEs的特性，并分析其對多邊貿(mào)易體制可能產(chǎn)生的影響，并從WTO具體規(guī)則與法律原則兩個層面討論對VIEs的約束可能，最后提出應(yīng)對VIEs的啟示和路徑。

一、《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》的自愿進口擴大特性

根據(jù)條約內(nèi)容進行分類，條約可以分為契約性條約與立法性條約。契約性條約目的在于解決當前一個具體問題，不為將來制定共同的行為規(guī)則，而立法性條約締約各方有著創(chuàng)立此后相互間必須遵守的行為規(guī)則的共同目的。[4]從這種區(qū)分角度來看，《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》兼具契約性與立法性兩種特征，契約性主要體現(xiàn)在擴大貿(mào)易章節(jié)。在擴大貿(mào)易章節(jié)中，第6.2條第1款規(guī)定中國需要為美國提供確定數(shù)量的貿(mào)易機會，要求在約定時間內(nèi)擴大自美采購和進口的產(chǎn)品和服務(wù)不少于2 000億美元。這一規(guī)定目的在于加大中國對美貿(mào)易采購，解決美國所關(guān)切的貿(mào)易逆差問題。同時，這一規(guī)定被施以履約期間約束，不具有規(guī)則適用的普遍性與延續(xù)性。當確定的期間經(jīng)過，雙方協(xié)議義務(wù)履行完畢，這一規(guī)定也即不再發(fā)揮作用，此即《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》擴大貿(mào)易章節(jié)的契約性特征。

《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》擴大貿(mào)易章節(jié)的契約性同時產(chǎn)生結(jié)果導向的效果，使得協(xié)議著重于實現(xiàn)所預(yù)期的最終貿(mào)易結(jié)果，而不過多關(guān)注貿(mào)易過程?！吨忻澜?jīng)貿(mào)協(xié)議》為中國設(shè)定了具體采購數(shù)量，有意控制貿(mào)易流向，希望通過客觀數(shù)量目標的達成縮小兩國貿(mào)易差額，但并沒有為這一目標的達成提供具體制度規(guī)則作為依據(jù)。同時評估雙方義務(wù)履行情況無疑也是通過對購買量予以量化來進行判斷(2)2020年5月21日，美國農(nóng)業(yè)部與貿(mào)易代表辦公室聯(lián)合發(fā)布的關(guān)于《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》(第一階段)履行情況的報告中即采用量化評估方法。，亦具有結(jié)果導向性質(zhì)。與之相對，在目前WTO多邊貿(mào)易體制中貿(mào)易規(guī)制通常僅設(shè)定貿(mào)易規(guī)則而不設(shè)定最終貿(mào)易結(jié)果，體現(xiàn)了多邊合作的一種規(guī)則導向方法。[1]17在成員方同意基礎(chǔ)上設(shè)定貿(mào)易開展的普遍性安排，由貿(mào)易規(guī)則發(fā)揮主導作用，進而增加貿(mào)易機會。因此，《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》擴大貿(mào)易章節(jié)是一種管理貿(mào)易形式，偏向結(jié)果導向方法，具體屬于VIEs。[5]

管理貿(mào)易的概念與范疇目前尚未統(tǒng)一，但基本認可管理貿(mào)易具有政府干預(yù)性質(zhì)。[6]對管理貿(mào)易的分析，大多以自愿出口限制(Voluntary Export Restraints，簡稱VERs)為對象討論其與WTO貿(mào)易規(guī)則的關(guān)系。由于VERs強烈的貿(mào)易限制本質(zhì)與GATT很多規(guī)定相沖突，[7]309其在烏拉圭回合中被《保障措施協(xié)定》明確禁止。[8]不過相較于VERs在WTO法律體制中已失去使用的可能性，VIEs仍存在模糊的空間。VIEs最先產(chǎn)生于美國與日本之間的半導體協(xié)議，[9]150但其并未像VERs一樣在短時間內(nèi)大量蔓延，沒有獲得更大關(guān)注，產(chǎn)生了規(guī)制的罅隙，這為VIEs的重現(xiàn)提供了外部條件。由于VIEs與VERs的創(chuàng)設(shè)目的存在相似性，二者雖采用相反的貿(mào)易管理方式，但試圖引導的貿(mào)易流向卻一致，同樣極易造成貿(mào)易扭曲。VIEs設(shè)置一國進口下限，而VREs設(shè)置一國出口上限，VIEs可視為VERs的對應(yīng)，[10]142可以將VIEs理解為一種反向限制。因而可結(jié)合VERs的特點認識VIEs。

VERs是進口國保護本國生產(chǎn)者的一種措施，[11]基本特點在于：數(shù)量性，這意味著貿(mào)易受制于配額而不是關(guān)稅；自愿性，這種自愿限制發(fā)生于雙方市場之中，為防止其他國家申訴而在特定領(lǐng)域規(guī)避GATT精神，但不破壞GATT整體結(jié)構(gòu)；臨時性，這種限制是一種臨時性回應(yīng)，是對已存在的大規(guī)模進口的反應(yīng)；歧視性,這使得協(xié)議之外不受限制的出口商通?？梢詮膮f(xié)議中獲益。[12]對比發(fā)現(xiàn)，VIEs屬于出口國為了增加本國貿(mào)易利益、為本國生產(chǎn)者在出口市場創(chuàng)造保護的一種方式。從《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》擴大貿(mào)易章節(jié)來看，中國擴大從美國的進口是按照數(shù)量性規(guī)定實施，不涉及關(guān)稅調(diào)整；強調(diào)以市場導向方法實現(xiàn)進口目標，表明進口擴大的自愿性；協(xié)議所確定的時間框架表明其具有臨時性，難以長期維持；限定從美國進口，屬于典型的歧視性做法，雖然難以確定利益受損的具體出口商，但限定采購來源在事實上會擠壓其他出口成員方的貿(mào)易機會。

二、VIEs對多邊貿(mào)易體制的影響

(一)VIEs達成方式的非互惠性

世界貿(mào)易的自由化是世界貿(mào)易制度通過互惠基礎(chǔ)上的逐個談判性的、確定的步驟所追求的目標，[13]48WTO成員方貿(mào)易開放以互惠為基本方式。從達成方式來看，VIEs不是基于互惠原則而產(chǎn)生的相互間貿(mào)易擴大，貿(mào)易開放具有明顯不對稱性?；セ菰瓌t在貿(mào)易談判中通常指向關(guān)稅減讓或非關(guān)稅措施減少。就《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》而言，雖未提及關(guān)稅或非關(guān)稅措施等貿(mào)易壁壘如何變化，但一方確定擴大從另一方的購買即便不改變現(xiàn)有貿(mào)易壁壘，在實際上卻已為出口方創(chuàng)造了貿(mào)易便利。VIEs使得進口方對出口方的貿(mào)易壁壘相對降低，而進口方卻未從出口方獲得同等便利。盡管WTO/GATT并沒有對何為“互惠”作出進一步規(guī)定，每個成員方可以根據(jù)主權(quán)自主決定一項擬議的協(xié)議是否對自己有利，[14]但由VIEs產(chǎn)生的單方面的貿(mào)易自由化顯然不是建立在交換的基礎(chǔ)之上的。這一點與VERs相似，通過雙邊談判而形成的自愿協(xié)議，“自愿”的程度取決于相關(guān)國家在經(jīng)濟和其他方面的相對議價能力，[15]VERs出口國一般愿意接受此種安排，因為若不接受，可能產(chǎn)生的后果是進口國會實行更為嚴厲的進口配額等措施。[7]300因此，這種“自愿”實質(zhì)以不均衡的國際經(jīng)濟關(guān)系為基礎(chǔ)。反映在VIEs中，進口國從最大程度維系自身貿(mào)易利益的角度出發(fā)，為避免受到更為直接、被動的貿(mào)易干預(yù)，同樣會對VIEs予以接受，進口國實質(zhì)上成為了VIEs的受害方之一。

(二)VIEs的實現(xiàn)存在政府干預(yù)可能

從干預(yù)方式來看，不同于VERs可以直接通過政府干涉限制出口數(shù)量，VIEs缺乏法律授權(quán)，不能強制執(zhí)行，國內(nèi)政府只能在獎勵或懲罰之間作出選擇，完成進口促進，[9]152實現(xiàn)擴大進口數(shù)量的目標。相對而言，雖然VIEs受到的政府干預(yù)可能小一些，但當市場調(diào)節(jié)無法有效發(fā)揮作用，為達到協(xié)議要求的數(shù)量目標，政府也可能會通過進口分配的方式在進口商之間進行管理，此時也很難為每一個市場參與者提供公平和平等的商業(yè)機會。[16]盡管政府干預(yù)程度不同，但VIEs與VERs在政府干預(yù)的必然性上仍有共通之處，量化目標使得政府獲得很大自由裁量權(quán)來任意挑選贏家，增加尋租活動的風險。[10]142

當然，市場與政府、自由與干預(yù)的組合與協(xié)調(diào)是經(jīng)濟學的主題，不同經(jīng)濟學說和理論的基本分野從本質(zhì)上都表現(xiàn)為對市場自由和政府干預(yù)的尊崇和強調(diào)的程度上的差異。[17]政府干預(yù)的優(yōu)劣并無定論，從WTO規(guī)則現(xiàn)狀分析，WTO法律體制也不完全排除國內(nèi)監(jiān)管的可能。各國政府在特定情況下也需要一定的靈活性來監(jiān)管貿(mào)易，即三種情形下允許使用貿(mào)易措施：實現(xiàn)非經(jīng)濟目標、確?！肮礁偁帯焙统鲇诮?jīng)濟原因的貿(mào)易干預(yù)(3)第一種情況是指允許出于公共衛(wèi)生或國家安全以及保護因進口產(chǎn)品競爭而受到嚴重損害行業(yè)的目的而采取監(jiān)管。第二種情形是指對獲得補貼的進口產(chǎn)品征收反補貼稅，以及對以低于國內(nèi)市場價格銷售的進口產(chǎn)品征收反傾銷稅。第三種情形是指允許在出現(xiàn)嚴重的國際收支困難或政府希望支持新興產(chǎn)業(yè)時采取行動。。[3]19-20《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》擴大貿(mào)易章節(jié)意圖解決的是雙邊持續(xù)擴大的貿(mào)易逆差，對進口國而言并無采取此類措施的必要性，對出口國而言很難證明已出現(xiàn)上述情形(4)如在“美國關(guān)稅措施案”中，專家組認為美國并沒有充分解釋美國所選擇的措施對于保護這種公共道德是如何必要的。參見WT/DS543/R，para.7.238。。因此，這種結(jié)果導向的管理貿(mào)易措施直接作用于貿(mào)易流動進行貿(mào)易干預(yù)，較難被認為屬于明確允許的國內(nèi)監(jiān)管范疇。結(jié)合VERs的實施情況來看，盡管在一定時期內(nèi)，管理貿(mào)易在塑造國際貿(mào)易關(guān)系方面起到重要作用，但這并不足以推斷出“規(guī)則不起作用，因此必須采取更多的貿(mào)易管理措施”的結(jié)論(5)如此一來，不僅可能會阻礙現(xiàn)有的大量歧視性貿(mào)易壁壘的取消，而且還會促進這些壁壘在具有重大貿(mào)易活力的先進技術(shù)產(chǎn)品等部門的使用。。[18]因而在政府干預(yù)問題上，VIEs所具有的貿(mào)易干預(yù)傾向與WTO所抱持的限制干預(yù)態(tài)度有所沖突。

(三)VIEs可能產(chǎn)生貿(mào)易扭曲效果

一方面，在自由貿(mào)易條件下，VIEs降低進口國的福利大于增加出口國的福利，從而使全球福利降低；當貿(mào)易不自由時，增加貿(mào)易量雖然會同時提高進口國和出口國的福利，但VIEs的效果通常不如減少貿(mào)易壁壘產(chǎn)生的效果。[10]142-144對協(xié)議雙方而言，VIEs雖不限制供應(yīng)，能夠促進貿(mào)易流動，擴大雙方之間的貿(mào)易量，具有一定的正向促進效果，但VIEs這種貿(mào)易促進方式并不是可持續(xù)的和普遍適用的，且通常僅局限于一個或幾個貿(mào)易部門，難以在國際范圍內(nèi)促進經(jīng)濟增長。世界貿(mào)易秩序不扶植特定部門或行業(yè)或者推動結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型，同時排除各種無效率或降低社會財富的手段，[13]42雙邊貿(mào)易促進方式具有多樣性，但并不總是有效的，而VIEs可能落入經(jīng)濟無效或低效的范疇。

另一方面，VIEs限定采購產(chǎn)品或服務(wù)的來源，可能導致貿(mào)易轉(zhuǎn)移，形成一種歧視性的貿(mào)易擴大方式。對WTO多邊貿(mào)易體制而言，依賴非歧視原則為不同成員方提供同等的貿(mào)易機會是整個體制的基礎(chǔ)。VIEs雖然會創(chuàng)造更多貿(mào)易機會，但卻未能向其他成員方釋放，反而有可能剝奪其他成員方原有的貿(mào)易機會。中國增加從美國的進口，會給美國出口價格帶來上行壓力，并減少從世界其他國家的進口，對出口商品需求的下降將對其他國家的出口價格造成下行壓力。這種貿(mào)易轉(zhuǎn)移雖然對美國有正面的福利效應(yīng)，但對從世界其他國家的進口有負面的福利效應(yīng)。[10]144根據(jù)世界銀行分析報告的觀點，不應(yīng)對自由貿(mào)易產(chǎn)品實施進口目標，在受保護部門，應(yīng)通過減少貿(mào)易壁壘來增加進口，而不是通過其他手段來追求數(shù)量指標，擴大進口應(yīng)通過最惠國待遇而不是歧視性自由化來實施。[10]144

可見，具有管理貿(mào)易性質(zhì)的VIEs可能在不同方面對現(xiàn)行多邊貿(mào)易體制產(chǎn)生負面影響。概言之，VIEs表面上具有擴大雙邊貿(mào)易的效果，但實際上卻與VERs相似，同樣會對多邊貿(mào)易造成限制。從影響范圍來看，VERs所產(chǎn)生的貿(mào)易限制作用于協(xié)議雙方，而VIEs限制的是不確定的第三方成員，因而VIEs所造成的限制效果較VERs來說影響范圍更為廣泛。因此，出于維護多邊貿(mào)易體制穩(wěn)定性與有效性的需要，應(yīng)對VIEs予以約束。

三、WTO具體規(guī)則層面對VIEs的約束

在多邊貿(mào)易體制中對VIEs予以限制首先應(yīng)當考慮WTO各協(xié)定中的法律依據(jù)。VIEs與VERs同屬WTO規(guī)則體系中的“灰色區(qū)域”措施，[19]通過特定形式的自愿安排，淡化政府在貿(mào)易管理中的作用，試圖擺脫多邊貿(mào)易規(guī)則的限制。但目前WTO規(guī)則缺乏對VIEs的直接限制性規(guī)定，需從維護多邊貿(mào)易法律體制有效性的目的出發(fā)，考慮相關(guān)具體規(guī)則適用的可能性。

(一)非歧視規(guī)則構(gòu)成對VIEs的約束

根據(jù)GATT第1條與GATS第2條規(guī)定的最惠國待遇規(guī)則，在貨物貿(mào)易領(lǐng)域“一締約國對來自或運往其他國家產(chǎn)品所給予的利益、優(yōu)待、特權(quán)或豁免”應(yīng)當無條件地給予來自或運往其他成員方的相同產(chǎn)品，在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域給予其他成員的待遇應(yīng)“不低于”該成員給予其他國家相同服務(wù)或服務(wù)提供者的待遇。VIEs本質(zhì)是進口國為出口國提供確定的貿(mào)易機會，其中明確的貨物或服務(wù)采購量能否構(gòu)成GATT第1條與GATS第2條中的優(yōu)惠待遇是最惠國規(guī)則對其進行約束的關(guān)鍵。

在貨物貿(mào)易領(lǐng)域，GATT第1條的主要適用對象是關(guān)稅和費用及其征收方法和貨物輸入輸出的規(guī)章手續(xù)。對《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》的VIEs而言，雖不涉及關(guān)稅和費用及其征收方法，但有可能涉及“輸出和輸入的規(guī)章手續(xù)”。關(guān)于“所有的有關(guān)輸出和輸入的規(guī)章手續(xù)”這一規(guī)定，“歐共體香蕉案”專家組認為GATT實踐采取較廣泛解釋(6)參見WT/DS27/R/ECU，para.7.107。，指出其涵蓋進口許可程序，包括經(jīng)營者類別規(guī)則。如果一成員方“使某些國家的進口產(chǎn)品獲得監(jiān)管優(yōu)勢，而未使其他國家獲得此種優(yōu)勢”，則此種做法與GATT第1條第1款不符(7)參見WT/DS27/R/ECU，para.7.189。。VIEs能夠產(chǎn)生類似效果。VIEs相當于進口國為特定出口國產(chǎn)品設(shè)置特定的進口許可，VIEs出口國經(jīng)營者能夠在一定時期內(nèi)獲得向進口國出口的預(yù)期市場份額，這將涉及對同類產(chǎn)品進口的區(qū)別管理。不過，VIEs并不直接對其他成員方的出口予以限制，而是通過擴大進口國對特定成員方的進口而間接造成?！懊绹蓊惍a(chǎn)品案”中，專家組將“與進口(輸入)相關(guān)”這一表述具體地解釋為不僅包括與進口過程直接有關(guān)的措施，而且還可以包括那些與產(chǎn)品進口的其他方面有關(guān)或?qū)嶋H進口有影響的措施(8)參見WT/DS392/R，para.7.410。，包含直接影響與間接影響。因而，GATT第1條第1款在實踐中表現(xiàn)出足夠的張力，能夠?qū)IEs所造成的對協(xié)議外第三方的間接影響涵蓋。在確定了適用對象的基礎(chǔ)上，需要進一步認定優(yōu)惠待遇的存在。優(yōu)惠待遇通常較為具體、直觀，在WTO貿(mào)易體制中對“利益、優(yōu)待、特權(quán)或豁免”進行界定過程中不存在太大問題。[20]76根據(jù)“歐共體香蕉案”專家組的理解，此種優(yōu)勢是指創(chuàng)造“更有利的進口機會”或影響不同來源產(chǎn)品之間的商業(yè)關(guān)系(9)參見WT/DS27/R/ECU，para.7.239。。在VIEs中，協(xié)議方間設(shè)定一方從另一方的具體采購量，會提升協(xié)議方之間商業(yè)交易的規(guī)律性和穩(wěn)定性(10)參見WT/DS27/R/ECU，footnote.445。，為協(xié)議方創(chuàng)造更有利的商業(yè)優(yōu)勢，而協(xié)議外國家卻缺乏此種優(yōu)勢。因而，VIEs難免影響到進口的公平競爭機會(11)參見WT/DS384/R，para.7.571。，貨物貿(mào)易領(lǐng)域“優(yōu)惠待遇”由此產(chǎn)生。有鑒于此，可援引GATT第1條來約束VIEs。

在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域，GATS第2條規(guī)定得比較簡單，針對服務(wù)和服務(wù)提供者，要求提供一種“不低于的待遇”(treatment no less favourable)，這被解釋為需要提供“不低于的有利競爭條件”(no less favourable conditions of competition)(12)參見WT/DS27/R/ECU，para.7.304。。在這一方面，《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》為服務(wù)貿(mào)易設(shè)定的增量，可能并不會像對貨物貿(mào)易的影響那樣直接。由于服務(wù)的無形性，很難通過關(guān)稅、數(shù)量措施進行管理，市場準入、國民待遇等具體條件則成為影響成員方在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域競爭的主要條件。但是，《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》擴大貿(mào)易章節(jié)中并沒有提及雙方在GATS具體承諾表中對于市場準入、國民待遇等具體承諾的調(diào)整，這使得歧視性認定時比照對象缺失。也即，《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》規(guī)定的服務(wù)貿(mào)易采購量并不能直接反映出服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域成員方之間差別待遇的具體情況。這意味著在協(xié)議執(zhí)行過程中成員方獲得了較大的自主裁量空間，弱化了協(xié)議執(zhí)行的確定性和可預(yù)測性，VIEs為服務(wù)貿(mào)易簡單設(shè)定的增量購買目標可能導致更為隱蔽的歧視，使得采購量目標如何影響服務(wù)貿(mào)易的競爭條件僅能根據(jù)具體實施方式來進行確定。不過，不考慮具體貿(mào)易條件如何導致歧視，卻可以就既有條文對其歧視性作定性判斷。GATS運用第2條判斷一項待遇是否構(gòu)成歧視時，需要考慮法律上的歧視和事實上的歧視兩種情形(13)參見WT/DS27/AB/R，para.255。。在VIEs中，針對特定成員方的增量采購已經(jīng)涉及針對服務(wù)或服務(wù)提供者來源的不中立，VIEs至少已經(jīng)構(gòu)成法律上的歧視(14)法律上的歧視，是指根據(jù)被禁止的標準直接區(qū)別對待的所有措施，貿(mào)易法中的歧視只涉及基于有關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)來源差異的“較不優(yōu)惠待遇”，即原產(chǎn)地是被禁止的差別待遇的唯一依據(jù)。而事實上的歧視，是指“較不優(yōu)惠待遇”不僅可以通過對任何其他成員的服務(wù)和供應(yīng)商給予形式上不同的待遇，而且可以通過給予實質(zhì)上相同的待遇來實施，這種歧視在表面上與來源無關(guān)。，[20]35-37GATS第2條存在潛在適用的可能。

(二)數(shù)量限制規(guī)則與保障措施規(guī)則構(gòu)成對VIEs的約束

考慮到VIEs的貿(mào)易限制作用具有貿(mào)易保護的可能，可以對數(shù)量限制規(guī)則與保障措施規(guī)則進行解釋適用，來構(gòu)成對VIEs的直接約束。

1.數(shù)量限制規(guī)則的適用

VIEs本質(zhì)是一種數(shù)量性規(guī)定，但卻屬于一國應(yīng)對另一國進口擴大的措施，因而運用GATT第11條數(shù)量限制的普遍取消對其進行約束的條件是需要進行解釋性適用。GATT第11條規(guī)定不得設(shè)立或維持配額或進出口許可證或其他措施對貿(mào)易進行限制，其中列舉的數(shù)量限制包括配額和進出口許可證的方式，并通過“其他措施”的表述對數(shù)量限制的其他可能形式預(yù)先排除。對于數(shù)量限制的其他形式，WTO協(xié)定并沒有進一步定義。但在要求成員方對所采取的數(shù)量限制進行通知的《關(guān)于數(shù)量限制的通知程序的決定》的附錄中進一步列舉應(yīng)當通知的數(shù)量限制的十種形式(15)《關(guān)于數(shù)量限制的通知程序的決定》附錄中規(guī)定的形式包括禁止、特定情形下的禁止、全球配額、按國別分配的全球配額、雙邊配額、非自動許可證、國家?？刭Q(mào)易的數(shù)量限制、混合管理、啟動數(shù)量限制的最低價格、自愿出口限制，參見G/L/59/Rev.1，Annex 2。，同樣不包括VIEs?？梢?，VIEs在WTO規(guī)則體系中尚未被明確認定為數(shù)量限制措施。但對發(fā)展緩慢的多邊貿(mào)易規(guī)則而言，面對國際社會層出不窮的貿(mào)易政策措施，難免出現(xiàn)約束缺漏。因而，評估一項措施是否構(gòu)成數(shù)量限制措施僅通過對應(yīng)已有類型來判斷并不可行，相反，從目前爭端解決機制的發(fā)展來看，對數(shù)量限制認定也并不拘泥于特定形式。

爭議措施構(gòu)成一項數(shù)量限制措施需要符合兩個條件：一是爭議措施屬于GATT第11條規(guī)定的“配額、進出口許可證或其他措施”，二是此項措施構(gòu)成一種“禁止或限制”(16)參見WT/DS476/R，para.7.243。。第一個條件屬于形式要求，VIEs顯然不屬于GATT第11條明確列舉的配額或進出口許可證，因此需要考慮是否落入“其他措施”的范疇。目前普遍認可GATT第11條在適用范圍上比較寬泛，對成員方間進出口限制或禁止行為進行一種普遍性禁止(17)參見WT/DS90/R，para.5.128。。具體實踐中，“其他措施”在WTO法律體制中形式上也僅受到有限限制，例如，“阿根廷金融服務(wù)案”專家組將財政性質(zhì)的措施排除在外(18)參見WT/DS453/R，para.7.1067。，僅強調(diào)爭議措施不能是一項稅收措施或與之性質(zhì)相近的其他措施。因而，GATT第11條試圖對成員方間限制或禁止行為予以廣泛限制，對措施的形式不作額外要求，VIEs認定為數(shù)量限制中的“其他措施”不存在太大障礙。

第二個條件屬于實質(zhì)要件，需要爭議措施具有限制性效果。在“中國原材料案”中，上訴機構(gòu)考察“禁止”和“限制”的具體含義，認為爭議措施應(yīng)當產(chǎn)生限制性效果，并認為基于GATT第11條標題中“數(shù)量”的限定，這種限制性效果應(yīng)當作用于進出口產(chǎn)品的數(shù)量或數(shù)目上(19)參見WT/DS398/AB/R，paras.319-320。。同時，在認定限制性效果時不必要求在總體進口水平方面達成真正的、可量化的消極效果(20)參見WT/DS438/AB/R，para.5.212。，因而僅要求對限制性效果定性分析而不苛求予以量化。對VIEs協(xié)議方而言，正常貿(mào)易下協(xié)議方之間的貿(mào)易量通常是較為穩(wěn)定的，因為基于市場調(diào)節(jié)的作用，貿(mào)易量很難發(fā)生劇烈變化。當VIEs發(fā)生后，協(xié)議方之間的貿(mào)易量劇增，則會限制進口國從其他出口國的購買數(shù)量，這不僅影響貿(mào)易流動，更會改變進口產(chǎn)品的競爭機會(21)參見WT/DS155/R，para.11.20。，限制性效果也會由此產(chǎn)生。

此外，在爭端解決中也可以通過在有關(guān)情況下考慮措施的設(shè)計、架構(gòu)以及揭示措施的結(jié)構(gòu)來證明數(shù)量限制措施的限制性效果(22)參見WT/DS438/AB/R，para.5.217。。爭端解決中專家組認同，措施本身可能并不違反GATT第11條，但被設(shè)計用于特定目的時(23)參見WT/DS398/R，para.7.916。，可能會與GATT第11條沖突。對于《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》的VIEs而言，尚未轉(zhuǎn)化為一項具體的國內(nèi)措施會導致在認識措施的設(shè)計、架構(gòu)或結(jié)構(gòu)時缺少具體分析對象，但無論其以何種方式實施，為控制貿(mào)易流向，都可能需要對特定來源進口產(chǎn)品進行限制，盡管此種限制目的可能并未明確表現(xiàn)出來。

可以看出的是，VIEs的貿(mào)易限制效果并不是直接作用于第三國出口產(chǎn)品數(shù)量本身的，而是由協(xié)議方間的購買增加間接導致，進而對其他國家出口產(chǎn)品產(chǎn)生限制性效果，爭議之處在于此種間接限制能否被認可。從GATT第11條對數(shù)量限制措施普遍限制的目的出發(fā)，間接限制不應(yīng)被排除在外。WTO已有案件中尚未發(fā)現(xiàn)對這一問題的直接回應(yīng)，但爭端解決機構(gòu)在解決其他爭端中的解釋可能提供一種思考路徑。一方面，在既有實踐中GATT第11條要求的是限制效果必須作用于進口本身(24)參見WT/DS175/R，para.7.270。，而沒有要求限制措施作用于進口本身，換言之，限制措施的作用對象未作特別限定。另一方面，在爭端解決實踐中存在對事實上限制的認定，并確認其已被納入GATT第11條的規(guī)制范圍(25)參見WT/DS155/R，para.11.17。。這種事實上限制不直接涉及對進口數(shù)量的限制，但卻能對進口產(chǎn)生限制效果，這一點與VIEs作用機制相似。鑒于此，間接性的限制并沒有被絕對排除，VIEs有可能被事實上限制所涵蓋，GATT第11條仍有適用的空間。

2.保障措施規(guī)則的適用

WTO/GATT法律體制為成員方提供了基于特定合法目的而可以臨時中止履行義務(wù)的保障措施條款，以保護某種更重要的利益。[1]159但由于保障措施的不當使用可能導致貿(mào)易保護，成員方在GATT第19條基礎(chǔ)上進一步達成了《保障措施協(xié)議》，對成員方采取保障措施的行動作出更加具體的指引和限制。其中，《保障措施協(xié)議》第11條第1款明確規(guī)定成員方不應(yīng)對出口或進口方尋求、采取或維持任何VERs、有序營銷安排或任何其他類似措施。該條款的目的在于對特定措施予以禁止和消除，以防止成員方采用“灰色區(qū)域”措施逃避WTO規(guī)則的約束。判斷VIEs可否由《保障措施協(xié)議》第11條第1款限制，可以從目的解釋和條文規(guī)定兩方面進行闡釋。

從目的解釋來看，首先有必要分析VIEs是否屬于“灰色區(qū)域”措施。從GATT秘書處報告來看，“灰色區(qū)域”措施具有以下特征：形式上通常是進口國和出口國之間訂立的雙邊限制安排；強調(diào)政府參與，但政府的參與程度存在很大差別，在一些行業(yè)間安排的情況下，政府并不總是具有明確的特定作用；進口國已采取特定的單邊管理措施，這種單邊措施包括對特定來源的進口增加關(guān)稅、限制配額或監(jiān)測價格等，而沒有進行通知或遵守GATT規(guī)則；這些措施的實施期限通常是1至5年，這些安排可能但并非總是包含遞減性因素以提供更自由的市場準入條件(26)參見MTN.GNG/NG9/W/6，para.8。。VIEs從表面上看，與一些特征無法相符，甚至呈現(xiàn)出相反的形式，但使用上述特征對VIEs予以審視可發(fā)現(xiàn)其本質(zhì)上仍是一種偽裝的“灰色區(qū)域”措施。

首先，雖然VIEs在協(xié)議成員方之間表現(xiàn)為雙邊擴大安排，但對協(xié)議外第三方而言，VIEs的存在，使得其作為出口方與協(xié)議進口方之間的貿(mào)易將受到限制，構(gòu)成一種限制性安排。其次，前文論及，VIEs具有政府干預(yù)可能。VIEs從達成到實施并不完全是行業(yè)間安排，在進口市場相對穩(wěn)定時，為實現(xiàn)協(xié)議目標，不能完全排除政府參與可能。再次，VIEs為進口方施加了額外的進口量要求，使其向出口方承擔特定國際義務(wù)，對進口方來說這是利益權(quán)衡的結(jié)果。VIEs通常是為解決協(xié)議出口方國內(nèi)進口激增或貿(mào)易失衡問題而達成的，協(xié)議出口方多具有經(jīng)濟優(yōu)勢，為促使協(xié)議進口方對VIEs的接受相應(yīng)地會采取單邊措施，而這些措施可能違反既有貿(mào)易規(guī)則。例如《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》在達成之前，美國已對中國輸美產(chǎn)品大幅提高關(guān)稅且進行多輪貿(mào)易調(diào)查，已構(gòu)成對WTO規(guī)則的違反。[21]最后，VIEs在措施的時間安排上具有臨時性，且VIEs的數(shù)量目標要求并不涉及市場準入條件的必然改善。因而，VIEs可以被認為屬于烏拉圭回合所意圖禁止的“灰色區(qū)域”措施。

從文本規(guī)定來看，《保障措施協(xié)議》第11條第1款采用不完全列舉的方式對禁止措施予以說明，其中包括VERs、有序營銷安排或任何其他類似措施，并進一步說明所列舉措施包括某一單個成員的行動或兩個及兩個以上成員的行動。本條采用較為寬泛的界定，且允許通過效果類似的方法對可能的措施予以涵蓋，這極大地拓展了《保障措施協(xié)議》規(guī)制“灰色區(qū)域”措施的范圍?！侗Ｕ洗胧﹨f(xié)議》第11條第1款屬于對GATT規(guī)則漏洞的填補，“灰色區(qū)域”措施無法窮盡列舉，從寬解釋是本條適用的應(yīng)然要求。同時，VIEs不僅與VERs在形式上都屬于數(shù)量性安排，且在效果上都能對協(xié)議出口方國內(nèi)產(chǎn)業(yè)提供保護，以及對第三方產(chǎn)生限制性作用。因而VIEs屬于《保障措施協(xié)議》第11條第1款中的“類似措施”，可以對其予以限制。

(三)非違反之訴可能構(gòu)成對VIEs的約束

WTO的爭端解決機制實行結(jié)果管轄，這意味著即使爭議措施并不違反特定的WTO多邊貿(mào)易規(guī)則，但當造成其他成員方合法利益受損時，WTO爭端解決機制仍能夠介入并作出裁決，也即成員方可向WTO爭端解決機制提起非違反之訴。在貨物和服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域，非違反之訴以GATT第23條第1款(b)項、GATS第23條第3款和《關(guān)于爭端解決規(guī)則和程序的諒解》第26條為依據(jù)，為爭端方最大程度維護自身利益提供保障性依據(jù)。當然，非違反之訴的提起同樣需要滿足特定條件。對VIEs而言，由于其不屬于WTO各協(xié)定下典型的規(guī)則違反形態(tài)，可嘗試通過非違反之訴對其進行規(guī)制并填補受損方的利益損害。不過爭端解決實踐對非違反之訴的使用較為謹慎，僅將其作為爭端解決的例外工具，故非違反之訴僅構(gòu)成一種可能約束。根據(jù)爭端解決的經(jīng)驗，非違反之訴的提起需要申訴方說明三個要素：存在WTO成員方適用某項措施的行為，即此項措施可歸于某成員方；根據(jù)WTO有關(guān)協(xié)議可獲得的利益；由于實施該措施使得利益喪失或減損(27)參見WT/DS44/R，para.10.41。。

首先，VIEs是否構(gòu)成一項可引起非違反之訴的“措施”需要結(jié)合其具體執(zhí)行情況進行分析。當通過進口分配、設(shè)定市場份額目標的方式對進口量進行管理時，未完成進口量或違反均衡的市場份額設(shè)定的私主體可能會受到相應(yīng)的懲罰，此時VIEs的完成與成員方的行為密切相關(guān)。但當通過進口補貼等積極的進口促進方式間接完成擴大進口目標時，此時措施并沒有產(chǎn)生一種法律上的約束義務(wù)，進口量仍然由私主體掌握，成員方的角色相對淡化。由此可見，VIEs通過特定形式實施時，在法律表現(xiàn)形式上可能并不能直接歸于成員方。在措施的認定上，專家組對此予以澄清，指出政府的政策或行動不一定具有實質(zhì)上的約束力或強制性以使私主體有可能以某種方式遵守。非約束性行動，包括充分鼓勵或抑制私營方面以特定方式采取行動的措施，都可能對進入市場的競爭條件產(chǎn)生不利影響(28)參見WT/DS44/R，para.10.49。。從專家組的措辭來看，對措施表現(xiàn)出不同程度的容忍，一方面不要求措施必須具有強制性和限制性，激勵性措施也可以被接受，另一方面對采取措施的主體身份不進行嚴格要求，受到政府影響的私主體所采取的措施同樣能夠得到認可。因而，從措施形式來看，盡管VIEs目前僅是一項協(xié)議內(nèi)容，但可能的具體實施方式仍會落入“措施”的范圍。

其次，申訴方根據(jù)WTO有關(guān)協(xié)議可獲得的利益應(yīng)當屬于合法期待。對于利益的界定，大多有關(guān)非違反之訴的爭端解決案件中認定的利益是指基于關(guān)稅減讓所帶來的市場準入機會的改善(29)參見WT/DS44/R，para.10.62。。其中需要具體說明市場準入機會的改善是否來源于關(guān)稅減讓，認定此項利益是否屬于合法期待的內(nèi)容。在“日本膠卷案”中，專家組運用的方法是基于具體產(chǎn)品展開具體分析，對市場準入機會的改善與不同回合關(guān)稅減讓之間的相關(guān)性進行說明(30)參見WT/DS44/R，para.10.71。。針對VIEs判斷這一要素時，可以預(yù)先確認的是VIEs難免會對其他成員方市場準入機會改善的利益進行貶損，但對這種利益是否屬于合法期待的判斷離不開對爭端方間具體談判歷史和條件的回顧，需要以個案為基礎(chǔ)。對《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》而言，其貿(mào)易擴大部分涵蓋的產(chǎn)品包括制成品、農(nóng)產(chǎn)品、能源產(chǎn)品與服務(wù)等，由于此類產(chǎn)品具有高度敏感性，通常是在逐步減讓的基礎(chǔ)上實現(xiàn)對其他成員方的市場開放。同時，這一部分產(chǎn)品具有可替代性，對其他成員方而言，在產(chǎn)生此種利益之時，也并無法合理地預(yù)見VIEs的達成與影響，因而這種利益也可屬合法期待。

最后，申訴方需要對措施與利益喪失或減損之間的因果關(guān)系予以說明。在認定這一要素時，“日本膠卷案”的專家組提出要進行四方面的考慮：因果關(guān)系的程度、所涉措施的來源中立性、意圖與因果關(guān)系的相關(guān)性以及因果關(guān)系分析中各種措施綜合考慮的程度(31)參見WT/DS44/R，para.10.83。。第一，在因果關(guān)系的程度方面，VIEs協(xié)議方政府對利益的喪失或減損應(yīng)當承擔最低限度的責任。這不僅因為VIEs的最初達成是由協(xié)議方政府決定，而且在協(xié)議執(zhí)行過程中雖然由私主體具體實施，但私主體的行為不論是基于激勵產(chǎn)生的主動進口或因潛在的懲罰措施存在而產(chǎn)生的被動進口，實際上都是政府可能行為的結(jié)果。第二，在所涉措施來源中立性方面，VIEs明顯不符合這一要求，其在協(xié)議成員方與協(xié)議外成員方之間已經(jīng)形成法律上的歧視，上文已論及，此處不予贅述。第三，在意圖與因果關(guān)系之間的相關(guān)性方面，專家組認為GATT第23條第1款(b)項并不要求對意圖的證明，主張意圖非決定性因素，關(guān)鍵仍是判斷措施是否對競爭條件造成影響(32)參見WT/DS44/R，para.10.87。。對VIEs而言，雖然其直接意圖在于擴大一方從另一協(xié)議方的進口，限制從WTO其他成員方進口的意圖可能并不存在，或至少在表面上無法發(fā)現(xiàn)，但競爭條件的改變在貿(mào)易體制中卻容易察覺。無論采取積極抑或消極措施促進一協(xié)議方的進口，都會使該協(xié)議方獲得相對優(yōu)惠待遇。第四，不同措施綜合考慮，實際上建立在存在不同措施的基礎(chǔ)之上。對VIEs的實施而言，不論采用單一措施抑或采取不同措施，基于措施目標的一致性，是否綜合考慮對措施與利益喪失或減損之間因果關(guān)系認定的影響不大，討論空間有限。綜上，相對而言，也有可能通過非違反之訴約束VIEs。

四、WTO法律原則層面對VIEs的約束

針對VIEs還可考慮WTO法律原則層面的約束。其中，善意原則具有對其進行約束的可能。善意原則雖具有抽象性，在國際法中并沒有一個確定的概念，尚處于不斷豐富、發(fā)展之中，但其已經(jīng)成為實在法的基本價值與原則，能夠?qū)H社會成員的行為進行指引與調(diào)整。善意原則被認為在任何一種基礎(chǔ)上都可以被描述為WTO法律的一項原則，在WTO爭端解決中已得到廣泛運用。對VIEs而言，可能涉及對其中公平原則與權(quán)利濫用原則的違反(33)善意原則經(jīng)過實踐發(fā)展，主要包括合法期待、條約必須遵守、禁反言、默認、公平、“干凈的手”、權(quán)利濫用等原則。。[22]17-35

(一)VIEs存在有違公平原則之嫌

公平原則不僅在司法過程中得到適用，在法律形成過程中也發(fā)揮作用，并作為調(diào)和發(fā)達國家和發(fā)展中國家經(jīng)濟利益沖突的工具。[22]29在國際法中，法律形成的過程中涉及國家間權(quán)利義務(wù)分配，主權(quán)國家之間進行制度安排時，必須充分考慮“相互”的因素，遵守平等互利的原則。[23]尊重根本公平性是成員方在WTO法律體系中善意履行義務(wù)時的一項要求(34)參見WT/DS48/AB/R，para.133。，成員方同樣應(yīng)當對此予以遵守?；セ菰瓌t是公平原則在WTO規(guī)則中的一種體現(xiàn)，要求成員方相互間的貿(mào)易談判應(yīng)當在互惠互利的基礎(chǔ)上展開。VIEs作為國家間的協(xié)議同樣應(yīng)當對公平原則予以遵守，以對成員方之間的權(quán)利義務(wù)進行適當平衡。然而，在安全競爭背景下，美國基于國家主權(quán)優(yōu)先主義，使得全球貿(mào)易秩序逐步回歸權(quán)力導向型體系，[24]構(gòu)成對這一原則的威脅。

基于不同國家政治、經(jīng)濟實力的差異，VIEs作為國家間博弈的結(jié)果，在形式上具有非對稱性，使得一方可能承受更多的國際義務(wù)。實質(zhì)上，除貿(mào)易擴大部分，《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》在貿(mào)易部門開放、市場準入規(guī)定等具體貿(mào)易規(guī)則方面也同樣呈現(xiàn)出非對稱性的特點。盡管協(xié)議的達成建立在國家同意的基礎(chǔ)上，對協(xié)議方構(gòu)成法律上的約束，但這種協(xié)議本質(zhì)上權(quán)利義務(wù)不均衡，實際上是國際社會通過管理貿(mào)易流向的方式粗暴解決貿(mào)易爭端的負面示范。VIEs的達成通常是為解決出口方的貿(mào)易關(guān)切問題，歷史上美國與日本之間以及當前美國與中國之間的VIEs都旨在解決美國貿(mào)易逆差問題，缺乏對進口國利益的適當考量。換言之，從進口國的角度來看，VIEs的達成并不完全是自愿的，而是通過考慮外國利益來維持與其他國家的良好貿(mào)易關(guān)系，進而為國家整體帶來利益，是解決雙邊貿(mào)易沖突的便宜之舉。

遺憾的是，互惠原則不構(gòu)成WTO規(guī)則中的一項法律原則，[3]17缺乏必要的強制約束力，難以有效保證貿(mào)易自由化的效率與進程。VIEs的產(chǎn)生一定程度是互惠原則缺乏實質(zhì)法律效力的結(jié)果，不僅可能縱容協(xié)議一方不當?shù)乩米陨碚勁袃?yōu)勢從另一方攫取特定利益，而且在疊加具有強制約束力的非歧視原則后，又會造成WTO其他成員方進一步要求此種利益，使得協(xié)議中弱勢一方陷入被迫市場開放的窘境，而優(yōu)勢方卻可能仍維持原有的市場開放水平，甚至形成貿(mào)易保護，多邊貿(mào)易自由化無疑會因此而遭到破壞。因而，公平原則作為具有約束力的善意原則下所認可的一項法律原則，應(yīng)當作為多邊貿(mào)易體制下互惠貿(mào)易的法律保障，制止成員方濫用其優(yōu)勢地位，進而實現(xiàn)對VIEs的法律約束。

(二)VIEs可能構(gòu)成權(quán)利濫用

權(quán)利濫用原則的運用涉及一國行使一項權(quán)利，在權(quán)衡利益沖突時，這項權(quán)利的行使在當事各方之間形成不公平和不公正的局面，這種行使權(quán)利的方式影響到另一國享有的權(quán)利。[25]“美國對某些蝦及蝦制品進口限制案”中，上訴機構(gòu)對善意原則的使用予以肯定，認為其是國際法的一般原則，制約著各國權(quán)利的行使。這一原則的一項普遍適用就是眾所周知的權(quán)利濫用原則，禁止濫用一國的權(quán)利，并規(guī)定當權(quán)利的主張“侵犯條約義務(wù)所涵蓋的領(lǐng)域”時，必須善意、合理地行使權(quán)利(35)參見WT/DS58/AB/R，para.158。。貿(mào)易政策屬于一國經(jīng)濟主權(quán)范疇，主權(quán)范圍內(nèi)各國有決定采取何種貿(mào)易政策的自由，但這種主權(quán)行為并非不受任何限制。[26]由于當前國際貿(mào)易關(guān)系的多邊化與貿(mào)易監(jiān)管范圍的擴張，WTO成員方之間的貿(mào)易協(xié)定難免對其他成員方產(chǎn)生影響，此時就要求成員方秉持善意原則，一定程度上對其貿(mào)易政策自由進行限制，防止對其他成員方造成負面影響。VIEs涉及一國對另一國擴大進口的貿(mào)易管理行為，事實上可能產(chǎn)生對其他成員方的貿(mào)易限制效果，進而損及其他成員方的貿(mào)易利益。

對其他成員方而言，其受損的貿(mào)易利益源于多輪貿(mào)易談判中相互減讓所獲的市場準入條件和貿(mào)易機會。WTO法律體制中成員方的相互減讓受到嚴格約束，一般不得擅自恢復(fù)原有貿(mào)易壁壘，因而成員方同時對此種貿(mào)易利益享有可期待性。VIEs雖然沒有直接否定這一可期待的貿(mào)易利益，但通過增加對特定成員方的優(yōu)惠待遇，事實上改變競爭條件，使得其他成員方可期待的貿(mào)易利益遭到貶損。VIEs雖然能暫時緩解協(xié)議方之間的貿(mào)易逆差問題，但實際上以犧牲其他成員方的貿(mào)易機會換取出口國在進口國的市場的做法，未妥當照顧其他成員方的利益。由于VIEs并不直接造成貿(mào)易限制，但為成員方利用WTO法律規(guī)則灰色區(qū)域來逃避監(jiān)管提供機會，甚至為權(quán)利濫用提供空間。不過，對成員方貿(mào)易監(jiān)管權(quán)的控制是WTO法律體制的重要方面，而這正是各締約國同意對自己原先享有的經(jīng)濟主權(quán)權(quán)力或權(quán)利加以自我限制的結(jié)果。[27]不難發(fā)現(xiàn)，WTO法律體系本身即暗含防止成員方濫用其貿(mào)易干預(yù)權(quán)利的限制意圖。因此，成員方任何試圖逃避監(jiān)管的行為本身就是缺乏善意的表現(xiàn)，構(gòu)成對WTO法律體制目的和宗旨的違背，即使現(xiàn)有法律體制內(nèi)缺乏明確規(guī)則予以禁止，此種行為仍缺乏合法性基礎(chǔ)。

五、WTO與中國對VIEs所應(yīng)作出的應(yīng)對

通過上述分析可以發(fā)現(xiàn)，VIEs若在實踐中產(chǎn)生貿(mào)易限制效果，使第三方權(quán)益受損，仍有在WTO法律體制中被挑戰(zhàn)的可能。VIEs雖未如VERs一樣被WTO法律規(guī)則明確禁止，但通過對WTO規(guī)則的解釋以及善意原則的使用仍有可能對其進行限制。不過從目前來看，《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》擴大貿(mào)易部分在WTO中被申訴的可能性不大。一方面，VIEs屬于WTO法律規(guī)則下的“灰色區(qū)域”措施，尚未被明確禁止，本身即在WTO體制中存在可爭辯的空間；另一方面，VIEs對其他WTO成員方貿(mào)易的影響存在難以量化、評估的現(xiàn)實困境，其他成員方證明自身受到VIEs的不利影響也并不容易，加之當前WTO爭端解決機制陷入僵局，其爭端處理功能事實上也受到阻礙。同時，雖然作為“灰色區(qū)域”措施，但VIEs本身并不必然會對其他成員方產(chǎn)生不利影響，通過對VIEs實際執(zhí)行，如擴大對一方采購的同時，維持或同時擴大對其他方的采購，此時很難說對其他成員方產(chǎn)生不利影響，因而也完全有可能消解掉協(xié)議本身所帶來的其他成員方的疑慮。但從長遠來看，為維持WTO法律體制的穩(wěn)定性與可預(yù)測性，面對VIEs，WTO與中國需要各自在不同層面作出應(yīng)對。

(一)WTO對VIEs的應(yīng)對

應(yīng)強化WTO的約束能力，對VIEs予以明確限制。與VERs相似，VIEs同樣是國際強權(quán)政治運作下的產(chǎn)物，在國際貿(mào)易關(guān)系中注入政治因素，將多邊主義扭曲為雙邊或單邊主義。VIEs在多邊貿(mào)易體制中出現(xiàn)的重要原因是WTO規(guī)則體系對成員方的約束力不足，無法完全禁止成員方在WTO體制外運用非法律手段解決貿(mào)易關(guān)切問題，為成員方訴諸“灰色區(qū)域”措施尋求貿(mào)易管理提供了制度空間。盡管“灰色區(qū)域”措施絕大部分已被限制，但一些措施仍具有隱蔽性，潛伏于多邊貿(mào)易體制之中。此時需要對WTO貿(mào)易規(guī)則進行革新，強化WTO法律機制的能動性，加大對成員方貿(mào)易政策的審查力度。建立相應(yīng)的反饋機制，為成員方之間貿(mào)易政策安排提供指導與建議。同時，數(shù)量限制通常有扭曲貿(mào)易的效果，結(jié)合WTO對VERs的規(guī)制經(jīng)驗，應(yīng)將VIEs歸于數(shù)量限制措施，通過明確規(guī)則予以限制，防止成員方的進一步采用。如此一來，也有助于消除國際社會中由于各國經(jīng)濟實力不對等帶來的不對稱貿(mào)易安排，為成員方提供拒絕VIEs安排的法律工具，避免其在貿(mào)易談判中接受類似措施。

另一方面，從更廣泛的背景來看，VIEs在WTO多邊貿(mào)易體制中的出現(xiàn)，反映出WTO法律體系受到權(quán)力政治的深刻影響。應(yīng)當承認，WTO目前仍然是一個貿(mào)易法治與權(quán)力政治相伴生的體制，權(quán)力政治是在主權(quán)國家仍占主導地位的國際體系下無法回避的因素。尤其是美國在最近一段時間內(nèi)，頻頻動用單邊經(jīng)濟措施破壞多邊貿(mào)易體制，以期實現(xiàn)其特定的國家利益，同樣凸顯出現(xiàn)有貿(mào)易制度和機制應(yīng)對不時出現(xiàn)的權(quán)力政治所存在一定的局限性。因此，WTO如何在最大程度上約束權(quán)力政治，應(yīng)當是WTO現(xiàn)階段改革的重要關(guān)切事項。但當前WTO受到權(quán)力政治的阻礙而面臨體制性困難，如若試圖直接約束權(quán)力政治也很難得到優(yōu)勢成員方的配合。面對這一現(xiàn)實，可以從WTO規(guī)則本身完善的角度入手，提升其中貿(mào)易法治的力量，以實現(xiàn)對權(quán)力政治的約束。在這一過程中，通過強化WTO規(guī)則體系與貿(mào)易治理的相關(guān)性，使得成員方更為深入地嵌入到WTO規(guī)則體制之中，這實際上是利用強有力的國際制度來消解大國政治。同時，在這種相關(guān)性的強化過程中，可以通過憲政主義的引入在成員方之間確立WTO規(guī)范權(quán)威性的信念，并以此來作為規(guī)范實施和制度設(shè)計的指導，進而形成限制各國政府行為的超國家權(quán)威，同樣也有助于對權(quán)力政治進行約束。

(二)中國對VIEs的應(yīng)對

應(yīng)當承認，《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》是中美雙方在利益平衡的基礎(chǔ)上達成的互惠的、包容的階段性經(jīng)貿(mào)談判成果，[28]在相當程度上解決了雙方關(guān)注的問題，在深化貿(mào)易領(lǐng)域雙向合作、進一步放寬市場準入、持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境方面取得進展，在經(jīng)濟上有助于緩和貿(mào)易摩擦的緊張局面，在政治上有利于維護中美關(guān)系的穩(wěn)定健康發(fā)展。[29]毋庸諱言，《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》作為一份積極的貿(mào)易協(xié)定，其重要性不言而喻。但其中一些規(guī)定仍較為簡略，如何實施還有賴于協(xié)議方的具體措施。《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》擴大貿(mào)易章節(jié)僅規(guī)定增量購買目標，具體執(zhí)行方式留由協(xié)議方自主決定，在這種自由裁量空間下，于中國而言，仍應(yīng)當以合乎WTO規(guī)定的方式來執(zhí)行協(xié)議，并合理選擇未來的貿(mào)易談判路徑。

第一，強化市場調(diào)節(jié)作用，履行過程中避免采取政府干預(yù)措施。事實上，《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》第6.2條第5款明確雙方承認將基于市場價格和商業(yè)考慮開展采購活動，表明雙方有意在具體采購中淡化甚至消解政府干預(yù)，交由市場自主決定。因而，以市場調(diào)節(jié)方式履行擴大進口義務(wù)同樣構(gòu)成《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》的一項基本要求。但完全基于市場調(diào)節(jié)方式履行協(xié)議義務(wù)可能無法確保采購數(shù)量目標的實現(xiàn)，協(xié)議的采購數(shù)量目標與市場調(diào)節(jié)履行方式可能產(chǎn)生沖突。此時，需要處理不同條款適用的優(yōu)先次序?！吨忻澜?jīng)貿(mào)協(xié)議》并沒有規(guī)定不同貿(mào)易條款沖突時如何解決，但第7.6條第1款對雙方在WTO協(xié)定和其他共同參加的協(xié)定項下相互間的現(xiàn)有權(quán)利和義務(wù)予以確認，因而協(xié)議方履行過程中應(yīng)當兼顧其在WTO中的義務(wù)。WTO基本的功能性價值在于減少貿(mào)易調(diào)控、促進貿(mào)易自由化，并通過具體規(guī)則對各成員方的貿(mào)易干預(yù)行為進行約束，以實現(xiàn)基于市場的貿(mào)易流動。應(yīng)注意的是，一方面，《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》第6.2條第5款規(guī)定的基于市場導向的履約方式與WTO各協(xié)定的基本要求保持一致。另一方面，《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》管理性的采購數(shù)量承諾本身與WTO法律體制不兼容。盡管《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》屬于雙邊經(jīng)貿(mào)安排，但其難以構(gòu)成WTO協(xié)定下的區(qū)域協(xié)定安排，不符合例外條款規(guī)定，協(xié)議中有關(guān)貿(mào)易安排及其履行方式仍應(yīng)當符合WTO規(guī)則要求。因此，堅持市場調(diào)節(jié)方式履行協(xié)議應(yīng)當優(yōu)于協(xié)議采購數(shù)量目標本身的實現(xiàn)。具體到國內(nèi)操作層面，應(yīng)避免對私主體的貿(mào)易采購行為采取強制性行政手段進行調(diào)控。特別是針對同類產(chǎn)品采購，應(yīng)當避免對特定來源地的限制，履行協(xié)議規(guī)定的采購量的同時，也需要注意在其他可替代市場的采購，盡量維持或適當提高對其他成員方的采購量，防止WTO體制下明顯可訴的歧視性做法。另外，也可以通過不斷刺激、擴大內(nèi)需的方式提升國內(nèi)消費需求，避免為實現(xiàn)針對特定成員方采購量的目標而過分擠壓其他成員方的原有市場。由于WTO實施結(jié)果管轄，在其他成員方原有市場格局能夠得以維持的情況下，難以謂之產(chǎn)生了可向WTO申訴的影響。

第二，強化透明度義務(wù)履行，將協(xié)議內(nèi)容向WTO通報。貿(mào)易政策透明度是推進政策目標實現(xiàn)的重要工具，也是改善貿(mào)易體系運作的非強制工具。通報是WTO各協(xié)定實體規(guī)則所確定的透明度實現(xiàn)的主要手段，以保障各成員方貿(mào)易政策與措施及時被其他成員方所獲知。從上述分析來看，VIEs偏向于一項限制性措施，根據(jù)《關(guān)于數(shù)量限制的通知程序的決定》的強制性要求，成員方所有數(shù)量限制措施都應(yīng)向WTO通報。一方面，主動向WTO通報能夠?qū)⒋胧┲糜谡麄€WTO法律體制下接受全體成員方檢視，增強成員方對貿(mào)易政策的認識，便于對貿(mào)易政策進行及時調(diào)整，提高貿(mào)易體制的可預(yù)測性。另一方面，對VIEs的接受多是協(xié)議方經(jīng)過利益權(quán)衡的結(jié)果，以此避免對自身貿(mào)易發(fā)展產(chǎn)生更為嚴重的不利影響，否則經(jīng)濟弱勢方可能遭受具有經(jīng)濟優(yōu)勢地位的另一方的更為激烈的貿(mào)易對抗，甚至是制裁措施。主動將VIEs向WTO通報能夠獲得成員方道義支持，利用透明度機制的監(jiān)督作用約束成員方濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位的行為。

第三，強化貿(mào)易協(xié)定的規(guī)則導向，貿(mào)易談判中盡量減少對數(shù)量性措施等結(jié)果導向方法的使用?？陀^來說，數(shù)量性措施等結(jié)果導向方法在實踐中是不可持續(xù)的，短期來看VIEs可能暫時緩解雙邊的貿(mào)易失衡，但無法解決國家間貿(mào)易沖突的根本問題，以規(guī)則為導向的貿(mào)易談判路徑仍應(yīng)是首要選擇。對中國而言，在貿(mào)易談判過程中應(yīng)善于使用自身的貿(mào)易工具與國際法規(guī)則來避免陷入被動局面。貿(mào)易談判過程中堅持WTO多邊貿(mào)易規(guī)則的權(quán)威性與約束性，主動申明雙方在WTO體制下的法律義務(wù)，強化協(xié)議方對WTO規(guī)則的遵從意識，合理、正當?shù)剡\用前述WTO具體規(guī)則和法律原則對VIEs予以拒絕。在締結(jié)貿(mào)易協(xié)定的具體過程中，也可以積極促進WTO規(guī)則在協(xié)議文本中更多地落實，提升協(xié)議與WTO規(guī)則的關(guān)聯(lián)性。在WTO多邊貿(mào)易體制下取得的貿(mào)易成果具有較強的法律約束性，并以強制性爭端解決機制為保障，能夠加強成員方對規(guī)則的遵守。因而，以規(guī)則為導向的貿(mào)易協(xié)定是中國未來進一步解決國際層面貿(mào)易問題，特別是中美貿(mào)易問題的務(wù)實路徑選擇。具體而言，中美之間的貿(mào)易失衡由來已久，一方增加從另一方的采購并不能從根源上解決問題，故而應(yīng)當積極推動下一階段中美貿(mào)易協(xié)定的達成，建立促進兩國貿(mào)易長期健康發(fā)展的長效機制。綜上，中美雙方同為WTO重要成員方，有義務(wù)進行必要自我約束，維護WTO體制的權(quán)威性。