鮑穎焱

(江蘇省高級人民法院 民四庭，江蘇 南京 210024)

一、問題提出：持有何種交貨單證才能主張物權(quán)

(一)交貨單證物權(quán)屬性引發(fā)的爭議

社會大分工背景下，出讓人常借助保管人、倉儲人等占有媒介人管領(lǐng)轉(zhuǎn)讓物，因此在交貨過程中約定由受讓人向占有媒介人出示特定交貨單證即可取貨。這些交貨單證可能是法有明文規(guī)定的提單、倉單，筆者稱之為法定交貨單證；也可能是當(dāng)事人自行約定的提貨單(1)參見山東省高級人民法院(2017)魯民終1116號民事判決書。、放貨單、貨權(quán)轉(zhuǎn)移證明(2)參見最高人民法院(2016)最高法民申1514號民事裁定書。、貨權(quán)轉(zhuǎn)移通知(3)參見廣東省廣州市中級人民法院(2016)粵01民終8749號民事判決書。、領(lǐng)取貨物證明(4)參見山東省高級人民法院(2016)魯民終1192號民事判決書。等，它們在法律中沒有特別規(guī)定，筆者稱之為約定交貨單證。

1.單證分類產(chǎn)生的規(guī)則區(qū)分

歷時已久的提單物權(quán)性理論爭論的大前提是，物權(quán)憑證屬性是權(quán)利主張的依據(jù)，持有物權(quán)憑證即對物的支配有排他效力。司法實踐中受此影響，強調(diào)只有持有物權(quán)憑證才能獲得貨物所有權(quán)，對提單等法定交貨單證和約定交貨單證區(qū)別對待，認(rèn)為約定交貨單證并非物權(quán)憑證，僅是合同履行中出賣人出具的指示和手續(xù)，不產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系；[1]也有觀點進而認(rèn)為，原《中華人民共和國物權(quán)法》(簡稱《物權(quán)法》)第26條規(guī)定中轉(zhuǎn)讓的“請求第三人返還原物的權(quán)利”屬于物權(quán)請求權(quán)，該轉(zhuǎn)讓可以確保受讓人以物權(quán)請求權(quán)主張權(quán)利，例如通過轉(zhuǎn)讓提單、倉單等使受讓人獲得物權(quán)請求權(quán)。提貨單僅是提貨的手續(xù)和證明，不具有物權(quán)憑證的屬性，不具有第26條規(guī)定的權(quán)能。提貨單的交付不意味著買受人享有物權(quán)法上的交貨請求權(quán)，也不意味著標(biāo)的物已交付，僅是出賣人履行交付義務(wù)的過程行為，買賣合同中標(biāo)的物的交付，應(yīng)當(dāng)以標(biāo)的物的轉(zhuǎn)移占有為判斷標(biāo)準(zhǔn)(5)參見山東省青島市中級人民法院(2016)魯02民終5135號民事判決書。，這種裁判思路并不鮮見(6)如上海市第一中級人民法院(2014)滬一中民四(商)終字第860號民事判決書、江蘇省常州市中級人民法院(2020)蘇04民終1119號民事判決書、廣東省廣州市黃埔區(qū)人民法院(2018)粵0112民初3434號民事判決書、湖北省武漢市中級人民法院(2021)鄂01民終3177號民事判決書等。。

2.鐵路提單規(guī)則創(chuàng)新過程中的爭論

與之相應(yīng)的是，“一帶一路”倡議實施過程中，《國務(wù)院關(guān)于支持自由貿(mào)易試驗區(qū)深化改革創(chuàng)新若干措施的通知》提出支持研究和探索賦予國際鐵路運單物權(quán)憑證功能。討論中，有觀點認(rèn)為，鐵路運單不具備權(quán)利憑證功能，導(dǎo)致銀行不會接受鐵路運單副本開展結(jié)算和信用證業(yè)務(wù)，從而凸顯了鐵路提單的意義。[2]但也有觀點指出，鐵路運單本身可以作為信用證項下的單據(jù)，銀行融資方式日趨多樣化，銀行重視的是風(fēng)險控制，不完全依賴于某份單據(jù)。[3]上述觀點討論是問題導(dǎo)向的立法呼吁與對策解決的商業(yè)判斷之間的互動，究其本質(zhì)，并不能脫離對于貨物處分可能的事實判斷，這啟示我們，要在現(xiàn)有法律體系中比較各種交貨單證的權(quán)利基礎(chǔ)，準(zhǔn)確判斷它們的使用價值。鐵路提單規(guī)則意圖借鑒海商法規(guī)則，是因為國際鐵路運輸與海上運輸存在客觀事實上的共性，即具有天然的跨地域性或國際性。海商法亦是因此特性起源于自發(fā)秩序，從而具有自體性的重要特征。[4]因此，高屋建瓴地推動形成有關(guān)鐵路提單的國際規(guī)則，離不開共通的國際貿(mào)易實踐，當(dāng)然也無法與國內(nèi)市場以及國內(nèi)規(guī)則割裂，新秩序的構(gòu)建應(yīng)與舊秩序的自生發(fā)展接續(xù)，規(guī)則創(chuàng)制需與規(guī)則運用緊密結(jié)合，形成社會生活的有機整體。

(二)關(guān)于交貨單證的實踐

1.“指示交付”自身的表達障礙

《中華人民共和國民法典》(簡稱《民法典》)第227條沿襲原《物權(quán)法》第26條，規(guī)定第三人占有動產(chǎn)的，出讓人可以通過向受讓人轉(zhuǎn)讓返還原物請求權(quán)完成代替交付，實借鑒于《德國民法典》第931條“轉(zhuǎn)讓返還請求權(quán)”，在學(xué)理上被稱為指示交付。交貨單證作為最可能記載當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓返還原物請求權(quán)意思的載體，與指示交付的適用有關(guān)。但現(xiàn)實生活中，當(dāng)事人很難直接在合同條款或者交貨單證中約定“轉(zhuǎn)讓返還原物請求權(quán)”這一法律術(shù)語，增加了準(zhǔn)確適用《民法典》第227條的困難。就意思表示而言，與《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)第73條、原《中華人民共和國合同法》(簡稱《合同法》)第386條所涉法定交貨單證的要素內(nèi)容相比，約定交貨單證的內(nèi)容更簡單、形式更隨意?！逗Ｉ谭ā返?1條雖然提及“按照指示人的指示交付貨物”，但此處是從承運人保證交貨的角度去描述法律賦予提單的制度功能。指示人的身份可能是銀行、發(fā)貨人、收貨人，還可能是不特定的，當(dāng)事人的意思隱沒在提單規(guī)則之后，不強調(diào)權(quán)利如何轉(zhuǎn)讓。如因提單有指示內(nèi)容，就認(rèn)為指示交付制度僅適用于提單，似乎更顯示出語詞表達不能反映規(guī)則內(nèi)容的固有缺陷，這也是司法實務(wù)中指示交付制度有時被誤用在向第三人履行及第三人代為履行合同案件中的原因。

2.司法統(tǒng)計及現(xiàn)實運用

登錄中國裁判文書網(wǎng)以“指示交付”作為關(guān)鍵詞進行檢索，有10 610件民事案件，同時檢索原《物權(quán)法》第26條，卻只有803件民事案件，表明許多包含“指示交付”用語的裁判文書并不針對指示交付的法律規(guī)則。直接檢索原《物權(quán)法》第26條，有936件；直接檢索原《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋(一)》第18條第2款，僅11件(7)2016年1件，2017年2件，2018年4件，2019年2件，2020年2件，案由包括物權(quán)糾紛、融資租賃合同糾紛、買賣合同糾紛、執(zhí)行異議之訴。，不具有數(shù)量充足基礎(chǔ)上的樣本意義。指示交付的適用淹沒在海量民事案件中，在全國各地都不多見，司法實踐中未引起重視不足為奇。

指示交付所涉案件數(shù)量在2020年出現(xiàn)井噴，數(shù)量暴增且集中在重慶、四川地區(qū)，多是因車輛融資租賃合同引發(fā)的系列案件。將此類案件剔除后(8)鑒于融資租賃合同是典型三方合同，已發(fā)展為獨特的交易類型和研究領(lǐng)域，并非筆者研究方向，故予以剔除。，僅余299件。除去援引有誤的文書，剩下的案件類型相對集中(9)因檢索設(shè)置，未能逐一統(tǒng)計，其中還包括了個別租賃合同。，雖然案由包括返還原物糾紛、物權(quán)保護糾紛、第三人撤銷糾紛、執(zhí)行異議之訴、財產(chǎn)損害糾紛、港口作業(yè)糾紛、所有權(quán)糾紛、進出口代理合同糾紛等不下二十種，但爭議基本上都圍繞著基于買賣、易貨合同產(chǎn)生的權(quán)利轉(zhuǎn)讓以及基于保管、倉儲或運輸合同產(chǎn)生的間接占有等基礎(chǔ)事實而發(fā)生。其中，涉及倉單55件，提單43件，提貨單77件，放貨通知書17件，貨權(quán)轉(zhuǎn)移證明類函件14件；除此之外，還涉及虛擬電子平臺等其他方式?？梢钥闯?，約定交貨單證同樣發(fā)揮著貿(mào)易媒介的作用：指示交付出現(xiàn)在車輛、船舶、醫(yī)療設(shè)備及批量運輸?shù)募t磚、中藥材等難以移動的商品交易中，也出現(xiàn)在香煙、手機給付等日常生活領(lǐng)域中。但從糾紛來源、商品價值以及判決影響等方面來看，在鋼鐵、煤炭、油料、化工產(chǎn)品等大宗商品貿(mào)易領(lǐng)域影響尤甚。大宗商品交易貨物數(shù)量多、價值高、流轉(zhuǎn)久，往往幾經(jīng)易手，權(quán)屬變動復(fù)雜。而交貨單證先天地與貨物分離，催生了商人們以交貨單證代表的期貨換取當(dāng)下現(xiàn)金流的融資動機，隨著交易形態(tài)愈發(fā)復(fù)雜化，各方都需要交單取貨的法律確定性以保障自身交易安全。

(三)司法實踐仍需厘清的認(rèn)識

1.交付約定交貨單證的行為性質(zhì)

前述以單證種類區(qū)分規(guī)則適用的裁判思路并非唯一解釋?！吨腥A人民共和國最高人民法院公報》2012年第1期所載的“肯考帝亞農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易(上海)有限公司與廣東富虹油品有限公司、第三人中國建設(shè)銀行股份有限公司湛江市分行所有權(quán)確認(rèn)糾紛案”(簡稱“肯考帝亞公司訴富虹公司案”)(10)參見最高人民法院(2010)民四終字第20號民事判決書。中，一審法院認(rèn)為，提單是物權(quán)憑證，以提單向船方換取的提貨單不具有物權(quán)憑證性質(zhì)，僅能證明提貨單上記載的貨主或提貨單位享有提貨的權(quán)利，本質(zhì)上屬于債權(quán)憑證，進而認(rèn)定交貨行為未完成。最高人民法院二審認(rèn)為，貨物存放于湛江港，屬于第三人占有的情形，在本案不存在直接交付的情況下，只能采用指示交付方式。富虹公司是否完成指示交付是認(rèn)定爭議貨物所有權(quán)是否完成轉(zhuǎn)移的關(guān)鍵，因富虹公司未將提貨請求轉(zhuǎn)移事實通知實際占有人，最終認(rèn)為不構(gòu)成指示交付。盡管結(jié)果相同，但一、二審判斷當(dāng)事人能否主張物權(quán)的思路并不同：前者著力于提貨單的權(quán)利憑證屬性，后者則審查交付行為的要件構(gòu)成。而依據(jù)前者觀點，憑證屬性已經(jīng)決定了行為性質(zhì)，筆者對將二者內(nèi)涵等同的做法存有疑問：交付約定交貨單證是否適用指示交付？何為指示交付的原理及構(gòu)成要件？

2.交付交貨單證行為的法律效果

在“肯考帝亞公司訴富虹公司案”中，依據(jù)最高人民法院的裁判邏輯，如富虹公司提前通知實際占有人，可構(gòu)成指示交付，將引起交易當(dāng)事人之間物權(quán)法上權(quán)利義務(wù)的變化。國際貿(mào)易中，交易當(dāng)事人不止買賣雙方，該案就涉及了為富虹公司開立信用證的銀行，富虹公司向銀行出具了信托收據(jù)，載明其確認(rèn)銀行享有文件及其代表的貨物所有權(quán)。當(dāng)銀行對貨物權(quán)屬提出主張時，一審法院認(rèn)為，信托收據(jù)的內(nèi)容不符合《中華人民共和國信托法》規(guī)定的信托法律關(guān)系；銀行取得提單后交給富虹公司，不占有單據(jù)或貨物，沒有形成質(zhì)押關(guān)系；信托收據(jù)僅是雙方當(dāng)事人之間的無名合同，不能對抗善意第三人。二審法院對此未予涉及，直到最高人民法院在第111號指導(dǎo)案例“中國建設(shè)銀行股份有限公司廣州荔灣支行訴廣東藍粵能源發(fā)展有限公司等信用證開證糾紛案”(11)參見最高人民法院(2015)民提字第126號民事判決書。中作出結(jié)論，認(rèn)為銀行主張在信托收據(jù)下以讓與貨物所有權(quán)形式擔(dān)保債權(quán)，不符合物權(quán)法定原則，不能產(chǎn)生物權(quán)效力。但這一觀點因與銀行業(yè)商業(yè)習(xí)慣相悖而引發(fā)爭議，銀行此后對信托收據(jù)業(yè)務(wù)普遍持消極放棄態(tài)度(12)該結(jié)論基于2017年在中國國際商會銀行委員會微信群展開的調(diào)研而得出，參見劉斌：《信托收據(jù)的權(quán)利邏輯與規(guī)范完善》，發(fā)表于《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》，2019年第3期，第157頁。。筆者認(rèn)為可以進一步討論：若交付兩類單證都適用指示交付，是否契合法定單證內(nèi)生的商業(yè)邏輯？在現(xiàn)有規(guī)則下如何最大化實現(xiàn)交貨單證的價值以促進貿(mào)易市場的繁榮？

二、關(guān)于交貨單證權(quán)利屬性的解釋

綜觀為數(shù)不多的案件，法定交貨單證、約定交貨單證各行其是。筆者主要以提單、提貨單作為兩類單證的代表進行比較分析(13)各類交貨單證均具有一定的相似性。提單、倉單在中國成文法上的地位相近，筆者以提單入手，對倉單不再深入評述。，也會結(jié)合案例討論到其他交貨單證。

(一)圍繞提單物權(quán)憑證屬性產(chǎn)生的爭議

盡管裝船提單是物權(quán)憑證是眾所周知的說法，[5]但學(xué)界為物權(quán)憑證屬性問題爭論長達20年，主要有以下觀點。一是肯定說。在《海商法》頒布之前，全國法院干部業(yè)余法律大學(xué)教材《海商法教程》認(rèn)為：“提單是貨物的所有權(quán)憑證。按照商業(yè)單據(jù)慣例，誰占有提單就等于占有貨物，提單持有人有權(quán)處理提單項下的貨物。提單的轉(zhuǎn)移也就是貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移?！贝讼翟缙谥髁饔^點。[6]21二是否定說。認(rèn)為提單是可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利憑證(或債權(quán)憑證)?！逗Ｉ谭ā窙]有規(guī)定提單是物權(quán)憑證，并非因為持有提單才成為貨物所有人或物權(quán)人，而是基于所有人或物權(quán)人身份才有機會持有提單。提單的轉(zhuǎn)讓是轉(zhuǎn)移或改變了對貨物的推定占有，能否轉(zhuǎn)化為實際占有，需視提單種類而定。[7]三是折衷說。堅持提單的物權(quán)憑證概念，但指出提單物權(quán)效力弱化，合法受讓提單的持有人在前手有瑕疵的情況下未必能享有提單上的權(quán)利。[8]也有觀點認(rèn)為，提單所有權(quán)憑證功能集中體現(xiàn)于其能夠代表和象征貨物，但物權(quán)效力作用是不絕對的，受到轉(zhuǎn)讓人有權(quán)轉(zhuǎn)讓提單、貨物在途及當(dāng)事方有轉(zhuǎn)讓合意這三個條件的限制。[9]71-72四是占有權(quán)說。認(rèn)為提單代表的是其項下貨物的占有權(quán)，交付提單等于交付貨物，交付的本來意思即占有轉(zhuǎn)移，法律可直接將提單表彰的物權(quán)明確規(guī)定為推定直接占有權(quán)，提單在此意義上可稱為物權(quán)證券。[10]五是提單功能階段說。認(rèn)為提單功能評價離不開特定環(huán)境，在貿(mào)易領(lǐng)域發(fā)揮物權(quán)憑證功能，體現(xiàn)為“間接占有權(quán)”；在金融領(lǐng)域發(fā)揮物權(quán)憑證功能，體現(xiàn)為擔(dān)保物權(quán)。[11]

也有觀點認(rèn)為，第111號指導(dǎo)案例中對信用證下提單質(zhì)押法律關(guān)系的認(rèn)定終結(jié)了長達20年的提單性質(zhì)大論戰(zhàn)。[11]但該案裁判理由認(rèn)為，貨物所有人擁有貨物所有權(quán)，提單是向承運人提貨的唯一憑證，自然可以表征基于貨物所有權(quán)所產(chǎn)生的原物返還請求權(quán)，故提單也是所有權(quán)憑證。該表述沒有解決在法律未規(guī)定提單為設(shè)權(quán)證券時，提單作為所有權(quán)憑證的法律內(nèi)涵問題，關(guān)于自然表征的論述是否可用于解釋約定交貨單證，二者又因何存在區(qū)別也令人迷惑。倘若約定所有權(quán)保留，則提單天然表征基于所有權(quán)產(chǎn)生的原物返還請求權(quán)的觀點也難成立，銀行即便持有提單，也無法設(shè)立質(zhì)權(quán)。何況占有媒介人系有權(quán)占有，按照主流學(xué)說，物上請求權(quán)只在他人無權(quán)占有，所有權(quán)的圓滿狀態(tài)受到妨礙時才發(fā)生。最高人民法院關(guān)于交付提單就是同時轉(zhuǎn)讓債權(quán)請求權(quán)和物權(quán)請求權(quán)，從而構(gòu)成指示交付的觀點有待商榷。

(二)無法依據(jù)物權(quán)憑證屬性區(qū)分交貨單證

提單的物權(quán)憑證概念來源于對“document of title”的解釋，《海牙規(guī)則》《海牙-維斯比規(guī)則》第1條規(guī)定，運輸合同可能涉及以提單或任何類似的“document of title”形式進行海上貨物運輸?shù)暮贤?。旨在統(tǒng)一提單規(guī)則的上述公約并未界定何為“document of title”。從文義出發(fā)，交貨單證是否為“document of title”將導(dǎo)致法律適用的差異，因此成為理論爭議的源頭。理論界對其作物權(quán)憑證、所有權(quán)憑證、權(quán)利憑證等各種理解，[12]如胡正良教授所言，英國法中的“document of title”已作為法律術(shù)語獨立存在，對其含義應(yīng)從整體上去把握，并結(jié)合特定的語言背景或?qū)ζ溥M行法律解釋的氛圍加以理解。[9]57

1.“document of title”內(nèi)涵及外延不確定

英國權(quán)威著作《本杰明貨物買賣》載明，“document of title to goods”有兩層含義，一是普通法的狹義解釋，一是成文法的廣義解釋。[13]1204普通法上沒有定義，概念源自LickBarrowv.Mason案，法院認(rèn)為，通過背書和交付，提單形成可流通和可轉(zhuǎn)讓的商業(yè)習(xí)慣，進而確定了交付提單可以轉(zhuǎn)讓貨物所有權(quán)這一制度核心。而其他單證想要與提單具有同等法律效力，必須證明已有相似的商業(yè)習(xí)慣，且單證本身無“不可轉(zhuǎn)讓”“不可流通”的標(biāo)注(14)參見Kum v. Wah Tat Bank，[1971] 1 Lloyd’s Rep. 439。。普通法上關(guān)于可轉(zhuǎn)讓性、可流通性的描述不精確，事實上尚無其他單證得到與提單相同的認(rèn)可。就成文法而言，英國地方法令曾對碼頭和倉庫出具的保證予以規(guī)定；《1889年英國代銷商法》規(guī)定“document of title”包括提單、倉單、倉儲人證明、提貨單以及其他商業(yè)活動過程中出現(xiàn)的文件，其作用是控制或占有貨物的證明，或者是通過背書或交付授權(quán)持單人轉(zhuǎn)讓或接受其代表的貨物；這一規(guī)定又被《1979年英國貨物買賣法》所援引。故成文法上的“document of title”分為兩類：第一類除了提單之外，還包括非普通法意義上的提貨單和提貨證明等；第二類是一般性說明文件，用作在商業(yè)活動中占有、控制貨物的證據(jù)，或其他特定目的。[13]1206與此類似，《美國統(tǒng)一商法典》規(guī)定了“document of title”的要素(15)根據(jù)《美國統(tǒng)一商法典》第1.201條的規(guī)定，“documents of title”是指具有全部下列特征的記錄：在正常業(yè)務(wù)或融資中，被認(rèn)為足以證明其占有人或控制人有權(quán)接受、控制、持有或處置該記錄及其所覆蓋的貨物；顯示系由貨物保管人出具，或系出具給貨物保管人；覆蓋由貨物保管人占有的貨物；該貨物已特定化，或系已特定化的批量貨物中一定份額的種類物?！癲ocuments of title”包括提單、運輸文件、碼頭收貨單、碼頭收據(jù)、倉單和交貨命令。電子所有權(quán)憑證系由儲存在電子介質(zhì)中之信息組成的記錄予以證明。實體所有權(quán)憑證系由記錄在實體介質(zhì)中之信息組成的記錄予以證明。參見潘琪：《美國統(tǒng)一商法典》，法律出版社2020年出版，第7頁。，顯示此概念對其他交貨單證的包容性?！癲ocument of title”本身有多重含義，在不同規(guī)則下的外延內(nèi)涵不同，交貨單證是否屬于“document of title”，要分別結(jié)合習(xí)慣法和成文法的構(gòu)成要件判斷。

2.與約定交貨單證比較：以提貨單為例

比較考察提貨單，英國法上的提貨單“delivery order”(16)也譯為交貨命令，根據(jù)《美國統(tǒng)一商法典》第7.102條的規(guī)定，交貨命令是指向倉儲方、承運人或者其他在正常業(yè)務(wù)中出具倉單或提單的人發(fā)出的指示其交付貨物的記錄。參見潘琪：《美國統(tǒng)一商法典》，法律出版社2020年出版，第399頁?？梢允秦浳镎加腥讼驘o占有權(quán)但又期望提貨的人作出的聲明，表示自己將向記名對象或其受讓人及持單人交貨。也有表述為提貨保證“delivery warrant”。一般情況下買受人為使自己擁有接近于提單持有人的地位，會發(fā)送提貨單給船東或第三方，經(jīng)出賣人同意，其就可以主張貨權(quán)。也有船東或倉儲人向記名對象或者持有相關(guān)單證的人簽發(fā)提貨單，本質(zhì)是向?qū)Ψ阶鞒鼋回洺兄Z(17)英國上訴法院認(rèn)為，包含必要責(zé)任內(nèi)容的電子郵件也能構(gòu)成提貨單。，放貨單(“ship’s release”)也如是解釋。而對于使用提貨單時是否需要證明其已為商業(yè)慣例及有可流通性、可轉(zhuǎn)讓性，從而認(rèn)定提貨單系“document of title”則爭議不絕(18)有觀點認(rèn)為，不能僅憑雙方或一方在條款中的意思表示就認(rèn)為提貨保證具有普通法上的可轉(zhuǎn)讓性，還必須要能證明存在商業(yè)慣例；有觀點認(rèn)為，“warrant”符合“document of title”，但“order”則不行；也有觀點認(rèn)為，除了傳統(tǒng)意義上的可流通性、可轉(zhuǎn)讓性以外，“document of title”有時也用于提貨人不得不制作及向受托占有人交付的單證，在這個意義上，只有向倉儲人提交其出具的“warrant”，才能拿到貨物，“warrant”顯然是有效的“document of title”。，[13]1427但是，即使無商業(yè)習(xí)慣，倉儲人或承運人明確同意貨主發(fā)出的向收貨人交貨的指令，并向收貨人出具提貨單，也可推定占有權(quán)的轉(zhuǎn)移。提貨單也可能包含事先向任意受讓人(如經(jīng)背書)作出的允諾，從而可以表征貨物，體現(xiàn)“document of title”的特點。[13]1426不過，從提單持有人可優(yōu)先于提貨單持有人主張權(quán)利而言，提單是“document of title”，提貨單則不是。普通法上，只要舉證證明具有符合周知性、確定性和合理性要求的可流通、可轉(zhuǎn)讓的商業(yè)習(xí)慣，甚至允許當(dāng)事人自創(chuàng)交貨單證種類；同時也通過限制當(dāng)事人任意約定及法院隨意賦予交貨單證“document of title”屬性，保障善意第三人不受自創(chuàng)新型交貨單證的損害。

盡管提貨單未成為普通法認(rèn)可的“document of title”，但其屬于《1889年英國代銷商法》和《1979年英國貨物買賣法》規(guī)定的“document of title”，依據(jù)法律規(guī)定轉(zhuǎn)移權(quán)利，也不再需要滿足普通法上獲得實際占有人同意這一要件。英國部分地方法令對倉儲、碼頭保證書都規(guī)定了超過普通法上“document of title”的效力，即無論當(dāng)事人是否想要保留財產(chǎn)權(quán)，其都會隨保證書的背書轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)移，被背書人不接受財產(chǎn)上任何的瑕疵。因此，非普通法意義上的“document of title”也可能成為成文法規(guī)定上的“document of title”。選擇這一語詞界定物權(quán)憑證屬性，或?qū)⑽餀?quán)憑證屬性固定在“document of title”上存在困難。

3.物權(quán)憑證在中國法律體系中沒有獨立作用

中國法律未明確規(guī)定物權(quán)憑證，從文義上理解，物權(quán)憑證是記載物權(quán)歸屬的憑據(jù)，但不同憑證作用不同。如《民法典》第217條規(guī)定，不動產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有該不動產(chǎn)物權(quán)的證明，可認(rèn)為屬于物權(quán)憑證；但第216條規(guī)定，不動產(chǎn)登記簿才是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)，仍以其為準(zhǔn)。未被登記的人即便持有證書，也不享有物權(quán)。又如，股票是公司簽發(fā)的證明股東持股的憑證，但在記名股票被盜、遺失或者滅失的情況下，股東可依照公示催告程序請求宣告除權(quán)、申請補發(fā)。無記名股票卻只按占有外觀確定權(quán)利人。物權(quán)憑證在中國法律中不具有直接區(qū)分行為效力的獨立作用，憑證屬性也不等同于行為性質(zhì)，持有或交付物權(quán)憑證行為的效力仍與物權(quán)公示形式相關(guān)。中國不存在英美法系對交貨單證整體考慮的規(guī)范群，無法完全吸收深入嵌套入后者體系的“document of title”理論，因此，建立在矛盾關(guān)系邏輯上以劃定物權(quán)憑證屬性外延否定約定交貨單證作用的觀點不能成立。

三、關(guān)于交貨單證物權(quán)變動的解釋

相比上述語詞爭議，有學(xué)者提出，對提單的解釋要納入中國法律框架，進而提出提單的物權(quán)效力說(19)其認(rèn)為提單的交付相當(dāng)于貨物的交付，提單的交付即可滿足動產(chǎn)物權(quán)變動的成立要件，提單受讓人從而可以取得物權(quán)，具體為何種物權(quán)取決于提單的基礎(chǔ)法律關(guān)系。參見王文軍：《提單之物權(quán)效力辨》，發(fā)表于《法學(xué)論壇》，2009年第5期，第97頁。。筆者同意其思路，并對此有進一步的解釋。

(一)比較兩大法系關(guān)于交貨單證物權(quán)變動的解釋

1.英美法系的解釋

提單在普通法中賦予持有人貨物占有權(quán)。Barberv.Meyerstein案(20)參見Barber v. Meyerstein,(1870) 4 LR 317 (HL)。中，提單被視為貨物的標(biāo)志，交單就是交貨。若當(dāng)事人有意，交單還可以意味著轉(zhuǎn)移貨物的所有權(quán)。[13]1205盡管對提貨單持有人能交單取貨到底是基于存在承諾禁反言的約束，還是基于商業(yè)習(xí)慣這一點存在爭議，[13]1427但提貨單項下有當(dāng)事人同意轉(zhuǎn)讓的意思，也能推定占有權(quán)的轉(zhuǎn)移。如交貨單證已規(guī)定在成文法中，其承載的權(quán)利轉(zhuǎn)讓不再依推定，而是依法定進行。比如，《美國統(tǒng)一商法典》第五章規(guī)定了倉單和提單的流通和轉(zhuǎn)讓，正常流通取得的權(quán)利包括：對憑證的權(quán)利，對貨物的權(quán)利，以及除非依單證本身約定或法律規(guī)定直接要求開單人履行持有或交付貨物的責(zé)任而不受其任何抗辯限制的權(quán)利。從歷史維度看，將后來成文法中的“document of title”翻譯為物權(quán)憑證也有道理，因為法律賦予了持有人幾乎也享有如物權(quán)般強大的排他效力的權(quán)利。

2.大陸法系的解釋

《德國商法典》規(guī)定了交付證券的特殊效力，提單作為交付證券，出賣人可以移轉(zhuǎn)提單或以背書方式代替現(xiàn)實交付，對于有受領(lǐng)權(quán)限的權(quán)利人而言，這些方式與單證之下的貨物交付具有同一效力(21)《德國商法典》第448條、第475條、第524條借助于交付證券所實現(xiàn)的動產(chǎn)物權(quán)變動，究竟是現(xiàn)實交付，還是指示交付(讓與返還請求權(quán))？二者是重疊關(guān)系，還是排斥關(guān)系？上述問題在學(xué)說中存有爭論。參見莊加園：《民法典體系下的動產(chǎn)所有權(quán)變動：占有取得與所有權(quán)讓與》，法律出版社2020年出版，第173頁。。德國通說“代表說”認(rèn)為證券代表了貨物的間接占有，取得交付證券項下貨物的所有權(quán)或質(zhì)權(quán)，以貨運人或倉儲人占有貨物為前提。承運人在證券交付時要愿意為提單權(quán)利人占有貨物，并在事實上控制著貨物。若承運人、保管人簽發(fā)空單，即便受讓人占有證券，也無法取得交付證券項下貨物的所有權(quán)。[14]173《德國民法典第二草案》將商法領(lǐng)域轉(zhuǎn)讓諸如倉單、提單等交付證券的方式移植于民法，在動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)規(guī)則中添加了《德國民法典》第931條轉(zhuǎn)讓返還請求權(quán)的方式。[14]138民事交易中可通過受讓轉(zhuǎn)讓人的返還請求權(quán)的方式獲得轉(zhuǎn)讓物的間接占有。《日本民法》第184條也規(guī)定出讓人對直接占有人為積極指示，可構(gòu)成移轉(zhuǎn)占有?！度毡旧谭ā返?76條則規(guī)定提單準(zhǔn)用第575條的規(guī)定，提單交付具有與物品交付同樣的效力。日本通說“絕對說”認(rèn)為，證券交付本身就是貨物移轉(zhuǎn)占有的絕對方法，是商法創(chuàng)設(shè)的特別的占有取得原因，有別于民法。但若貨物被他人善意取得，則不承認(rèn)提單的物權(quán)效力。[15]

(二)關(guān)于交貨單證物權(quán)變動的一般解釋：以指示交付實現(xiàn)替代交付

1.基于交付原則的取得推定：占有取得與所有權(quán)轉(zhuǎn)移同時發(fā)生

《民法典》第224條規(guī)定了交付原則，交付行為使標(biāo)的物發(fā)生占有轉(zhuǎn)移，在基于法律行為的動產(chǎn)物權(quán)變動中起決定作用；當(dāng)事人約定的動產(chǎn)所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移時，原則上必須交付，且原則上以直接交付為生效條件，除非法律規(guī)定用第226條至第228條的其他方式替代。物權(quán)推定效力的表現(xiàn)之一是，動產(chǎn)占有作為公示手段，用來推定真實的物權(quán)狀態(tài)。《民法典》雖無明文規(guī)定，但學(xué)理及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉物權(quán)編的解釋(一)》(簡稱《〈民法典〉物權(quán)編解釋(一)》)均承認(rèn)占有推定的效果。動產(chǎn)占有人被推定為所有權(quán)人或者其他合法權(quán)利人(比如質(zhì)權(quán)人)。在存在交付交貨單證的場合，出讓人作為所有權(quán)人，是貨物的間接占有人。倉儲人、承運人等占有媒介人則是直接占有人。當(dāng)雙方就占有物發(fā)生爭議時，因直接占有人是以他主占有的意思對物行使事實上的管領(lǐng)控制力，占有推定的規(guī)范只適用于具有自主占有意思的間接占有人。如存在多層間接占有關(guān)系，那么只有位于最高級的間接占有人才被推定為所有人。[16]雖然結(jié)合《民法典》第638條、第641條的規(guī)定，買賣合同中標(biāo)的物的占有轉(zhuǎn)移獨立于所有權(quán)轉(zhuǎn)移。但占有推定效力與動產(chǎn)交付原則是判斷物權(quán)歸屬的基礎(chǔ)，當(dāng)占有人自主占有時，首先推定存在其享有所有權(quán)的事實，一旦交付動產(chǎn)，受讓人的占有取得和所有權(quán)轉(zhuǎn)移同時發(fā)生。如果約定所有權(quán)保留，出賣人可舉證證明被推定的所有權(quán)轉(zhuǎn)移事實不存在，從而排除對買受人適用占有推定規(guī)范。

2.轉(zhuǎn)讓返還原物請求權(quán)完成替代交付：物權(quán)變動的推定

根據(jù)《民法典》第227條及相關(guān)司法解釋，出讓人與受讓人之間轉(zhuǎn)讓返還原物請求權(quán)的協(xié)議生效時，替代交付就此完成。出賣人作為所有權(quán)人對物享有事實上的管領(lǐng)控制力，并基于與第三人的合同約定將物交由其保管、運輸，與第三人形成占有媒介關(guān)系，又基于合同關(guān)系對其享有返還原物請求權(quán)。出賣人將此債權(quán)請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給買受人時，適用《民法典》第546條債權(quán)讓與規(guī)則，讓與合同亦可能對第三人不發(fā)生效力，但合同已生效，返還原物請求權(quán)已轉(zhuǎn)讓。[17]同時發(fā)生間接占有的轉(zhuǎn)移，不需要第三人事先表明替誰占有。第三人得知出賣人不想再占有，也會愿替買受人進行他主占有，如不愿意，也不受損害。[14]141第三人還可以基于債權(quán)讓與主張其利益，根據(jù)《民法典》第548條向買受人主張其對于出賣人的抗辯。對于買受人來說，因替代交付完成，其依據(jù)占有推定的保護享有所有權(quán)(或者所有權(quán)保留時事實上的管領(lǐng)控制力)，故可向第三人主張所有物返還請求權(quán)以及占有回復(fù)請求權(quán)。買受人憑交貨單證向第三人主張的返還原物的請求權(quán)與其從出賣人處受讓的返還原物請求權(quán)(22)指示交付中的返還請求權(quán)與買受人有關(guān)交付標(biāo)的物的請求權(quán)應(yīng)有所區(qū)別，前者僅限于返還原物的請求權(quán)，且與間接占有的事實行為相伴，而后者從未發(fā)生間接占有，出賣人以自主占有為目的，也不存在占有媒介關(guān)系。并不相同。而無論是單一還是組合作用的交貨單證，只要足以表明轉(zhuǎn)讓返還請求權(quán)的協(xié)議生效，就構(gòu)成指示交付，指示交付不限于提單、倉單的交付。

3.交付原則下的意思自治：物權(quán)變動的原因行為

《民法典》堅持債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式。動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓時，要有當(dāng)事人之間的債權(quán)合意以及交付行為。物權(quán)變動源自當(dāng)事人的意思，僅有行為而無意思不能完成。交付原則所涉物權(quán)變動包括動產(chǎn)質(zhì)權(quán)設(shè)立和所有權(quán)轉(zhuǎn)移，轉(zhuǎn)讓意思多歸結(jié)于買賣、擔(dān)保等原因行為。第111號指導(dǎo)案例最重要的價值在于確立了提單持有人因提單交付而取得物權(quán)與否及其種類取決于合同約定內(nèi)容，因基于占有的權(quán)利推定可由舉證證明當(dāng)事人的合意而予以推翻。故交付交貨單證既可能代表轉(zhuǎn)移所有權(quán)，也可能代表設(shè)定質(zhì)權(quán)。

(三)提單、倉單物權(quán)變動的特殊性：擬制前提下的現(xiàn)實交付

提單、倉單物權(quán)變動適用《民法典》第224條還是第227條存在爭論。自第111號指導(dǎo)案例后，審判實踐似乎將提單具有債權(quán)憑證、所有權(quán)憑證的雙重屬性及提單交付構(gòu)成指示交付作為常用表述(23)參見最高人民法院(2020)最高法民申2397號民事裁定書。。但指示交付源自立法技術(shù)商法民法化，交付約定交貨單證轉(zhuǎn)讓的是讓與人基于占有媒介關(guān)系所產(chǎn)生的返還請求權(quán)。諸多持提單為有價證券觀點的學(xué)者均否認(rèn)提單的設(shè)權(quán)性，[18]交付法定單證可視為轉(zhuǎn)讓證權(quán)證券記載的交貨請求權(quán)。雖有因提單媒介必要性降低引發(fā)“提單危機”的說法，但認(rèn)為交付法定交貨單證與約定交貨單證都適用指示交付，用一般民法規(guī)則吸收特殊商法規(guī)則，導(dǎo)致商法特殊規(guī)范喪失獨立性，成為具文，[14]171也是不必要的。第224條現(xiàn)實交付的解釋目前仍更切合提單、倉單在各國法律體系中的特殊地位和已形成的商業(yè)習(xí)慣。指示交付中，占有媒介人能行使基于原占有媒介關(guān)系產(chǎn)生的抗辯，不符合提單等的相關(guān)規(guī)定；提單、倉單權(quán)利人根據(jù)記載事項即可行使權(quán)利，切斷原合同當(dāng)事人之間的抗辯。指示交付下對善意取得的要求過高不利于買受人，[6]58與提單具有的便捷性、流通性不相符。其實，兩大法系對商業(yè)實踐的認(rèn)識基本相同，將提單作為證券直接擬制為貨物間接占有，與認(rèn)為提單表征貨物沒有實質(zhì)差異，因此筆者認(rèn)為，基于法律的特別規(guī)定，在擬制法定交貨單證表征貨物(間接占有)的事實基礎(chǔ)上，認(rèn)為交單即完成現(xiàn)實交付是簡明和恰當(dāng)?shù)摹?/p>

四、關(guān)于交貨單證規(guī)則的體系完善

(一)《民法典》框架下的整體性思維

1.體系化解釋

編纂《民法典》的目的是消除立法價值的沖突，便利法律適用?！睹穹ǖ洹芬泽w系性以及由此所決定的邏輯性為重要特征。對于交貨單證的權(quán)利解釋，要符合實際情況，又要與其他概念、規(guī)則及制度保持一致。《民法典》堅持物權(quán)法定原則，未將提單、倉單擬制為新物權(quán)類型，僅規(guī)定提單、倉單為可出質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)利。但可出質(zhì)權(quán)利也包括應(yīng)收賬款等債權(quán)，即便約定交貨單證記載的返還原物請求權(quán)未被法律規(guī)定為可質(zhì)押的債權(quán)，也無法直接得出以提單上的物權(quán)而非債權(quán)進行出質(zhì)的結(jié)論?！睹穹ǖ洹凤@示了提單支配力強度未達到以物權(quán)類型作特別規(guī)定的客觀現(xiàn)實，將提單、倉單定性為物權(quán)類型，將導(dǎo)致法律體系內(nèi)在的不一致性，解釋時對此也應(yīng)當(dāng)予以考慮。

2.功能性運用

普通法中，面向?qū)嵸|(zhì)結(jié)果，應(yīng)以問題為導(dǎo)向，以功能等同為基礎(chǔ)方法。大陸法系的規(guī)范體系也可以按照功能予以區(qū)分，有助于找到國內(nèi)法與國際規(guī)則的共通之處。盡管采用有爭議的理論概念未必精確，但仍可對通常談?wù)摰膯巫C流通體系進行分解，具體如表1所示。

表1 交貨單證屬性與市場需求比較

提單、倉單的商業(yè)價值與可轉(zhuǎn)讓、可流通的性質(zhì)相生，按照功能區(qū)分，物權(quán)憑證功能類比設(shè)權(quán)證券，表征貨物功能類比證權(quán)證券，將交貨單證置于完整體系內(nèi)觀察，就能理解法律規(guī)范與現(xiàn)實的對應(yīng)性，選擇方案，不會僅依憑證屬性否定物權(quán)變動的發(fā)生。

(二)現(xiàn)有《民法典》框架下交貨單證規(guī)則的完善

1.統(tǒng)一解釋、精準(zhǔn)裁判

一是區(qū)分物權(quán)變動機理。如第111號指導(dǎo)案例認(rèn)為，提單是自然表征了基于貨物所有權(quán)的原物返還請求權(quán)，因此是所有權(quán)憑證。也有觀點認(rèn)為，倉單具有債權(quán)憑證的效力，倉單交付具有債權(quán)轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)，根據(jù)指示交付，倉單交付產(chǎn)生物權(quán)變動的效果，倉單據(jù)此具有物權(quán)憑證的效力(24)參見上海市第一中級人民法院(2009)滬一中民四(商)終字第28號民事判決書。。還有觀點認(rèn)為，提單及其衍生的提貨單具有的物權(quán)憑證效力，優(yōu)先于第三人與港口公司之間的港口中轉(zhuǎn)合同即倉單的債權(quán)憑證效力(25)參見大連海事法院(2016)遼72民初33號民事判決書。。對此筆者認(rèn)為，港口中轉(zhuǎn)合同似乎不等同于倉單；對于提單、倉單在現(xiàn)行法中是否能夠相提并論，轉(zhuǎn)讓的到底是債權(quán)請求權(quán)還是物權(quán)請求權(quán)，解釋理應(yīng)統(tǒng)一。實務(wù)中，在未使用制式倉單時，也有根據(jù)《三方協(xié)議書》載明的存貨數(shù)量和貨權(quán)轉(zhuǎn)移內(nèi)容，認(rèn)為其具備倉單要素(26)參見江蘇省高級人民法院(2016)蘇民終439號民事判決書。的觀點，但該觀點實質(zhì)上遺漏了其背書轉(zhuǎn)讓要求，將約定單證甚至合同解釋為倉單，無形中削弱了法定交貨單證的特殊性。進一步講，既有指示交付，判斷是否具有倉單要素也似無必要，立法賦予法定交貨單證的價值受到貶損。但是，司法實踐應(yīng)當(dāng)是商業(yè)規(guī)則的投射。忽略約定交貨單證等與法定交貨單證的法律差異，全都適用指示交付，不利于商業(yè)活動的開展。換言之，在鐵路提單規(guī)則未確定時，在被稱為“鐵路提單第一案”的“重慶孚騏汽車銷售有限公司訴重慶中外運物流有限公司等物權(quán)糾紛案”(27)參見重慶自由貿(mào)易試驗區(qū)人民法院(2019)渝0192民初10868號民事判決書。中依據(jù)指示交付支持孚琪公司要求中外運公司交付車輛的主張，是商業(yè)共識未達成時退而求其次的做法，并非繁榮商業(yè)社會當(dāng)然無二的選擇。

二是明確權(quán)屬變動的判斷方法?！丁疵穹ǖ洹滴餀?quán)編解釋(一)》第17條繼承原解釋內(nèi)容，規(guī)定有關(guān)轉(zhuǎn)讓返還原物請求權(quán)的協(xié)議生效時為動產(chǎn)交付之時，解決了司法適用的混亂。在連環(huán)交易中，A將貨物出賣給B，B再賣給C，C基于債權(quán)請求權(quán)的兩次轉(zhuǎn)讓獲得間接占有，A不需要經(jīng)過B，可以直接向C出具提貨單，由直接占有人進行替代交付。一物二賣時，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(簡稱《買賣合同司法解釋》)第6條，在買受人均未受領(lǐng)交付，也未支付貨款時，以載明達成轉(zhuǎn)讓合意的協(xié)議(如放貨通知單)的簽訂時間(28)參見天津市高級人民法院(2019)津民終114號民事判決書。作為判斷物權(quán)變動的依據(jù)。同一提貨人對同一批貨物提供數(shù)份放貨通知單的，不再依據(jù)時間順序，而是需要結(jié)合買賣合同基礎(chǔ)法律關(guān)系的形成時間判斷哪一份通知單上的轉(zhuǎn)讓意思是真實的。提貨單上如注明購貨單位和提貨單位A，卻又備注提貨人為B，轉(zhuǎn)讓意思不明確，要結(jié)合其他證據(jù)認(rèn)定真實意思(29)參見最高人民法院(2018)最高法民申3998號民事裁定書。。如果貨物已經(jīng)交付，則此后出具的提貨單沒有物權(quán)變動的可能。不過，僅在指示交付體系內(nèi)不能解決同時依據(jù)提單和提貨單進行提貨發(fā)生的沖突。在《海商法》中，提單是承運人據(jù)以交付貨物的憑證，可以認(rèn)為基于特別法規(guī)定，提單對于占有推定的事實具有更高的證明力，可以優(yōu)先于提貨單主張。

三是認(rèn)定善意取得的規(guī)則適用?！丁疵穹ǖ洹滴餀?quán)編解釋(一)》第17條延續(xù)以往善意取得中“善意”的判斷時間，沒有排除替代交付方式。有觀點稱，指示交付的轉(zhuǎn)讓人因不享有所有物返還請求權(quán)故而無法完成善意取得，[19]但《民法典》第597條規(guī)定處分權(quán)欠缺不影響合同效力。指示交付中，轉(zhuǎn)讓人雖無所有權(quán)，但其與占有媒介人的合同關(guān)系不受影響，其向受讓人轉(zhuǎn)讓的僅是基于前述合同的債權(quán)請求權(quán)，而非基于所有權(quán)人身份的返還原物請求權(quán)，也不影響受讓人善意取得。故有實踐認(rèn)為，收貨人無權(quán)處分貨物，但其以指示交付等其他方式出賣貨物，善意買受人取得確認(rèn)函件完成指示交付后，能善意取得貨物所有權(quán)(30)參見最高人民法院(2010)民四終字第20號民事判決書、北京市第二中級人民法院(2016)京02民終2726號民事判決書、安徽省亳州市中級人民法院(2019)皖16民終161號民事判決書。。筆者亦贊同，港口公司完成卸船作業(yè)后，即便系無權(quán)處分，如已出具倉單向第三人直接交付，第三人能否取得所有權(quán)在于其是否合理信賴倉單權(quán)利外觀以及支付對價。而簽發(fā)一式多份提單時，多人共同間接占有，都可憑借提單記載的交貨請求權(quán)要求交貨。承運人一旦交貨，不再占有貨物，即便還有其他提單在外流轉(zhuǎn)，提單已不能再表征貨物的間接占有，其他人不能善意取得所有權(quán)。

2.合理適用、匹配實踐

一是間接占有的動產(chǎn)可以設(shè)定質(zhì)押。《民法典》未將交付質(zhì)押財產(chǎn)的方式限定于現(xiàn)實交付。根據(jù)原《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》(簡稱《擔(dān)保法司法解釋》)第88條規(guī)定，出質(zhì)人以間接占有的財產(chǎn)出質(zhì)的，質(zhì)押合同自出質(zhì)通知送達占有人時視為移交，其針對質(zhì)押合同生效時間的解釋已經(jīng)被原《物權(quán)法》更正。指示交付時不需要通知占有媒介人，故出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人之間關(guān)于轉(zhuǎn)讓返還原物請求權(quán)的協(xié)議生效時，即已設(shè)立質(zhì)權(quán)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》(簡稱《〈民法典〉擔(dān)保司法解釋》)第55條規(guī)定，存在動產(chǎn)監(jiān)管協(xié)議時，質(zhì)權(quán)于監(jiān)管人實際控制貨物之日起設(shè)立。因此出質(zhì)間接占有的動產(chǎn)具有法律依據(jù)。盡管指示交付公示效果欠缺可能致一物數(shù)質(zhì)，但絕對禁止以此方式出質(zhì)并非解決重復(fù)質(zhì)押問題的唯一對策，該問題可以通過允許質(zhì)權(quán)人主動通知占有媒介人、提供公示平臺、規(guī)范行業(yè)管理等其他途徑予以解決。

二是關(guān)于交付交貨單證設(shè)立的質(zhì)押。使用約定交貨單證出質(zhì)，有可能設(shè)定動產(chǎn)質(zhì)押，或者權(quán)利質(zhì)押?，F(xiàn)實生活中曾有借款人與信用社簽訂權(quán)利質(zhì)押合同，數(shù)次以倉儲公司出具的保管據(jù)、寄存單和證明申請質(zhì)押并獲得貸款，后信用社因借款人違約向法院訴請要求行使倉單質(zhì)押權(quán)利人的權(quán)利(31)參見江蘇省南通市中級人民法院(2007)通中民二初字第0026號民事判決書。。但法院認(rèn)為，保管據(jù)、證明以及寄存單并非倉單形式的證券債權(quán)，只是一般保管合同中的普通債權(quán)，雖然可以作為質(zhì)權(quán)標(biāo)的，但實現(xiàn)程度難以預(yù)料、擔(dān)保程度較低，法律對此持謹(jǐn)慎態(tài)度，故認(rèn)定質(zhì)押合同標(biāo)的不是保管合同中寄存人的債權(quán)，而是寄存的小麥，但是出質(zhì)人僅交付寄存單和證明，沒有交付小麥，故質(zhì)權(quán)沒有設(shè)立。[20]《民法典》對以債權(quán)請求權(quán)出質(zhì)的行為并不絕對禁止，判斷權(quán)利是否可以出質(zhì)只需要行政法規(guī)層面的規(guī)定，似乎更加容易。在現(xiàn)有規(guī)定下，以小麥本身出質(zhì)有明確依據(jù)，則借款人向信用社提供保管據(jù)、證明等即可認(rèn)為動產(chǎn)質(zhì)押已經(jīng)設(shè)立。

使用法定交貨單證出質(zhì)，以提單為例，審判實踐經(jīng)歷了僅關(guān)注“當(dāng)然質(zhì)權(quán)”、同時考察“當(dāng)然質(zhì)權(quán)”與意定質(zhì)權(quán)，僅關(guān)注意定質(zhì)權(quán)三個階段。[21]根據(jù)《〈民法典〉擔(dān)保司法解釋》第60條第2款規(guī)定，開證行一定條件下只要持有提單就可以主張優(yōu)先受償，不問有無擔(dān)保約定?？梢娚虡I(yè)規(guī)則重新被考量，認(rèn)可了“當(dāng)然質(zhì)權(quán)說”的合理性。有銀行之前已通過人民銀行動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)完成了電子倉單質(zhì)押的登記。人民銀行2022年2月起施行《動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保統(tǒng)一登記辦法》，以列舉加兜底的方式明確了動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保統(tǒng)一登記的范圍，由征信中心建立基于互聯(lián)網(wǎng)的統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)，要求當(dāng)事人辦理登記時，概括性描述、合理識別擔(dān)保財產(chǎn)。配套機制的完善將進一步發(fā)揮擔(dān)保物的經(jīng)濟效用。

三是設(shè)定非典型性擔(dān)保。信托收據(jù)(32)信托收據(jù)是建立在英美法信托制度上的商業(yè)交易的融資安排，貨物由制造商或買家直接轉(zhuǎn)移給銀行或出借方。銀行或出借方作為貨物所有人把貨物交付給批發(fā)商代其行事，當(dāng)銀行或出借方的權(quán)利被滿足后，貨物的所有權(quán)最終回歸批發(fā)商。參見Bryan A Garner：Blank’s Law Dictionary，West Publishing Co.2004年出版，第1520頁?；蛘哳愃啤柏浳飭螕?jù)即貨物所有權(quán)歸銀行享有”條款，是跟單信用證項下銀行進口押匯業(yè)務(wù)對英美法系既有商業(yè)模式的借鑒，即買受人以出具信托收據(jù)的方式換取提單，銀行喪失提單的直接占有，卻享有所有權(quán)，也非權(quán)利質(zhì)押。絕大多數(shù)觀點認(rèn)為，信托收據(jù)是以讓與擔(dān)保為核心的非典型擔(dān)保。[22]《民法典》雖未明確規(guī)定讓與擔(dān)保，但通過第401條、第428條對流押、流質(zhì)條款的修改，使其產(chǎn)生讓與擔(dān)保的制度效果?！丁疵穹ǖ洹祿?dān)保司法解釋》第60條第3款已經(jīng)規(guī)定基于約定或信用證慣例，銀行可通過轉(zhuǎn)讓提單或者提單項下貨物取得價款，開證申請人則可依法主張返還轉(zhuǎn)讓提單或出賣貨物后抵銷債務(wù)的余額，還規(guī)定了非典型性擔(dān)保合同效力，當(dāng)事人的約定可能在實踐中更具有靈活性和發(fā)展性。

五、中歐班列提單物權(quán)性問題引發(fā)的相關(guān)思考

(一)《民法典》框架下鐵路運單的權(quán)利實現(xiàn)

1.鐵路運單的權(quán)利解釋

鐵路運單是承運人簽發(fā)的貨運單據(jù)，是收貨人、發(fā)貨人與運輸企業(yè)之間的運輸合同，分為國際聯(lián)運鐵路運單和國內(nèi)鐵路運單(33)國際聯(lián)運鐵路運單包括國際鐵路運輸政府間組織(簡稱OTIF)和鐵路合作組織(簡稱OSJD)在各自范圍內(nèi)分別適用的運單CIM和SMGS，以及OSJD、OTIF聯(lián)合工作組提出的CIM/SMGS consignment note等不同類型，但筆者的研究重點不在于各類鐵路單證的細(xì)部差別。。關(guān)于國際聯(lián)運鐵路運單，以《國際鐵路貨物聯(lián)運協(xié)定》(簡稱《國際貨協(xié)》)運單為例，運單正本隨同貨物到到達站，連同貨物到站通知單一起交給收貨人，運單副本由承運人發(fā)運后交給發(fā)貨人，用于交單議付，不具有運單效力。[23]運單并沒有與貨物分離，與貨物分離的運單副本不能成為取貨依據(jù)，不可能具有流轉(zhuǎn)功能，故而運單和運單副本不能產(chǎn)生指示交付或擬制交付的作用。而國內(nèi)鐵路運單有運單號、貨票號、發(fā)貨人、收貨人、收發(fā)站等具體內(nèi)容，同一張運單上包括貨物運單和領(lǐng)貨憑證兩部分。貨物運單由托運人填寫后提交發(fā)站，隨貨遞送至到站，到站時與貨物一同交給收貨人。而領(lǐng)貨憑證可從鐵路運單上以回執(zhí)形式撕下，由托運人隨運單一并填寫后交給發(fā)站，貨物承運后加蓋承運戳記退還托運人。托運人寄交收貨人憑此在到站領(lǐng)取貨物。如發(fā)生全批貨物滅失時，收貨人可憑此提出賠償要求。領(lǐng)貨憑證是托運人、收貨人變更、解除運輸合同和領(lǐng)取貨物時應(yīng)當(dāng)提出的證明其身份的文件，與托運人、收貨人提出的其他證明文件具有同等效力。法律沒有規(guī)定領(lǐng)貨憑證是收貨人領(lǐng)取貨物的憑證，不構(gòu)成承運人交貨的保證。[24]

2.鐵路運單的功能發(fā)揮

在《國務(wù)院關(guān)于支持自由貿(mào)易試驗區(qū)深化改革創(chuàng)新若干措施的通知》提出鐵路運單物權(quán)憑證功能問題后，相關(guān)研究認(rèn)為因鐵路運單不具有物權(quán)憑證功能，[25]91銀行往往不接受鐵路運單作為結(jié)匯用途的貨運單證，[26]鐵路運單不具有融資的功能，[27]因而提出了鐵路提單創(chuàng)新的法律正當(dāng)性。[28]13但事實上，托收和信用證方式下，托運人可以使用運單副本辦理托收和議付，早在2002年就有將國際鐵路運單的副本作為信用證下兌付單據(jù)的商業(yè)實踐。[29]目前關(guān)于鐵路提單制度設(shè)計的相關(guān)建議尚未深入考慮法律原理。提單、倉單的物權(quán)憑證概念或?qū)傩砸岩l(fā)長期爭議，此時參照爭議內(nèi)容在尚無成熟實踐的基礎(chǔ)上再進行類似擬制，欠缺法律意義的明確性和正當(dāng)性；而交貨單證的物權(quán)變動不以憑證屬性作區(qū)分，擔(dān)保功能不與憑證屬性直接掛鉤，過度強調(diào)物權(quán)憑證的作用，是對《民法典》擔(dān)保體系和商業(yè)實踐的認(rèn)識不足。筆者認(rèn)為，論證鐵路提單的權(quán)利實現(xiàn)和商業(yè)功能，離不開現(xiàn)有法律體系的規(guī)則適用。在對交貨單證二分法的情況下，是否法定單證并不阻礙物權(quán)變動，關(guān)鍵的問題還是明確物權(quán)如何在單據(jù)使用時發(fā)生變動。在存在單貨分離的場合，如果以運單副本或者領(lǐng)貨憑證作為交貨的依據(jù)，即便沒有法律規(guī)定的鐵路提單制度，也能夠產(chǎn)生指示交付的效果。而目前實踐中的鐵路提單，也不是由承運人直接簽發(fā)，而是類似無船承運人的貨代鐵路提單，可以稱為無車承運人提單。[30]這一單證不會立刻取代國際通行的鐵路運單，反倒同時形成了兩套單據(jù)體系的共存，模糊了指示交付和直接交付的差異，難以發(fā)揮提單自身的獨特功能。

(二)關(guān)于鐵路運輸交貨單證的相關(guān)建議

1.依據(jù)單證性質(zhì)，區(qū)分物權(quán)變動方式是現(xiàn)實交付還是指示交付

不同運輸方式下，交貨單證簽發(fā)人不同、內(nèi)容不同，性質(zhì)不能一概而論。比如，2017年4月，成都國際陸港運營公司將多式聯(lián)運提單與國際鐵路聯(lián)運運單相銜接，簽發(fā)國內(nèi)首張多式聯(lián)運提單。該公司是成都青白江區(qū)國資委間接控股的國有物流金融平臺企業(yè)，在鐵海運輸中可以成為《海商法》所規(guī)定的多式聯(lián)運經(jīng)營人簽發(fā)提單，負(fù)責(zé)對貨物全程運輸、監(jiān)控，確保對貨物的控制權(quán)，可以依法認(rèn)定其簽發(fā)并轉(zhuǎn)讓提單，是進行了現(xiàn)實交付。同年12月，重慶中外運物流公司簽發(fā)了全球首份鐵路提單，雖類似無船承運人簽發(fā)的提單，但對各方當(dāng)事人進行約束的還是合同。鐵路提單在商業(yè)使用中并未形成習(xí)慣法，現(xiàn)階段，鐵路提單簽發(fā)和使用的相關(guān)規(guī)則源于當(dāng)事人的約定，其與其他約定單證存在的差別可能是占有媒介人身份特定性和穩(wěn)定性的差異，但在轉(zhuǎn)移間接占有的解釋路徑上沒有分別，用指示交付對其進行解釋符合法律規(guī)定，可以不受以鐵路提單有法律規(guī)定作為其權(quán)利主張依據(jù)的約束和該單證由何種資質(zhì)主體簽發(fā)所產(chǎn)生的困擾。

2.改進商業(yè)操作，形成符合指示交付的交易習(xí)慣

相關(guān)研究載明，鐵路公司開立的國際鐵路運單不是物權(quán)憑證，須指定收貨人，收貨人無需憑鐵路運單而只需證明自己的收貨人身份便可提貨。[25]91也就是說，現(xiàn)有鐵路貨運交易中，缺乏的不是某種交貨單證，缺乏的是交單提貨的商業(yè)習(xí)慣。貨物的交付既非通過指示交付，也非通過擬制交付，運單或提單對于鐵路貨物的流轉(zhuǎn)作用沒有本質(zhì)上的差異，也沒有保障的功能。就國際鐵路運輸而言，“單貨同行”時與貨物不分離的運單當(dāng)然沒有流通價值，但流通中的運單副本如載明出讓人轉(zhuǎn)讓返還原物請求權(quán)的意思，通過交付運單副本表明出讓人與讓與人之間的協(xié)議生效，可以考慮已經(jīng)完成指示交付。就國內(nèi)運輸而言，領(lǐng)貨憑證與記名提單有相似性。海運發(fā)展實踐中，就記名提單是否為“document of title”以及記名收貨人是否需要交單提貨尚存爭議。因此可以放棄對鐵路提單物權(quán)性的追求，如嘗試印制領(lǐng)貨憑證時注明收貨人須憑單領(lǐng)貨，以及規(guī)定收貨人備注聲明由他人提貨的，由他人憑單收貨等內(nèi)容，按照指示交付去理解，進而在“按照指示人的指示交貨”時擴張領(lǐng)貨憑證的使用空間，從而促進使用特定單證交貨以及背書流通的商業(yè)習(xí)慣的產(chǎn)生。歸根結(jié)底，要想將交單取貨的規(guī)則以鐵路提單的形式表現(xiàn)出現(xiàn)，并形成國際共識，需要靠商業(yè)實踐的累積，至少同步形成足夠規(guī)模的國內(nèi)外市場。參照普通法上對商業(yè)習(xí)慣的判斷標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)市場參與者都認(rèn)為交單取貨是通常的、確定的以及合理的要求時，提單制度中更具經(jīng)濟價值的流通性才能產(chǎn)生。一面推動國際規(guī)則創(chuàng)制，一面促進有關(guān)商業(yè)規(guī)則被廣泛接受，兩廂并舉，水到渠成時可以將運單副本、領(lǐng)貨憑證升級為法定單證即鐵路提單。

3.明確司法裁判，保護鐵路運單項下貨物設(shè)定的質(zhì)權(quán)

諸多觀點認(rèn)為，開證銀行擔(dān)心的問題是以鐵路運單交貨方式轉(zhuǎn)移貨權(quán)能否同既有物權(quán)法相對抗，如法院支持物權(quán)法高于三方合同，則進口商拒不付款時，開證銀行將面臨錢貨兩空的風(fēng)險。[25]92鑒于此，實務(wù)中會在鐵路提單結(jié)算融資中使用附加措施，如重慶鐵路提單模式中，進口商、物流金融企業(yè)與貨運代理人簽訂《三方協(xié)議》，約定貨運代理人簽發(fā)鐵路提單作為信用證項下的單證；進口商、銀行與物流金融企業(yè)簽署《增信協(xié)議》，約定進口商申請開證，物流金融企業(yè)提供增信；進口商將鐵路提單出質(zhì)給物流金融企業(yè)，為防止權(quán)利質(zhì)押無效，物流金融企業(yè)還與進口商就提單項下貨物簽訂了動產(chǎn)質(zhì)押合同?！度絽f(xié)議》加入動產(chǎn)質(zhì)押監(jiān)管條款，形成了提單權(quán)利質(zhì)押與貨物動產(chǎn)質(zhì)押“并存”的雙保險模式。另外，鐵路提單持有人與鐵路運單收貨人均有權(quán)提貨，為避免鐵路運單對鐵路提單提貨功能的干擾，各方又約定將鐵路運單的收貨人記名為貨運代理人。[28]16-17

上述人為設(shè)計的交易欠缺商業(yè)活動內(nèi)在的經(jīng)濟性。一是專門設(shè)立了物流金融企業(yè)參與交易，增加融資成本。物流金融企業(yè)的作用主要是替代銀行提供資金融通，其提供擔(dān)保和接受擔(dān)保物的根本原因是擔(dān)心商業(yè)銀行不愿開展業(yè)務(wù)、發(fā)揮功用。但是采用多次擔(dān)保和反擔(dān)保、雙保險的合同方式，在銀行之外再增加信用機構(gòu)，徒增當(dāng)事人之間磋商和融資成本。創(chuàng)新法律制度時，用國家扶持取代銀行等成熟的商業(yè)理性人過度參與民間交易，也不能視為經(jīng)濟活動的常情。附加各種方式的擔(dān)保、反擔(dān)保，即便出于鼓勵交易的目的，成本由以物流金融企業(yè)面目出現(xiàn)的國家資本負(fù)擔(dān)，也可能是無效率的社會浪費，會使得相應(yīng)的金融監(jiān)管活動更復(fù)雜。二是用繁復(fù)的制度設(shè)計取代已有制度是否具有合理性及長期性仍存疑問?！丁疵穹ǖ洹祿?dān)保司法解釋》對動產(chǎn)監(jiān)管協(xié)議有明確規(guī)定，通過指示交付出質(zhì)貨物有法律依據(jù)，以鐵路提單設(shè)定權(quán)利質(zhì)押卻無法律依據(jù)。用雙重?fù)?dān)保解決當(dāng)事人對法律適用的疑慮，沒有根本解決對現(xiàn)有規(guī)則的理解問題，權(quán)利實現(xiàn)的主觀障礙并未厘清。交易當(dāng)事人在合同訂立過程中眼花繚亂，也會誤認(rèn)為相關(guān)舉措不可或缺，加劇法律適用的混亂。三是法律規(guī)則未必能決定商業(yè)實踐。法定交貨單證和約定交貨單證的差異在于單證本身的市場接受度和流通的便利性，只有當(dāng)流通中出現(xiàn)對便利性的渴求時，背書轉(zhuǎn)讓方式才會應(yīng)運而生。脫離運單副本、領(lǐng)貨憑證等已有商業(yè)現(xiàn)實另起爐灶尚需時日。交貨單證的流通性最終由經(jīng)濟發(fā)展中的自發(fā)力量所決定，在商業(yè)規(guī)則最終上升為法律規(guī)則之前，從現(xiàn)實出發(fā)，在交貨單證轉(zhuǎn)移過程中準(zhǔn)確發(fā)揮指示交付的制度功能更為合理。即便國際規(guī)則尚未形成，也能在《民法典》視野內(nèi)基本保障其他鐵路運輸單證的功能，以提高經(jīng)濟活動的效益、繁榮市場活動、助力規(guī)則生成，具有以最小成本推進制度改革的優(yōu)勢。

六、結(jié)語

通過比較不同種類交貨單證觀察指示交付民法規(guī)則與提單、倉單等商法規(guī)則的異同，說明了社會規(guī)范的變化性以及經(jīng)驗借鑒的恒常性。民商合一的立法體系有利于完整理解法律規(guī)則，但又對司法者識別民、商事規(guī)則并精準(zhǔn)適用提出要求，在規(guī)則解釋路徑上，側(cè)重民事規(guī)范保障市場自由發(fā)展，還是跟進商事規(guī)則促進市場秩序生成，需要法官對宏大社會經(jīng)濟生活的細(xì)微察知，《民法典》的體系價值最終需要借助高超的裁判技藝得以實現(xiàn)。