收買被拐賣婦女罪的刑法教義學(xué)拓展

姜 濤

收買被拐賣婦女侵犯了婦女最基本的權(quán)利，我國《刑法》第241條規(guī)定了收買被拐賣婦女罪(本文專門討論收買被拐賣婦女的情形，故使用收買被拐賣婦女罪)。徐州豐縣“鐵鏈女”事件引發(fā)法學(xué)界的高度關(guān)注。從嚴打擊拐賣婦女、兒童犯罪，再次成為社會各界關(guān)注熱點，公安部亦決定再次開展打擊拐賣婦女、兒童犯罪專項行動。從立法進程而言，1979年《刑法》第141條規(guī)定了“拐賣人口罪”，并無規(guī)定收買被拐賣婦女罪。全國人民代表大會常務(wù)委員會1991年9月4日《關(guān)于嚴懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》(以下簡稱《決定》)增設(shè)收買被拐賣婦女、兒童罪，將其法定刑設(shè)置為“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。1997年《刑法》取消拐賣人口罪，分別在第240條、第241條規(guī)定拐賣婦女、兒童罪和收買被拐賣婦女、兒童罪，基本上延續(xù)了《決定》的內(nèi)容。就個罪的法定刑來看，拐賣婦女、兒童罪的法定最高刑為死刑，但只適用于刑法明確規(guī)定的八種情形；收買被拐賣婦女、兒童罪的法定最高刑為三年有期徒刑，且規(guī)定有“可以不追究刑事責任”的條款。之后，《刑法修正案(九)》取消“可以不追究刑事責任”的條款，而是改為對特殊情況從輕處罰，從某種意義上加大了對收買被拐賣婦女、兒童罪的處罰力度。

“鐵鏈女”事件引發(fā)的巨大社會輿論，需要從刑法教義學(xué)層面慎重思考如下問題：收買被拐賣婦女罪的法定刑有無必要提高，如果沒有必要提高，如何從教義學(xué)層面尋求合理的解答方案，以免出現(xiàn)刑法漏洞。筆者認為，刑法理論有關(guān)法定刑問題的討論，肇始于司法實踐對收買被拐賣婦女的行為打擊不力。如果我們認可懲罰的必然性比懲罰的嚴厲性更為重要，那么收買被拐賣婦女罪的司法困境，其實根源于司法機關(guān)對收買被拐賣婦女罪之罪與非罪的法教義學(xué)問題把握不準，這是司法機關(guān)對收買被拐賣婦女罪打擊不力的重要原因。這些不僅僅是立法問題，也是一個解釋問題。有鑒于此，本文擬討論收買被拐賣婦女罪的刑法教義學(xué)拓展問題，以期有助于本罪的正確適用。

一、正確認識收買被拐賣婦女罪的保護法益

法益侵害是實質(zhì)犯罪概念的核心，只有正確定義個罪的保護法益，才能形成刑法有關(guān)收買被拐賣婦女罪之規(guī)定的正當性論述，進而指明刑法完善的方向和界定個罪之構(gòu)成要件的涵攝范圍。自愿被拐賣(被害人承諾)、因患有精神疾病(無責任能力)與違背婦女意志的收買行為，是否需要區(qū)別對待，對前者認定為無罪，只對后者認定為犯罪？對這一問題的回答，均需要從收買被拐賣婦女罪的保護法益入手。從某種意義上說，司法機關(guān)對收買被拐賣婦女罪的打擊不力，根源于對該罪之保護法益的認識不足。

(一)刑法理論對收買被拐賣婦女罪之保護法益的學(xué)說分歧及評析

刑法是法益保護法，刑法的目的在于保護法益，包括事前保護與事后保護兩種方式，前者是通過刑法的行為規(guī)制機能來實現(xiàn)的，后者則是通過刑法的譴責、懲罰機制來實現(xiàn)的。刑事司法是實現(xiàn)法益保護的過程。刑事司法實現(xiàn)法益保護的程度如何，取決于個罪之構(gòu)成要件的正確認定、處罰的必然性等因素。

個罪的保護法益與個罪的構(gòu)成要件分別屬于刑法的內(nèi)在體系與外在體系，共同決定刑法的處罰范圍及其目的實現(xiàn)。個罪之保護法益的實現(xiàn)程度，不僅取決于立法上對個罪之構(gòu)成要件設(shè)計的嚴密程度，而且取決于司法機關(guān)對個罪之構(gòu)成要件的正確解釋。個罪的構(gòu)成要件需要依據(jù)個罪的保護法益做出合理解釋。對個罪的保護法益的不同理解，會影響司法實踐對個罪寬嚴不一的解釋，從而造成處罰過度或刑法漏洞的出現(xiàn)。就此而言，司法實踐對收買被拐賣婦女罪打擊不力的認定偏差，首先源自于對收買被拐賣婦女罪之保護法益的理解偏差。

早期刑法理論把拐賣婦女、收買被拐賣婦女行為侵害的法益定義為被拐賣婦女的人身自由。①(1)①參見何秉松主編：《刑法教程》，法律出版社1989年版，第310頁。這一觀點并不全面，也不能區(qū)分該罪與非法拘禁罪的界限，后期被逐步修正。當前國內(nèi)學(xué)界對收買被拐賣婦女罪的保護法益有四種代表性觀點：(1)“人身不受買賣的權(quán)利說”認為，收買被拐賣婦女罪的保護客體(法益)是人身權(quán)利中的人身不受買賣的權(quán)利。②(2)②參見羅翔：《論買賣人口犯罪的立法修正》，載《政法論壇》2022年第3期，第132頁。該觀點系刑法學(xué)界通說，有學(xué)者新近將其表述為個人不得被當作商品對待的權(quán)利。③(3)③參見勞東燕：《買賣人口犯罪的保護法益與不法本質(zhì)——基于對收買被拐賣婦女罪的立法論審視》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2022年第4期，第67頁。(2)“身體安全與行動自由說”認為，拐賣婦女罪與收買被拐賣婦女罪的保護法益是被拐賣者在本來的生活狀態(tài)下的身體安全與行動自由。④(4)④參見張明楷：《刑法學(xué)》(第六版)，法律出版社2021年版，第1166頁。(3)“人身自由與人格尊嚴說”認為，拐賣婦女罪與收買被拐賣婦女罪的保護法益是婦女的人身自由和人格尊嚴。⑤(5)⑤參見趙秉志、李希慧主編：《刑法各論》(第三版)，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第204頁。(4)“人格尊嚴整體說”認為，本罪的保護法益是直接被買賣之特定被害人與間接被冒犯的人類全體以人身不可買賣性為核心的人格尊嚴整體。⑥(6)⑥參見梁根林：《買賣人口犯罪的教義分析：以保護法益與同意效力為視角》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2022年第4期，第17頁。

只有正確認識收買被拐賣婦女罪的保護法益，才能以此檢視刑法立法不足和建構(gòu)合理的刑法教義學(xué)方案。不難看出，收買被拐賣婦女罪的保護法益并不是刑法理論關(guān)注的熱點及重點，刑法學(xué)說對此的討論甚少。

首先，通說主張的人身不受買賣的權(quán)利，在憲法規(guī)范、民法規(guī)范中并無直接規(guī)定，這只是一個根據(jù)收買被拐賣婦女罪的行為方式(即個罪的構(gòu)成要件)得出的主觀性概念，并不能發(fā)揮法益論的解釋論機能。因為法益侵害是行為所造成的結(jié)果侵害狀態(tài)或權(quán)利侵害，是真實世界的客觀變化。不同個罪的保護法益不同，從行為與法益的關(guān)系看，收買被拐賣婦女行為存在直接的客觀風險，即導(dǎo)致被拐賣者人身安全不保和人身自由喪失，并被當作商品一樣買賣。收買被拐賣婦女罪與非法拘禁罪、強奸罪、故意傷害罪等，均涉及人身安全不保和人身自由喪失，但是后者并不會出現(xiàn)把人當作商品一樣買賣的情況，把人當作商品買賣才是收買被拐賣婦女罪的保護法益的核心。法益具有存在面與價值面，法益必須是個人自我實現(xiàn)的基本條件。以刑法禁止把婦女當作商品一樣買賣就成為個罪的保護目的，禁止把婦女當作商品一樣買賣也是一種有價值的存在。只是，收買被拐賣婦女罪的保護法益并不是婦女的不可買賣性，正像偽造貨幣罪的保護法益是對貨幣的信賴及其制度功能，而不是假幣的不可流通性，把收買被拐賣婦女罪的保護法益理解為婦女的不可買賣性，存在著混淆個罪構(gòu)成要件的行為與保護法益的疑問。

其次，“身體安全與行動自由說”的疑問在于，在通常情況下，收買被拐賣的婦女系在違背被拐賣婦女的意志的情況下進行，會侵害婦女的人身自由與人身安全。但是，自愿被拐賣的情況，如無身體安全問題，則難以被認定為犯罪。同時，對買賣親生幼年子女的情況，因嬰幼兒并無事實上的行動自由，也難以被認定為犯罪；對于自愿被拐賣的婦女而言，涉及被害人自陷風險或基于被害人承諾，也難以被定罪。

再次，“人身自由與人格尊嚴說”“人格尊嚴整體說”的疑問在于，人身自由本身就是人格尊嚴的內(nèi)容，沒有必要單獨強調(diào)。同時，人格尊嚴或人性尊嚴的范圍過于寬泛，不易界定其邊界，不能成為一個刑法教義學(xué)概念，而是一個憲法教義學(xué)概念。同時，“人格尊嚴整體說”混淆了個體法益與集體法益的區(qū)別，把收買被拐賣婦女、兒童罪的保護法益理解為包括人類全體以人身不可買賣性的人類尊嚴整體，其實是把本罪的保護法益定義為集體法益，這與現(xiàn)行刑法的規(guī)定不符，侵犯公民人身權(quán)利的犯罪均屬于侵犯個體法益的犯罪。

最后，上述前三種觀點均是在民法典頒布之前所提出的，在民法典將“人格權(quán)”獨立成編以強化對人格權(quán)保護的時代背景下，收買被拐賣婦女罪的保護法益，有待結(jié)合民法典的規(guī)定予以合理定義。

(二)收買被拐賣婦女罪的保護法益是不具有經(jīng)濟屬性的人格權(quán)

法益論具有立法論上的反思機能與解釋論上構(gòu)成要件的限定機能，從法益論出發(fā)，法益保護不足與法益保護過度均應(yīng)當予以避免，為了實現(xiàn)這一目標，需要對法益論進行合理定義。刑法是其他法律的保障法，如果法益不與實定法中公民的基本權(quán)利關(guān)聯(lián)，就是一個形式的、價值空洞的、可以為法官任意填空的概念。

人格尊嚴的核心內(nèi)涵是人格自由發(fā)展，即個人自由選擇價值觀與人生目標，并自我實現(xiàn)。①(7)①參見鍾宏彬：《法益論的憲法基礎(chǔ)》，元照圖書出版公司2012年版，第298頁。這一論述大都追隨康德，“試圖從自主和理性中獲得人的尊嚴”。從國家的角度看，國家需要采取必要的法律保障措施，使所有公民都能有尊嚴地生存與發(fā)展，對侵犯人格尊嚴的違法犯罪予以嚴懲。盡管人格尊嚴的概念被認為具有廣泛的心理共鳴和深刻的情感吸引力，但是，一方面，沒有基本權(quán)利支撐的人格尊嚴仍是一個空洞的概念，并不能成為刑法教義學(xué)的分析概念，不能成為本罪的保護法益。另一方面，侵犯人身權(quán)利犯罪的保護法益均會侵害人格尊嚴，例如，故意殺人罪侵犯生命權(quán)，強奸罪侵害性自主權(quán)，如此認定必定缺乏個罪之保護法益的區(qū)分功能。

維護人性尊嚴與尊重人格自由發(fā)展，是當代憲法的核心價值。我國《憲法》第38條所規(guī)定的“人格尊嚴不受侵犯”條款，是人格權(quán)的憲法根據(jù)，憲法對基本權(quán)利的規(guī)定本身就是人格尊嚴的具體體現(xiàn)，這些權(quán)利是個人自我實現(xiàn)的資格和基本條件，其他法律則需要建立人格尊嚴保護的完整規(guī)范體系。人格尊嚴包括婦女人格尊嚴與兩性平等，國家應(yīng)保障婦女人格尊嚴、人身安全、消除性別歧視與促進兩性實質(zhì)平等。人格權(quán)是人之為人的基本權(quán)利，也是受法律保護的民事權(quán)利。《民法典》第四編專門規(guī)定了“人格權(quán)”編，依據(jù)《民法典》第990條規(guī)定，人格權(quán)除了包括本條明示的生命權(quán)、名譽權(quán)等之外，還包括該條兜底條款“自然人享有基于人身自由、人格尊嚴產(chǎn)生的其他人格權(quán)益”所包含的其他人格權(quán)，例如，自由選擇自己的戀愛對象或配偶。《民法典》第991條規(guī)定：“民事主體的人格權(quán)受法律保護，任何組織或者個人不得侵害?！比瞬荒鼙划斪魃唐愤M行買賣，這是人格權(quán)的重要內(nèi)容，并且屬于“基于人身自由、人格尊嚴產(chǎn)生的人格權(quán)”，這一權(quán)利盡管沒有被《民法典》第990條所明示，但已經(jīng)包含在該條的兜底條款當中。民法典的頒布，意味著以人格尊嚴為價值引領(lǐng)的人格權(quán)保護體系基本成型。人格權(quán)是人格完整的權(quán)利，即每個人都身心健康且應(yīng)受到尊重。筆者認為，人格權(quán)的價值基礎(chǔ)是人格尊嚴，把人格權(quán)引入人格尊嚴分析，將為收買被拐賣婦女的保護法益分析提供一定程度的清晰度和精確度，買賣婦女行為嚴重侵犯婦女的人格權(quán)，把收買被拐賣婦女罪保護法益定義為公民的人格權(quán)，既具有規(guī)范基礎(chǔ)，也具有正當性根據(jù)。

首先，沒有人身自由、人身安全，就沒有人格尊嚴?！妒澜缛藱?quán)宣言》(1948年)第3條規(guī)定：“人人享有生命權(quán)、人身自由權(quán)和人身安全權(quán)?！弊饑涝诜砂l(fā)展中首先是把人當作主體對待，反對把人當作商品買賣，然后被運用到婦女的平等保護論述當中，并逐步與人身自由、人身安全等關(guān)聯(lián)在一起，再蛻變?yōu)橐话愕娜烁褡饑?，最終成為憲法的核心價值。平心而論，人格尊嚴的憲法價值，不僅在于保障人與國家之間的關(guān)系，設(shè)定個人在國家發(fā)展中的主體地位，受國家尊重和保護，而且在于保障人與人之間的平等、安全與自由，國家應(yīng)當對侵犯他人自由、平等與安全的行為予以處罰。

其次，人身自由、人身安全屬于不具有經(jīng)濟屬性的人格權(quán)。人格權(quán)種類繁多。從類型上分析，人格權(quán)有具有經(jīng)濟屬性的人格權(quán)與不具有經(jīng)濟屬性的人格權(quán)之分，具有經(jīng)濟屬性的人格權(quán)典型如隱私權(quán)、肖像權(quán)，不具有經(jīng)濟屬性的人格權(quán)典型如人身自由、人身安全，這種人格權(quán)不能以經(jīng)濟標準來衡量，更不允許買賣。有學(xué)者指出，“抽象的人格整體以及承載人格的若干具體要素，如生命、身體、健康、姓名、隱私、肖像等，因其倫理價值而應(yīng)受法律保護，成為法秩序的組成部分，被稱之為法益。”①(8)①韓強：《人格權(quán)確認與構(gòu)造的法律依據(jù)》，載《中國法學(xué)》2015年第3期，第138頁。在法治國家中，人格尊嚴是整體法秩序的基礎(chǔ)，買賣婦女之類公然侵犯人格尊嚴的行為是絕對不允許的，當屬于刑法從嚴打擊對象。

再次，不具有經(jīng)濟屬性的人格權(quán)與社會共同體有著密切的聯(lián)系。不具有經(jīng)濟屬性的人格權(quán)不僅是一種個體權(quán)利，也是一種集體權(quán)利。人格權(quán)的價值基礎(chǔ)是人格尊嚴，保障人格尊嚴是社會生活、社會發(fā)展的最終目的，畢竟，憲法與法律所設(shè)想的社會，是一個既要保障、滋養(yǎng)個性和人格尊嚴，又要有社會團結(jié)和責任感的社會。一方面，這一社會愿景的根源在于康德式的主張，即人類應(yīng)始終被視為自身的目的，而不是手段。另一方面，這里的人格尊嚴不是一個孤立的、自私的人的自由，而是一個與社會有聯(lián)系的人的自由，當多個個體的人格尊嚴受到侵犯之時，人類整體的人格尊嚴也就面臨風險。就此而言，買賣婦女也不單純是對婦女的人身自由、人身安全的侵害，也是對社會團結(jié)的破壞。擺脫對“個體權(quán)利”的癡迷，并嘗試從社會團結(jié)角度看待人格尊嚴，把其理解為一種集體權(quán)利，有助于將道德自主提升到社會團結(jié)的層面，能夠更為深刻地認識國家強力保護弱者(減少社會的脆弱性)的意義，包括正確從嚴打擊買賣婦女的法治實踐方向。前述“人格尊嚴整體說”關(guān)注到收買被拐賣婦女罪之保護法益的集體屬性，這屬于認識上的新擴展，但是該說把本罪的保護法益理解為集體法益，則忽視了該罪之保護法益的個體法益屬性，有舍本逐末之疑慮。

最后，不具有經(jīng)濟屬性的人格權(quán)是一項含有人身自由、人身安全但又超越人身自由、人身安全的非經(jīng)濟屬性權(quán)利，不可以通過物質(zhì)方式來衡量，也不因權(quán)利人放棄或同意而喪失。同時，人格權(quán)是兼有個體權(quán)利與集體權(quán)利的綜合權(quán)利。作為個體權(quán)利，它關(guān)系到具體個人的人身自由、人身安全等；作為集體權(quán)利，它涉及整體公民的人類尊嚴、人格平等，這種人類尊嚴是社會文明、社會安全的根基，值得刑法保護。收買被拐賣婦女罪侵犯人身自由、人身安全、婚姻自由等，把婦女當作商品買賣亦嚴重傷害人類的主體形象和人格尊嚴，這種危害不亞于對公共利益、公共秩序或社會秩序的破壞，它會形成一個買賣、奴役、傷害婦女的黑市，嚴重傷害人類共同體的道德凝聚力。把不具有經(jīng)濟屬性的人格權(quán)作為收買被拐賣婦女罪的保護法益，更能體現(xiàn)對公民人格權(quán)的全面有效保護。從法秩序一致性角度看，以人格權(quán)作為該罪法益，既可突出刑法是民法等其他法律保護法的基本屬性，又在法律淵源上凸顯了與憲法上人格尊嚴的密切相關(guān)性。

非經(jīng)濟屬性的人格權(quán)不因權(quán)利人放棄或同意而喪失，在刑法教義學(xué)層面中具有甄別值得處罰的收買被拐賣婦女行為的機能。一些人口販運受害者存在自愿被拐賣的事實。被拐賣者的這種自愿性質(zhì)，可能將責任歸咎于被拐賣者，受害者可能會被排除在傳統(tǒng)犯罪學(xué)意義上的傳統(tǒng)受害者的地位之外，同時使拐賣者、收買者的行為合法化。主張自愿被拐賣屬于違法阻卻事由的理由是，權(quán)利可以放棄。筆者認為，這表面上是一種“真正的受害者”和“經(jīng)濟移民”的關(guān)系，在其背后隱含著把人當成商品對待的安全風險，正像器官買賣一樣，被害者也可能是基于自愿，但這種“被害者同意”通常并不能成為阻卻犯罪事由。因為器官移植不應(yīng)被簡化為移植器官的供需市場或自愿出售問題，這是由于盡管社會上對器官的需求超過供應(yīng)，但是這種市場需求背后是一種剝削，在公共安全層面上也是一種威脅和風險。同理，自愿被拐賣的行為嚴重侵犯了婦女的人格權(quán)，亦是如此。從解釋論角度，自愿被拐賣、基于同意出賣器官，與其他類型的拐賣、器官買賣之間，只是一種減輕犯罪構(gòu)成與基本犯罪構(gòu)成的關(guān)系，并不能成為出罪的理由。

非經(jīng)濟屬性的人格權(quán)有助于改變司法實踐中“重打擊拐賣行為、輕打擊收買行為”的偏誤。從79年《刑法》對收買婦女行為不成立犯罪，到97年《刑法》對收買被拐賣婦女罪的“免責條款”，再到《刑法修正案(九)》對收買被拐賣婦女罪規(guī)定“特別從輕或減輕處罰條款”，這都體現(xiàn)了立法機關(guān)、司法機關(guān)在打擊收買被拐賣婦女犯罪上的“猶豫”。從司法實踐來看，這一立場有其現(xiàn)實原因，例如，被拐賣婦女因生育子女或與收買者之間產(chǎn)生感情而不愿意指控收買者等。筆者認為，人格權(quán)是人類共同體的精神資產(chǎn)，對侵犯人格權(quán)的犯罪必須予以從嚴懲治，即嚴密法網(wǎng)和適當加強懲罰強度，以往司法機關(guān)的立場必須予以改變。第一，與賄賂犯罪不同，拐賣婦女者與收買被拐賣婦女者并不存在“囚徒困境”，不具有從偵查策略上對收買者實施“污點證人”的必要，故所謂的“免責條款”并無必要，也需要從嚴解釋“特別從輕或減輕處罰條款”。第二，侵犯非經(jīng)濟屬性的人格權(quán)的犯罪不能進行法益恢復(fù)，不能把“不阻礙解救”“不阻礙回歸”等理解為法益恢復(fù)，從而對其免責或從寬處罰。更為重要的是，刑法教義學(xué)必須立足于寬嚴相濟的刑事政策，對侵犯人身法益犯罪與非人身法益犯罪采取區(qū)別對待，對侵犯人身法益犯罪設(shè)置更為嚴密法網(wǎng)和更重的處罰措施。第三，各種形式的婦女買賣，都會侵害婦女的非經(jīng)濟屬性的人格權(quán)，因此，必須改變傳統(tǒng)的刑法教義學(xué)，將所有形式的人口拐賣(收買被拐賣婦女，以迫使或組織其賣淫；收買被拐賣婦女，以迫使其出賣器官；收買被拐賣婦女，以供自己奴役；等等)納入其定義中，以有效遏制買賣婦女行為。

人格尊嚴在刑法上保障，首先在于人身安全、人身自由的確保，這在刑法分則侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中得以集中體現(xiàn)。在刑法已經(jīng)形成完善的保護體系的前提下，刑法教義學(xué)需要反思“買賣同罪”之法理根據(jù)缺失問題，并正確處理刑法與民法之間的關(guān)系，擴充相關(guān)犯罪行為的概念。

二、買賣行為不宜評價為同罪

刑法中存在買賣槍支、買賣假幣同罪的規(guī)定，但也有買賣毒品、買賣野生動物等不同罪的規(guī)定。那么，拐賣與收買婦女的行為是否應(yīng)當實行同罪同罰(即買賣同罪)？這既是一個立法問題，也是一個法教義學(xué)命題。就立法來說，涉及是否將兩個罪名合二為一，把拐賣與收買行為定義為相同性質(zhì)的行為，或者提高收買被拐賣婦女罪的法定刑，以實現(xiàn)買賣行為同罰。就教義學(xué)而言，需要從本質(zhì)上回答拐賣行為與收買行為是否屬于共同犯罪，如果按照共同犯罪處理是否會違背罪責原則。從法教義學(xué)角度的思考，也會為立法論層面的討論提供參考，從而得出立法修改與否的解答方案。

(一)刑法合并或分立罪名的法理根據(jù)

“買賣同罪”有兩種含義，一種是買賣行為都屬于犯罪，以改變以往買方不成立犯罪或在特定條件下不成立犯罪的情況。一種是把拐賣婦女與收買被拐賣婦女的行為，歸類為同一犯罪，即買賣同罪同罰。早期學(xué)者討論的“買賣同罪”是指第一種含義，①(9)①參見翟永太：《“買賣同罪”是鏟除拐賣犯罪土壤的利器》，載《人民公安報》2015年9月10日，第003版。近期學(xué)者討論的“買賣同罪”是指第二種含義。由于《刑法修正案(九)》已經(jīng)實現(xiàn)了第一種類型意義上的買賣同罪，本文所言的買賣同罪是指第二種情況。對買賣婦女來說，有學(xué)者主張，“拐賣婦女、兒童罪與收買被拐賣的婦女、兒童罪構(gòu)成共同對向犯，但兩者的刑罰嚴重失衡，不符合共同對向犯的基本理論。”②(10)②羅翔：《論買賣人口犯罪的立法修正》，載《政法論壇》2022年第3期，第132頁。亦有人大代表提出議案，主張合并《刑法》第240條和241條，把兩罪合并成為“拐賣、買受婦女、兒童罪”。③(11)③參見巨云鵬：《全國人大代表潘向黎：建議買賣同罪同罰 終止拐賣婦孺悲劇》，載https://wap.peopleapp.com/article/6538794/6418738，2022年3月9日訪問。從理論上看，這是基于構(gòu)成要件行為和之后行為的連接關(guān)系，把A和B兩個異質(zhì)的構(gòu)成要件，基于法益保護的同一性，合并為一個新的構(gòu)成要件。

作為前提，買賣同罪主要是一個罪名設(shè)置問題，然后才是行為同罰問題。同罰并不是罪名設(shè)置的關(guān)鍵要素，因為單一罪名中的不同行為，最終量刑結(jié)果也會有差異，例如，搶劫罪中的暴力、脅迫手段，盡管都會使被害者喪失反抗能力，但暴力行為對人身法益的侵害就高于脅迫行為，兩者最終的量刑結(jié)果會有差異。再如，強奸罪中的強制性性交與乘機性性交、詐術(shù)性交，都不是基于受害者的同意而為，但利用他人醉酒狀態(tài)實施的乘機性性交，在量刑結(jié)果上就與以暴力方式實施的強制性性交不同。

堅持一行為侵害一法益符合獨立構(gòu)成要件，屬于單一罪名。堅持多個行為(非復(fù)數(shù)行為)侵害一法益符合獨立構(gòu)成要件，屬于選擇罪名。刑法中存在一定數(shù)量的選擇性罪名，例如，非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪，在這一罪名中，買賣行為實行同罪。無論是單一罪名，還是選擇罪名，立法者將其設(shè)置為一罪的前提是，只有相同性質(zhì)的一類行為或多類行為，并包含無數(shù)個犯罪事實，且侵害法益具有同一性，故適用一個構(gòu)成要件予以評價。相反，如果有多個犯罪事實或侵害法益不具有同一性，則不宜在同一構(gòu)成要件中予以評價，例如，盜竊罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、所得收益罪。

對不同性質(zhì)的行為，設(shè)置不同罪名和法定刑，既是刑法明確化的體現(xiàn)，也是罪刑均衡原則的基本要求。刑法明確化包括個罪之構(gòu)成要件的明確化與法定刑的明確化，個罪之構(gòu)成要件的明確化不僅意味著刑法條文的含義固定、意思清晰和能為受規(guī)范者預(yù)見，而且意味著需要正確對待不同犯罪的界限。此罪與彼罪界限上的模糊不清或設(shè)置不當，也會導(dǎo)致刑法不公、侵犯人權(quán)等惡果，需要予以避免。以行為犯為例，行為犯有單行為犯與復(fù)行為犯之分，前者是指只包含一個構(gòu)成要件行為的犯罪類型，后者是指包含兩個以上構(gòu)成要件行為的犯罪類型。④(12)④參見陳興良：《虛開增值稅專用發(fā)票罪：性質(zhì)與界定》，載《政法論壇》2021年第4期，第61頁。從刑法的明確性原則出發(fā)，立法者應(yīng)盡量采用單行為犯，因為復(fù)行為犯往往會帶來解釋論難題。例如，《刑法》第133條“危險駕駛罪”中，追逐競駛有“情節(jié)惡劣”限制，違規(guī)運輸危險化學(xué)品有“危及公共安全”的限制，這就造成一個罪名有抽象危險犯、具體危險犯、結(jié)果犯的情況。罪刑均衡原則是基于主觀罪過、客觀危害等考量，強調(diào)罰當其罪，以免出現(xiàn)重罪輕罰或輕罪重罰等不符合刑法正義的現(xiàn)象。在立法過程中，把輕罪不當歸類到重罪或把重罪不當歸類到輕罪，均違背罪刑均衡原則。

構(gòu)成要件具有犯罪個別化機能，不同犯罪由不同內(nèi)容之構(gòu)成要件的行為類型組成。影響個罪之構(gòu)成要件設(shè)置的因素有：(1)構(gòu)成要件行為。與構(gòu)成要件行為有關(guān)部分，包括行為情狀、行為手段(方法)、結(jié)果、因果關(guān)系等。刑法的重心是行為不法，相對于不法結(jié)果、因果關(guān)系而言，構(gòu)成要件行為是最為關(guān)鍵的。畢竟，立法者只能禁止實施某種行為，但往往沒有辦法禁止某種行為向前發(fā)展造成某種結(jié)果。行為手段又是構(gòu)成要件行為的關(guān)鍵，刑法對行為手段的規(guī)定，例如，是殺人還是傷人，不僅旨在限制個罪之構(gòu)成要件的行為類型，而且有助于立法者設(shè)置不同的個罪之構(gòu)成要件。(2)主觀的要素。故意與過失犯罪屬于互斥性構(gòu)成要件，例如，故意殺人罪與過失致人死亡罪，刑法不應(yīng)出現(xiàn)既有故意犯罪又有過失犯罪的情況。(3)個罪的保護法益。構(gòu)成要件與違法性乃表里的推定關(guān)系，就個罪之構(gòu)成要件設(shè)置而言，必須以所保護法益的同質(zhì)性為判斷標準，單個罪名包含不同類型的行為所侵害的法益性質(zhì)，必須是相同的，即具有同質(zhì)性。立法者不能把兩個侵害法益不同的行為置于相同個罪的構(gòu)成要件中。①(13)①參見姜濤：《生物刑法與環(huán)境刑法分離論之提倡》，載《政法論壇》2021年第5期，第114頁。同時，個罪的保護法益對個罪之構(gòu)成要件行為的理解亦有決定意義。例如，搶劫罪、敲詐勒索罪的行為手段都可能是脅迫，但解釋學(xué)對兩罪中“脅迫”的定義不同，前者是以暴力為后盾的脅迫，后者還包括其他脅迫方式。

類型直接指向“事物的本質(zhì)”，②(14)②[德]阿圖爾·考夫曼：《類推與事物的本質(zhì)——兼論類型理論》，吳從周譯，學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第110-111頁。在事物本質(zhì)涵攝下的類型區(qū)分，固然對刑法教義學(xué)具有意義。例如，受賄罪中違背職務(wù)的受賄與不違背職務(wù)的受賄、直接受賄與間接受賄的區(qū)分，這一區(qū)分有助于正確評判行為的不法程度。但是，這并不是刑法立法考量的重點，立法不必事無巨細般列舉構(gòu)成要件所涵攝的所有行為類型，事實上，刑法立法也做不到。立法者若想使兩個含有共同不法要素的構(gòu)成要件包含在同一罪名之下，那么必須思考兩者的保護法益是否相同，以及在構(gòu)成要件上是不是一種“A”和“非A”的互斥關(guān)系。立法者只能把具有共同不法要素的行為規(guī)定在同一罪名之下，而不是相反。買賣同罪意味著“多罪一名”，即把不同構(gòu)成要件置于同一罪名之下，會導(dǎo)致個罪之構(gòu)成要件與罪名之間的不一致?！岸嘧镆幻睂⒉煌瑐€罪的構(gòu)成要件糅合在一起，這會引起刑事政策層面不能忍受的罪刑失衡，這一失衡現(xiàn)象可以從宏觀與微觀兩個層面分析。從宏觀層面：第一，這通常是“立法宜粗不宜細”立法政策的體現(xiàn)，最為極端的例子是口袋罪。第二，存在不能充分評價、精確評價問題。侵害同一法益的行為亦可以被規(guī)定為數(shù)罪，以偽造貨幣與使用偽造的貨幣為例，偽造貨幣行為和使用貨幣行為均具有明確的構(gòu)成要件內(nèi)涵，對法益的侵害階段與侵害強度不同，兩者也不屬于預(yù)備階段與實行階段的吸收關(guān)系，兩者之間沒有相互取代或涵蓋的可能性，如果將兩者評價為一罪，存在不能充分評價的疑慮。③(15)③參見許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2009年版，第774頁。從微觀層面：第一，法院會對不同性質(zhì)的行為實行同罪同罰，例如，對拐賣婦女的行為與收買被拐賣婦女行為同罪同罰，忽視兩種行為的不法性程度差異，導(dǎo)致罪刑失衡；第二，買賣同罪把兩者行為之間的接續(xù)，解釋為繼續(xù)犯，存在明顯的偏差。收買被拐賣婦女的行為，并不是拐賣婦女行為的繼續(xù)犯，而是兩種不同時空所發(fā)生的獨立犯罪行為。

(二)拐賣與收買婦女的行為不宜同罪

有學(xué)者主張，“就拐賣行為與收買行為在不法構(gòu)造中的地位問題而言，二者并非正犯與共犯的關(guān)系，而是構(gòu)成共同正犯。”④(16)④勞東燕：《買賣人口犯罪的保護法益與不法本質(zhì)——基于對收買被拐賣婦女罪的立法論審視》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2022年第4期，第70頁。這一觀點其實是把拐賣婦女、兒童罪與收買被拐賣的婦女、兒童罪理解為同質(zhì)對向犯。從刑法教義學(xué)分析，對向犯有同質(zhì)對向犯(彼此同罪)與異質(zhì)對向犯(彼此異罪)之分，⑤(17)⑤參見陳興良：《關(guān)涉他罪之對合犯的刑罰比較：以買賣婦女、兒童犯罪為例》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2022年第4期，第7頁。拐賣婦女、兒童罪與收買被拐賣的婦女、兒童罪屬于異質(zhì)對向犯，因為拐賣婦女和收買婦女的區(qū)別在于行為方式、可譴責性基礎(chǔ)、法益侵害程度的差異，具有不同的不法內(nèi)涵與本質(zhì)。從行為方式的角度來看，拐賣和收買之間的區(qū)別是種類問題而不是程度問題，收買被拐賣婦女并不是拐賣婦女行為的延續(xù)，而是一種獨立的犯罪行為。從可譴責基礎(chǔ)看，兩者并不屬于復(fù)行為犯的承繼共犯，具有完全不同的犯罪故意。從侵害法益來看，拐賣婦女使被拐賣者完全喪失人身自由和人身安全，收買被拐賣婦女并不必然導(dǎo)致被拐賣者喪失人身自由和人身安全，但會處于弱勢地位，她的未來生活由收買者及其家庭成員所主導(dǎo)。

1.拐賣婦女與收買被拐賣婦女的行為方式不同

刑法可以被視為指示民眾如何進行的指令，以創(chuàng)建一套符合立法者、哲學(xué)家和政治家意圖的規(guī)則體系。刑法中的具體罪名是以具體行為為標準建構(gòu)起來的，旨在宣示刑法所禁止或允許的行為類型，并為司法機關(guān)提供裁判依據(jù)。同時，刑法是行為規(guī)制法，立法者將刑法禁止的行為類型化，并明定其構(gòu)成要件，在此意義上，構(gòu)成要件即成為違法類型。為此，有必要回答兩個問題：刑法中個罪之構(gòu)成要件涵攝的行為類型是什么，它們的評判標準是什么？

行為方式是個罪之構(gòu)成要件區(qū)分的關(guān)鍵要素，能夠發(fā)揮個罪之構(gòu)成要件的區(qū)分功能，如果屬于相同行為，則立法者需要將其規(guī)定在同一個罪的構(gòu)成要件當中。歸納來看，刑法中個罪之構(gòu)成要件的行為有四種關(guān)系：異質(zhì)關(guān)系、同一關(guān)系、從屬關(guān)系、交叉關(guān)系。其中多數(shù)屬于異質(zhì)關(guān)系，即此罪的構(gòu)成要件行為A與彼罪的構(gòu)成要件行為B之間屬于不同性質(zhì)的行為。個罪的構(gòu)成要件不應(yīng)當屬于同一關(guān)系，如果立法者把A和B兩種性質(zhì)不同的行為規(guī)定為同一的個罪之構(gòu)成要件當中，則屬于立法錯誤。個罪的構(gòu)成要件行為之間具有從屬關(guān)系、交叉關(guān)系的情況，會導(dǎo)致法條競合問題，例如，以放火方法殺人，放火行為和殺人行為之間具有從屬關(guān)系。從解釋論角度，個罪之構(gòu)成要件的行為關(guān)系是法條競合研究的事實基礎(chǔ)，有助于明確法條競合的范圍及類型。從立法論角度看，個罪之構(gòu)成要件的行為關(guān)系，是確定個罪之構(gòu)成要件涵攝類型的事實基礎(chǔ)，如果設(shè)計不科學(xué)，不僅影響個罪之構(gòu)成要件的功能發(fā)揮，而且會導(dǎo)致不必要的法條競合。買賣同罪是否合理，關(guān)鍵在于判斷收買被拐賣婦女行為和拐賣婦女行為是否具有異質(zhì)關(guān)系。

立法者設(shè)定個罪的構(gòu)成要件，有其目的方面的考量，如果設(shè)計一個構(gòu)成要件即可實現(xiàn)目的，則沒有必要再設(shè)計其他構(gòu)成要件。因此，決定罪名設(shè)置的首要因素是，不同個罪的構(gòu)成要件之間是否具有異質(zhì)關(guān)系及其判斷標準。筆者認為，暫不考慮主觀因素，“異質(zhì)關(guān)系”的客觀判斷標準有三：(1)相同重大事實的標準，例如，以非法手段剝奪他人生命，其手段有槍殺、刀殺、藥殺等，最終均指向被害者死亡這一不法結(jié)果。(2)用法律上的相似性或承繼性標準來解釋。例如，以出賣為目的，拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女的行為，拐騙等五種具體行為之間具有相似性或承繼性，均指向拐賣婦女這一不法行為。(3)同一法益受到保護的問題，即從不法行為實質(zhì)不法的內(nèi)涵，行為所侵害的法益具有同一性。在法益保護同一性的前提下，若屬于行為指向相同重大事實，或行為法律上的相似性或承繼性，則可以認定為具有同質(zhì)關(guān)系，否則，即屬于異質(zhì)關(guān)系。例如，盡管均屬于侵犯財產(chǎn)權(quán)犯罪，盜竊與侵占、敲詐勒索與搶劫等因為行為方式不同，體現(xiàn)犯罪之實質(zhì)不法內(nèi)容的要素存在差異，而被刑法規(guī)定為兩個獨立罪名。同理，拐賣婦女與收買被拐賣婦女的行為方式不同，拐賣者以虛假的高薪就業(yè)機會、模特職業(yè)等方式來招募受害者。在受害者不知情的情況下，工作機會是虛假的，戀愛通常是一種策略。這些招募策略在拐賣婦女案件中很常見，然后以暴力、脅迫或剝奪人身自由方式控制被拐賣婦女并將其出賣。收買者是以金錢換取被拐賣婦女，與拐賣者的行為手段完全不同，不具有將它們規(guī)定在同一個罪之構(gòu)成要件下的事實基礎(chǔ)。

這種區(qū)分性立法在刑法典中比較常見。以器官移植為例，器官移植如收買被拐賣婦女一樣，同樣是賣方市場與買方市場之間的差異，促成了通過販賣人口方式實施組織出賣人體器官犯罪的發(fā)生。我國《刑法》第234條之一規(guī)定的“組織出賣人體器官罪”，即是針對該種行為規(guī)定的獨立罪名，但是，刑法并沒有規(guī)定“收買人體器官罪”，即對買方行為并不處罰。自1990年代后期以來，各國器官移植的買方市場越來越大，器官供需不平衡導(dǎo)致患者試圖非法獲取器官，而不少貧困者被販賣或通過物質(zhì)激勵等手段進行器官摘除，以滿足買方的市場需求。器官販賣作為人口販賣的新形態(tài)，是聯(lián)合國《關(guān)于預(yù)防、禁止和懲治販運人口特別是婦女和兒童行為的補充議定書》(以下簡稱“販運議定書”)禁止的重要內(nèi)容，而歐洲委員會2015年3月25日《反對販運人體器官公約》(CETS 216)將其視為剝削捐贈者活體器官的一種形式。非法摘除器官會導(dǎo)致對身體完整性的嚴重侵犯，而且往往還會造成相當大的個人和公共健康風險。但是，刑法并沒有把收買器官的買方行為作為犯罪，①(18)①當然，收買器官者在某些情況下可能被認定為為犯罪的教唆者而成立組織出賣人體器官罪的共犯。且即使出賣者真實承諾出賣器官，也不影響組織出賣人體器官罪的成立。②(19)②參見張明楷：《刑法學(xué)》(第六版)，法律出版社2021年版，第1127頁。

2.拐賣婦女與收買被拐賣婦女的可譴責基礎(chǔ)不同

從責任原則的角度來看，責任意味著可譴責性及其程度，責任有兩種可能的情況出現(xiàn)：強制承擔責任或?qū)捤　p輕。責任設(shè)置必須具有創(chuàng)造性，立法者必須遵循一個人應(yīng)該努力減少不良社會現(xiàn)象(犯罪)的規(guī)則，而不是忽視甚至支持它們發(fā)生。出于純粹預(yù)防目的而對較小責任施以較高刑罰的現(xiàn)象是否正當？眾所周知，責任無法測量，更不能量化為精確數(shù)值，①(20)①參見[德]希爾根多夫：《德國刑法學(xué)：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯、黃笑巖等譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第229頁。這種責任衡量難題在對向犯中體現(xiàn)較為明顯。買賣同罪的基本理由是買賣婦女行為屬于對向犯。誠然，刑法中有同罪的對向犯，例如，“非法買賣槍支、彈藥、爆炸物罪”“出售、購買假幣罪”。也有不同罪的對向犯，例如拐騙兒童罪、拐賣兒童罪與組織兒童乞討罪；受賄罪與行賄罪；制造假幣罪和使用假幣罪；等等。不同罪的對向犯處罰不同，以制造假幣和使用假幣的行為為例，兩種不同的行為類型，盡管都是侵害貨幣管理秩序，且使用假幣還會侵害他人財產(chǎn)權(quán)，但不能說使用假幣是造成制造假幣的原因，對其設(shè)置更重或相同的法定刑。相反，刑法對制造假幣行為設(shè)置重罪名和重刑罰，故以對向犯為由主張買賣同罪并不成立。

就犯罪模式而言，如果對拐賣婦女與收買被拐賣婦女實行同罪同罰，只能選擇復(fù)行為犯的承繼共犯模式。所謂“復(fù)行為犯的承繼正犯”，是指在先行為人已經(jīng)實施了復(fù)行為犯的前行為后，后行為人以共同的犯罪故意實施后續(xù)行為的情況。②(21)②參見陸詩忠：《復(fù)行為犯之基本問題初論》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第6期，第167頁。復(fù)行為犯的承繼正犯理論把拐賣婦女行為與收買被拐賣婦女行為理解為前后行為之間的接力，且這種接力必須以共同的犯罪故意為基礎(chǔ)。然而，在通常情況下，拐賣婦女行為人與收買被拐賣婦女人的犯罪故意并不相同。實踐中并不排除收買者教唆拐賣者拐賣婦女并予以收買的例外情況，但更多是拐賣者與收買者之間不存在共謀的情況。對于例外情況來說，收買者與拐賣者之間具有事前通謀，需要對收買者與拐賣者以拐賣婦女罪的共同犯罪處理，兩者屬于同罪的情況。對通常情況而言，收買者與拐賣者之間并不具有事前通謀，不宜按照復(fù)行為犯的承繼共犯模式對待。

3.拐賣婦女罪與收買被拐賣婦女罪的保護法益不同

犯罪是具有法益侵害的行為，不同類型的行為具有不同的法益侵害，需要區(qū)別對待。同時，個罪的構(gòu)成要件是對規(guī)范層面之犯罪概念邏輯分析的結(jié)果，這種分析又實質(zhì)性地取決于個罪的保護法益。買賣同罪意味著把收買被拐賣婦女與拐賣婦女行為納入同一罪名，若兩種行為侵害法益不同，這就會面臨邏輯矛盾，反而不利于確保司法適用的同一性。收買被拐賣婦女罪是對被收買者的人格權(quán)的嚴重侵犯，并不必然影響婦女的人身自由或人身安全，而拐賣婦女、兒童罪并非如此，拐賣婦女、兒童罪的保護法益是被拐賣者的人身自由和本來的生活場所的安全，③(22)③參見楊金彪：《拐賣婦女兒童罪的幾個問題》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第5期，第74頁。并破壞被拐賣者家屬的親權(quán)。盡管這也可能涉及被拐賣婦女的人格權(quán)和人格完整，但對被拐賣婦女的人格權(quán)和人格完整侵害強度不同，其持續(xù)時間往往較短。就此而言，收買被拐賣婦女的行為，并不是對拐賣婦女罪的延續(xù)，兩者的保護法益不同，不能把收買被拐賣婦女的行為視為拐賣婦女罪之繼續(xù)犯的后續(xù)行為。

(三)為提高收買者的處罰力度而主張買賣同罪不可行

從以刑制罪角度看，如果有必要單獨提高對收買被拐賣婦女罪的法定刑，那么，對拐賣者和收買者實行買賣同罪，就有一定的合理性支撐。相反，如果在目前規(guī)范體系下就可以實現(xiàn)罪刑均衡，就沒有必要買賣同罪。因此，關(guān)于有無必要單獨提高對收買被拐賣婦女罪的法定刑的討論，算是對“買賣同罪有無必要”問題討論的進一步延伸。

在“鐵鏈女”事件發(fā)生后，主張?zhí)岣呤召I被拐賣婦女罪的法定刑，④(23)④此外，除提高法定刑外，還有觀點主張以新罪名來規(guī)制買賣婦女的行為，用“劫持并轉(zhuǎn)讓控制婦女罪”代替“拐賣婦女罪”，用“受讓控制婦女罪”來代替“收買被拐賣婦女罪”，從而提高對買賣婦女行為的量刑。參見盛洪：《建議用“劫持并轉(zhuǎn)讓控制婦女罪”替代“拐賣婦女罪”》，載http://new.qq.com/rain/a/20220220A05OXK00,2022年3月10日訪問。然而，改變罪名的名稱是否就能讓處罰更為合理？這種建議的實際價值值得商榷。以消除“買方市場”，成為社會各界的呼聲。不過，有學(xué)者表達了否定觀點，認為收買婦女罪只是后續(xù)重罪的預(yù)備犯，刑法不應(yīng)承擔泄憤功能，不能一味提高處罰收買者的刑罰。①(24)①參見車浩：《收買被拐賣婦女罪的刑罰需要提高嗎？》，載微信公眾號“北大法律信息網(wǎng)”，2022年2月8日。還有觀點認為，拐賣行為與收買行為的不法內(nèi)容完全不同，兩者間的法定刑差異存在事實依據(jù)。②(25)②參見陳金林：《如果白雪梅有隨時進行無限防御的權(quán)利》，載微信公眾號“金林的刑法學(xué)通識”，2022年2月9日。不難發(fā)現(xiàn)，主張?zhí)岣叻ǘㄐ痰膶W(xué)者經(jīng)常圍繞在被害人的悲慘處境以及加害人的惡性上面強調(diào)受害者的權(quán)利和脆弱性。法律亦圍繞著三個關(guān)系緊密的面向展開：遭受痛苦的被害者、殘暴的加害者以及法律體系的建構(gòu)。這種論述很容易因社群主義的憤怒共情而為立法者所采納，包括對買賣婦女采取從嚴打擊的刑事政策。本文并不反對將買賣婦女行為予以嚴懲，這種嚴懲既是反映一個國家防制犯罪的一面鏡子，也具有國際法基礎(chǔ)?？v觀人類社會的演進史，早期曾承認人口販賣的合法性，把人當作商品來對待。但是，到了現(xiàn)代社會，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，販賣人口都被認為是一種嚴重侵犯人身安全與人格尊嚴的犯罪，需要予以刑罰處罰。買賣婦女、兒童犯罪行為嚴重影響到人類最基本的權(quán)利，包括生命權(quán)、身體完整權(quán)、性自由、行動自由、人格完整、榮譽等，必須予以從嚴處罰。但是，在對拐賣婦女行為嚴懲的同時，是否需再對收買被拐賣婦女行為予以嚴懲，需要小心求證。筆者認為，提高收買被拐賣婦女罪的法定刑并不必要，刑法教義學(xué)不能從單向角度來觀察拐賣婦女與收買婦女的不法程度，而必須通過雙目鏡片來看待，以便清楚地了解兩種不同行為的犯罪邏輯及其所涉及的不法內(nèi)涵。

第一，單一加重處罰并不可取。作為前提，反對重刑主義應(yīng)當是現(xiàn)代刑法立法的題中之義，③(26)③參見周光權(quán)：《法定刑配置的優(yōu)化：理念與進路》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2022年第4期，第47頁。也是刑法理論的基本堅守。誠然，防止婦女、兒童等成為受害者，是反人口買賣政策的重要內(nèi)容。收買被拐賣婦女手段的殘暴化，配合媒體的不斷報道，引發(fā)群憤。反思現(xiàn)行立法將收買犯罪定位為輕罪的不合理之處，通過提高法定刑以增加犯罪者的成本，就成為不少學(xué)者呼吁的刑法修正方案。④(27)④參見勞東燕：《買賣人口犯罪的保護法益與不法本質(zhì)——基于對收買被拐賣婦女罪的立法論審視》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2022年第4期，第70頁；賈健：《收買被拐賣的婦女、兒童罪之法定刑反思》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2022年第2期，第117-127頁。參見夏偉：《收買被拐賣的婦女、兒童罪定罪量刑規(guī)則研究》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2022年第2期，第139-152頁。但也有觀點認為，將收買行為重刑化會使基層執(zhí)法者在辦案時思慮其他案外問題，反而倒逼更多的犯罪黑數(shù)。⑤(28)⑤參見車浩：《收買被拐賣婦女罪的刑罰需要提供嗎？》，載微信公眾號“北大法律信息網(wǎng)”，2022年2月8日。刑事政策是以刑法為依據(jù)形成的預(yù)防犯罪策略，從刑事政策層面看，增加個罪的法定刑，例如，對收買被拐賣婦女罪增設(shè)加重的犯罪構(gòu)成，有助于增加犯罪成本。但是，正如我們所知，故意殺人罪、搶劫罪、貪污罪均有死刑設(shè)置，但并沒有起到消除犯罪的效果，至于在減少犯罪層面有多大作用，至今仍缺乏有效數(shù)據(jù)統(tǒng)計。邏輯上的正確未必能經(jīng)得起實踐檢驗，司法是一種實踐邏輯，而不是單純的理論邏輯。從法理上分析，法律權(quán)利屬于那些最重視法律權(quán)利的人，法律責任屬于能夠以最低成本承擔法律責任的當事人，并且糾紛解決的交易成本最小化時，法律糾紛就能得到有效解決。這一司法規(guī)則對刑事案件同樣適用，這正是司法實踐對“拐賣者嚴厲打擊、對收買者從輕處罰”的原因，這一處理規(guī)則如同“受賄罪與行賄罪”的打擊困境；相反，則可能出現(xiàn)更糟糕的結(jié)果。提高法定刑只意味著對買賣婦女的短期和即時反應(yīng)，反而掩蓋了發(fā)現(xiàn)難、起訴難與定罪難以及司法機關(guān)不作為的司法現(xiàn)實，導(dǎo)致警察執(zhí)法危險增加而破案能力降低，進而增加犯罪黑數(shù)。犯罪黑數(shù)損害一個國家的反拐工作，具體又取決于受害者是否愿意協(xié)助調(diào)查和起訴他們的收買者。實踐證明，刑罰處罰過于嚴厲會損害特殊預(yù)防的需要，也會降低案件的發(fā)現(xiàn)概率。對于被拐賣婦女而言，由于和其所謂的丈夫(收買者)長期共同生活，通常具有一定的感情基礎(chǔ)，如果對收買被拐賣婦女罪規(guī)定較重法定刑，反而會導(dǎo)致被拐賣婦女不愿意協(xié)助調(diào)查和起訴，這種犯罪黑數(shù)的增加反而不利于預(yù)防犯罪。

第二，拐賣婦女、兒童罪設(shè)置加重的犯罪構(gòu)成要件，把強奸、非法拘禁等作為該罪的法定加重處罰情節(jié)并不合理。拐賣婦女與強奸婦女、拘禁婦女等行為之間具有關(guān)聯(lián)，但并不是拐賣婦女的必要手段，兩者之間不是一種吸收關(guān)系，且罪名具有指引功能，把強奸、拘禁等作為拐賣婦女、兒童罪的加重處罰情節(jié)，會導(dǎo)致裁判文書說理中的不充分評價問題，難以發(fā)揮刑法的行為規(guī)制機能，因此需要予以立法修正，對其采取收買被拐賣婦女罪的處罰模式。這對是否提高收買被拐賣婦女罪的法定刑具有參照意義，在現(xiàn)有刑法體系下，基本上可以實現(xiàn)罪刑均衡，即借助收買被拐賣婦女罪、強奸罪、非法拘禁罪、故意傷害罪等的數(shù)罪并罰，可以對社會危害性大的犯罪人科處較重的刑罰。若對該罪如同對拐賣婦女、兒童罪一樣，設(shè)置加重的構(gòu)成要件，且將其設(shè)置為“3年以上10年以下有期徒刑”，則可能導(dǎo)致比原有刑法體系處罰更輕的結(jié)果。例如，把收買被拐賣婦女后強奸作為加重處罰情節(jié)，反而可能帶來比收買被拐賣婦女罪、強奸罪數(shù)罪并罰更輕的量刑結(jié)果。

第三，不能以收買者是買方市場，為杜絕源頭而對其重罰。把收買者作為買方市場，主張“收買被拐賣婦女是因、拐賣婦女是果”而對收買者予以重罰的理論邏輯存疑。首先，盡管正是收買者的需求，以及他們向犯罪網(wǎng)絡(luò)支付巨額資金的意愿，才助長了拐賣婦女行為滋生與發(fā)展，但這只是為拐賣婦女行為提供了機會或者條件，通常不應(yīng)當將拐賣婦女的結(jié)果溯源歸責于源頭的收買行為。其次，這一立法取向可能會直接導(dǎo)致買方以拐賣方式控制婦女以實現(xiàn)其結(jié)婚或奴役目的。行為人此時的基本理性通常是：既然拐賣婦女和收買被拐賣婦女的罪名和處罰是一樣的，那么不如自己直接拐賣婦女。再次，在個罪之法定刑設(shè)置上需要正確處理預(yù)防刑與責任刑的關(guān)系，而不能只考慮責任刑。這一觀點不僅忽視了“犯罪家庭”的特殊性——行為人買婦女通常是為了結(jié)婚或傳宗接代，而且缺乏預(yù)防的必要性考慮，人販子實施的拐賣犯罪很可能具有重復(fù)性，而收買者實施的收買犯罪很可能具有一次性。①(29)①參見張磊、劉叢叢：《通過減少存量、遏制增量打擊拐賣婦女、兒童犯罪》，載《青少年犯罪問題》2022年第4期，第18-19頁。固然，對被害人的傷害是犯罪的一個必要組成部分，但是刑法理論仍需思考行為人犯罪的原因、再犯的可能性等。最后，因果關(guān)系判斷也是難題。犯罪市場如同商品市場，并不是消費者的需求引導(dǎo)產(chǎn)品開發(fā)，而是某種意義上商品研發(fā)與生產(chǎn)引導(dǎo)消費者，這就是犯罪學(xué)中所謂的“推力”與“拉力”的關(guān)系：推力指的是那些將犯罪從一種情形推向另一種情形的因素，如收買者的收買婦女；拉力則是指將犯罪拉向某種情形的因素，②(30)②參見[加]卡洛·莫塞利、馬蒂爾德·達科特、[意]泛論蒂娜·鄧迪：《犯罪團體的流動研究》，邱格屏譯，載《青少年犯罪問題》2014年第3期，第99頁。如拐賣者拐賣婦女，兩者之間有一定關(guān)聯(lián)，但并不存在因果關(guān)系。以行賄行為與受賄行為為例，刑法規(guī)定有介紹賄賂行為的情況下，究竟受賄行為是因，還是行賄行為是因，刑法理論有不同觀點，若行賄行為是因，受賄行為是果，刑法對行賄罪的處罰當重于受賄罪，但事實卻相反。

第四，所謂販賣鸚鵡與販賣婦女處罰力度不同的邏輯存在缺陷。有觀點認為，不能以販賣鸚鵡的刑罰輕重來論證是否應(yīng)提高收買婦女罪的刑罰，兩者間不存在直接、必然的邏輯推導(dǎo)關(guān)系，不能由此就提高收買行為的刑罰。③(31)③參見柏浪濤：《收買罪是否需要提高法定刑？》，載微信公眾號“雅理讀書”，2022年2月9日。實際上，販賣鸚鵡等動物所涉嫌的非法出售珍貴、瀕危野生動物罪的法定刑過重，這需要借助收買被拐賣婦女罪的法定刑進行檢討，而不是反過來以非法出售珍貴、瀕危野生動物罪的法定刑為基準，來反思收買被拐賣婦女罪的法定刑過輕。

刑法的穩(wěn)定性是刑法發(fā)揮行為規(guī)制機能的基礎(chǔ)，除非具有重大修法理由，刑法應(yīng)當保持穩(wěn)定。當前司法機關(guān)之所以對買賣婦女行為打擊不力，并不是刑法立法的重大缺陷，而是理解刑法上存在偏誤。在立法沒有必要提高收買被拐賣婦女罪之法定刑的情況下，如何通過刑事法網(wǎng)嚴密，以實現(xiàn)罪刑均衡就十分必要。個罪的構(gòu)成要件本質(zhì)上就是一個復(fù)合性與相對性的概念，會隨著時空條件而改變。如何在現(xiàn)有刑法體系下追尋懲罰強度與懲罰概率之間的平衡點，以有效預(yù)防買賣婦女行為和破解犯罪黑數(shù)難題，就需要刑法教義學(xué)給出更為合理的解答方案。

三、買收行為對關(guān)聯(lián)犯罪認定的制約

收買被拐賣婦女后往往涉及非法拘禁、強奸、侮辱等行為，對此，《刑法》第241條第2款、第3款規(guī)定了強奸罪、非法拘禁罪、侮辱罪等關(guān)聯(lián)犯罪，并在第4款規(guī)定對收買被拐賣婦女罪與強奸罪、非法拘禁罪等應(yīng)當數(shù)罪并罰。其中，最具有爭議的問題是，收買被拐賣婦女后有虐待行為的，是否成立虐待罪？有發(fā)生性關(guān)系的行為，在什么情況下成立強奸罪？這些問題需要進一步研究。本部分側(cè)重的是，收買被拐婦女行為對其他犯罪認定的制約問題。

(一)買賣婚姻之后發(fā)生的“虐待”不成立虐待罪

《刑法》第260條規(guī)定的“虐待罪”限于家庭成員之間，非家庭成員(如男女朋友)發(fā)生的虐待行為不成立虐待罪。什么是“家庭成員”，《民法典》第1045條第3款將其定義為“配偶、父母、子女和其他共同生活的近親屬”。由此可見，對于收買被拐賣婦女并予以虐待的，是否成立虐待罪，其關(guān)鍵在于被拐賣婦女是否屬于家庭成員。

認定這一問題的關(guān)鍵是收買被拐賣婦女并進行婚姻登記，是否具有婚姻上的效力，這涉及婚姻不成立制度。《民法典》未建立婚姻不成立制度，從民法規(guī)范來看，《婚姻法》第10條規(guī)定無效婚姻的四種情形，并不包括買賣婦女的情況。而《婚姻法》第11條規(guī)定的婚姻撤銷，則必須以受脅迫的一方向婚姻登記機關(guān)或人民法院請求撤銷該婚姻為前提條件。從婚姻法角度，如果被拐賣婦女屬于被脅迫的情況，盡管有權(quán)撤銷婚姻，但必須滿足請求撤銷婚姻的程序要件。如果不能滿足這一程序要件，則婚姻繼續(xù)有效。新頒布的民法典基本上延續(xù)了婚姻法的規(guī)定，《民法典》第1051條規(guī)定了婚姻無效的三種情況，①(32)①《民法典(草案)》將身份證被冒用等“被結(jié)婚”的情況規(guī)定為無效婚姻，后予以刪除。第1052條、第1053規(guī)定了婚姻撤銷的條件。為何《民法典》沒有規(guī)定買賣婦女的行為無效？就原因而言，人體細胞、人體組織都可能成為法律的客體，但人不可能是法律的客體，故不宜為民法典予以規(guī)制。

從這個角度看，似乎收買被拐賣婦女并進行婚姻登記具有婚姻上的效力，收買者與被收買者之間屬于家庭成員。這也正是多地人民法院裁決駁回被拐賣婦女申請離婚申請的規(guī)范依據(jù)。例如，在張某訴求離婚案中，法院審理認為，“本案中，原告稱于2005年被拐賣至被告家并受脅迫結(jié)婚，但是至今已經(jīng)過去將近9年之久，這期間原告不曾報警，也未采取其他方式解除婚姻關(guān)系。并且原告庭審中稱是其外出掙錢養(yǎng)家，被告在家中帶孩子，可見原告人身自由并未受到完全限制，如若真是被拐賣或受脅迫，完全有機會采取手段解救自己。對于原告庭審中提出的所謂的人身自由只是相對的自由，本院不予采信。”②(33)②江蘇省宿遷市宿城區(qū)人民法院[2014]宿城民初字第1716號民事判決書。然而，上述認定其實混淆了刑法與民法的關(guān)系。例如，對盜竊犯盜竊的財產(chǎn)，被害人只能以刑事附帶民事訴訟方式主張自己的權(quán)利，并不能單獨提起民事訴訟。一直以來，由于沒有對離婚案件實行犯罪線索移交制度，即人民法院在審理離婚訴訟過程中發(fā)現(xiàn)拐賣婦女、收買被拐賣婦女犯罪線索的，應(yīng)當終止審理，將案件移交給公安機關(guān)調(diào)查取證，由此導(dǎo)致離婚訴訟裁判中的錯誤認定，把本屬于買賣婦女犯罪，認定為有效婚姻，堪稱司法之惡。

刑法上的犯罪認定是形式判斷與實質(zhì)判斷的統(tǒng)一，刑法上的實質(zhì)判斷對民事行為的效力具有制約關(guān)系，即通過違法犯罪方式實施的民事法律行為，屬于無效行為，簡稱“若涉罪，則無效”。眾所周知，刑事責任與民事責任不同，前者重視懲罰及預(yù)防，后者側(cè)重于補償損失或法益恢復(fù)。③(34)③參見劉艷紅：《人性民法與物性刑法的融合發(fā)展》，載《中國社會科學(xué)》2020年第4期，第133頁。面對相同行為，刑法與民法的考察角度和規(guī)制方式都有所不同。刑法理論對刑法與民法關(guān)系的研究，多將刑法與民法的關(guān)系分為絕對從屬、相對從屬、相對獨立、絕對獨立四種，④(35)④參見于改之：《法域沖突的排除：立場、規(guī)則與適用》，載《中國法學(xué)》2018年第4期，第86-87頁。并集中于“民事法認可或者允許的行為能否排除刑事違法性”這一主題。⑤(36)⑤參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)·總論》(第一卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第397頁。在涉及刑民交叉的情況下，若行為人實施的行為構(gòu)成犯罪，那么對該行為的民事法律效果是否具有影響？以非法吸收公眾存款案為例，對于合同的效力理論分別有“合同無效說”“合同有效說”與“區(qū)別對待說”等分歧。⑥(37)⑥參見李蘭英、陳傳鏗：《網(wǎng)絡(luò)融資的民刑交叉困境與抉擇》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2019年第1期，第6頁。司法實踐對此的處理往往是，基于合同相對方的利益考量而認定民事行為有效。例如，在楊某職務(wù)侵占一案中，楊某作為公司的售樓部經(jīng)理，虛構(gòu)商鋪具備銷售條件的事實，利用保管的購房合同、專用印章等與客戶簽訂房屋買賣合同，騙取客戶購房款1 011萬元。①(38)①參見中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考(總第111集)》，法律出版社2018年版，第100頁。本案的犯罪認定有兩種思路，一種是楊某的欺騙行為構(gòu)成詐騙罪，此時，犯罪被害人是購房者，由此會導(dǎo)致合同無效。另一種是，購房者的買房行為有效，楊某盡管存在欺騙行為，但其與客戶簽訂的合同構(gòu)成表見代理有效，楊某把所得購房款據(jù)為己有，應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪，本案的被害者是楊某所在單位。法院最終選擇楊某的行為成立職務(wù)侵占罪，這一選擇隱含著保護善意第三人的政策目的。筆者認為，刑法理論目前對刑法、民法關(guān)系的討論集中于經(jīng)濟犯罪部分，并集中于民法上允許的行為，是否也屬于刑法所允許的行為，嚴格的違法一元論、緩和的違法一元論、違法相對論和違法多元論等與此相關(guān)。經(jīng)濟犯罪涉及財產(chǎn)損害補償問題，主張刑事犯罪與民事侵權(quán)、民事違約采取獨立的評價體系有一定的合理性，否則，這不僅會使民法的規(guī)范目的落空，而且從某種意義上構(gòu)成刑法對民法的“侵略”，不利于保持法秩序的統(tǒng)一性。

但是，收買被拐賣婦女并登記結(jié)婚涉及身份關(guān)系。身份關(guān)系的認定必須強調(diào)“若犯罪，則無效”的法理。從形式判斷的角度看，被拐賣婦女與收買者之間屬于事實婚姻或有結(jié)婚登記證書，兩者之間屬于夫妻關(guān)系。但是，從實質(zhì)判斷的角度，被拐賣婦女與收買者之間基于收買者的犯罪而成立的婚姻是違法的，這種婚姻完全違背意思自治原則，且違背社會善良風俗并不成立?；橐鲋贫缺仨氉裱馑甲灾卧瓌t，有學(xué)者指出，“意思自治在婚姻家庭編中表現(xiàn)為純粹親屬身份行為與身份財產(chǎn)混合行為，前者參照適用民法典總則編中的法律行為制度時應(yīng)兼顧家庭法的特殊價值取向；后者兼具家庭法與財產(chǎn)法的雙重價值，工具價值逐漸增強而倫理因素漸趨削弱，參照適用合同編與物權(quán)編等規(guī)范時具有更大的自由度?！雹?39)②冉克平：《論意思自治在親屬身份行為中的表達及其維度》，載《比較法研究》2020年第6期，第120頁。這一觀點具有合理性，涉及婚姻成不成立的身份關(guān)系認定，必須優(yōu)先考慮婚姻法中自由、安全和平等的特殊價值取向，不能讓婚姻成為不追究犯罪或錯誤認定犯罪的“擋箭牌”。關(guān)于這一主張的進一步理由是：

第一，民事裁判上對被拐賣婦女婚姻效力的維持，并不能成為刑事案件中認定婚姻效力的根據(jù)。從裁判文書網(wǎng)公布的離婚案件來看，有一定數(shù)量離婚糾紛的原告系主張自己被拐賣而來，但因缺乏證據(jù)證明，且與被告人長期共同生活而被認定為事實婚姻。這種司法裁判并無在審理中因發(fā)現(xiàn)拐賣婦女線索而移交公安機關(guān)，導(dǎo)致不少被拐賣婦女缺乏法律救濟，從某種意義上助長了收買型婚姻的滋生。從法理上分析，當法律不能看到被害人多元存在與復(fù)雜的道德沖突，法律的施行往往無法達成保障人格尊嚴的目標，甚至使被害人被社會所排除。此時，法律的創(chuàng)造性功能不彰，可能成為偏向于具有壓制性。③(40)③參見王曉丹：《法律的壓制性與創(chuàng)造性——人權(quán)與人口販運法制的被害者主體》，載《政大法學(xué)評論》2014年第137期，第35頁。因事實婚或法律婚而承認收買者與被拐賣婦女之間的婚姻有效，對被拐賣婦女來說就是一種壓制，不符合法律正義。

第二，具有規(guī)范依據(jù)。根據(jù)《民法典》第153條規(guī)定，違反法律強制性規(guī)定的民事行為無效。刑法所禁止的行為均屬于國家強制性規(guī)定，例如，《刑法》第241條對收買被拐賣婦女罪的規(guī)定。我國《婦女權(quán)益保障法》第39條規(guī)定：“禁止拐賣、綁架婦女；禁止收買被拐賣、綁架的婦女；禁止阻礙解救被拐賣、綁架的婦女。”最高人民法院、最高人民檢察院、公安部1984年3月31日《關(guān)于當前辦理拐賣人口案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》(以下簡稱《若干問題的解答》)規(guī)定：“對于有配偶的婦女被拐賣后重婚的，不以重婚論處?！北娝苤?，重婚罪以法定婚或事實婚為前提條件，且在認定重婚時強調(diào)實質(zhì)判斷。從反面解釋的角度看，《若干問題的解答》實際上否定了收買者與被收買者之間婚姻的效力。

第三，婚姻是否成立首先涉及純粹親屬身份行為，其有無效力，當優(yōu)先家庭法的特殊價值取向——平等、自由與公平?！秼D女權(quán)益保障法》第36-38條，分別規(guī)定了婦女平等的人身權(quán)利、婦女的人身自由不受侵犯、婦女的生命健康權(quán)不受侵犯，這構(gòu)成了婦女人格尊嚴的重要內(nèi)容。拐賣婦女、收買被拐賣婦女屬于嚴重侵犯婦女人格尊嚴的行為，與家庭法的特殊價值取向明顯抵牾。《婚姻法》第10條規(guī)定無效婚姻的四種情形和《民法典》第1051條規(guī)定的無效婚姻的三種情形，皆嚴重背離家庭法之特殊價值取向。因拐賣成立的婚姻與家庭法的基本價值取向抵牾，且違反國家強制性規(guī)定，當屬于無效婚姻。

第四，收買被拐賣婦女罪的“去婚姻化”思維，對正確認定收買被拐賣婦女罪的認定至關(guān)重要。在當前我國的司法實踐中，只有強迫婚姻意義上的收買被拐賣婦女的行為被定為收買被拐賣婦女罪，這就嚴重限縮了本罪的成立范圍，與從嚴打擊侵犯人身權(quán)利犯罪的刑事政策不符，也與人口買賣的犯罪行為類型不匹配。人口買賣包括幾種類型的行為：將人員轉(zhuǎn)移或引入第三國以對其進行勞動剝削；招募婦女從事賣淫和其他性剝削活動；強迫婚姻；組織乞討或奴役；強行摘除器官；等等。當前，人口買賣已經(jīng)從早期強迫婚姻朝著組織賣淫(性販賣)、勞工剝削、街頭犯罪的方向發(fā)展。其中，就勞工剝削來說，買賣對象也不再僅局限于婦女，還包括男性，以工廠或黑磚窯等行業(yè)的強迫勞動為主，并出現(xiàn)有組織犯罪化發(fā)展態(tài)勢。因此，收買被拐賣婦女罪并不必然以強迫婚姻為條件，任何收買被拐賣婦女的行為，無論是否后期以夫妻名義生活，均屬于嚴重侵害人格尊嚴的行為，應(yīng)予以禁止。

有學(xué)者可能反駁指出，若不認定行為人的行為屬于虐待，那么收買者對被收買者的虐待，就不成立犯罪，反而有放縱犯罪之嫌疑。從罪刑法定原則出發(fā)，虐待罪局限于家庭成員之間，這種情況確實不構(gòu)成犯罪，但并不必然構(gòu)成對犯罪的放縱，這是因為，一方面，如果承認婚姻是有效的，把被拐賣者視為家庭成員，則適用違背被拐賣者的意志而實施的強奸，從邏輯上被解釋為婚內(nèi)強奸，此時，司法機關(guān)有以虐待罪替代強奸罪適用的嫌疑。另一方面，虐待罪亦有替代收買被拐賣婦女罪的可能，即把收買被拐賣婦女罪解釋為即成犯而不是繼續(xù)犯，以收買被拐賣婦女的行為過了五年訴訟時效為由不追究刑事責任。但是，基于洶涌的民意，司法機關(guān)對“鐵鏈女”案件選擇虐待罪來平息民憤?？梢姡按镎J定是“和稀泥”司法的產(chǎn)物，帶來的是收買被拐賣婦女罪的諸多錯誤適用，并不可取。

(二)不自由同意：買賣婚姻發(fā)生的“性行為”不屬于婚內(nèi)強奸

在收買被拐賣婦女后與被拐賣婦女發(fā)生性關(guān)系的，是否構(gòu)成強奸罪？如果認定成立強奸罪，這種意義上的強奸罪(以下簡稱收買型強奸罪)中的“違背婦女意志”有何特殊性？

如前所述，收買被拐賣婦女而形成的婚姻并不成立，依此邏輯，收買被拐賣婦女后與被拐賣婦女發(fā)生性關(guān)系的，并不屬于婚內(nèi)強奸討論的范疇，只有在違背婦女意志的情況下成立強奸罪。歸納而言，在收買被拐賣婦女后，因時間長短不同，發(fā)生性關(guān)系的情況大致有如下六種：(1)被持續(xù)以暴力、脅迫等方式發(fā)生性關(guān)系；(2)被以暴力、脅迫等方式發(fā)生性關(guān)系后，為了找機會逃跑主動或“同意”發(fā)生性關(guān)系；(3)被以暴力、脅迫等方式發(fā)生性關(guān)系后，認可雙方系夫妻關(guān)系，并長期以夫妻名義共同生活至案發(fā)；(4)被拐賣時患有精神疾病而沒有認識能力，收買者與被拐賣婦女發(fā)生性關(guān)系的；(5)被以暴力、脅迫等方式發(fā)生性關(guān)系后，因精神失?；加芯窦膊《鴨适дJ識能力，收買者與被拐賣婦女持續(xù)發(fā)生性關(guān)系的；(6)在“放飛鴿”的情況下，收買者與被“收買者”者之間自愿發(fā)生性關(guān)系。

在實踐中，類型(1)完全符合強奸罪的構(gòu)成要件，認定為強奸罪并不存在爭議。類型(4)通常被認定為強奸罪。①(41)①例如，陸倫強奸案，參見黃忠信、方艷桓：《扶綏一老漢收買精神病人做妻 犯強奸罪領(lǐng)刑10年》，載http://news.gxnews.com.cn/staticpages/20100608/newgx4c0e3327-3011760.shtml，2022年3月1日訪問。類型(6)因“被收買者”涉嫌詐騙，與收買者之間發(fā)生性關(guān)系，只是犯罪人實施詐騙的手段，不宜認定其違背婦女意志，不成立強奸罪。有爭議的是，類型(2)(3)(5)的情況，即雙方起初系被迫發(fā)生性關(guān)系，后期系婦女主動、自愿或在無責任能力狀態(tài)下發(fā)生性關(guān)系，這就面臨著強奸罪成立與否的爭議。

筆者認為，盡管《刑法》第236條并沒有“違背婦女意志”的明文規(guī)定，但是，該條列舉的暴力、脅迫的共同性質(zhì)是違背婦女意志，這一非法定的構(gòu)成要件也已經(jīng)成為司法實踐的具體認定標準。所謂違背婦女意志，就是被害人的相關(guān)選擇自由空間被剝奪。相反，如果行為人的性行為被評價為自由選擇的結(jié)果，則上述三種均不屬于收買型強奸罪。這類強奸與其他類型強奸罪不同，收買者與被收買者之間存在著人身上的控制關(guān)系，盡管在具體發(fā)生性關(guān)系的過程中，并無明顯的暴力、脅迫等行為，但是這種人身控制關(guān)系，足以對被拐賣婦女造成精神上的強制，即使存在同意，仍屬于“不自由的同意”。就此而言，上述三種情況均成立強奸罪。

首先，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部1984年4月26日《關(guān)于當前辦理強奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》(以下簡稱《問題的解答》)規(guī)定：“第一次性行為違背婦女的意志，但事后并未告發(fā)，后來女方又多次自愿與該男子發(fā)生性行為的，一般不宜以強奸罪論處?！鳖愋?2)(3)(5)不適用“一般不宜以強奸罪論處”。盡管該司法解釋已經(jīng)被廢除，但其蘊含的價值判斷仍沒有過時，即從個罪的構(gòu)成要件判斷，行為人的行為已經(jīng)構(gòu)成強奸罪，但是從刑事政策角度分析，被害人已經(jīng)與行為人之間建立戀愛關(guān)系或結(jié)婚，此類行為人被追究刑事責任，反而違背被害者的意志，且會帶來婚戀交往中的難題。但是，《問題的解答》并不適用于上述三種情況，收買被拐賣婦女而形成的婚姻并不成立，即使后期以夫妻名義共同生活，被拐賣婦女與收買者之間的關(guān)系是一種精神控制與被控制的關(guān)系?！秵栴}的解答》規(guī)定：“犯罪分子強奸婦女后，對被害婦女實施精神上的威脅，迫使其繼續(xù)忍辱屈從的，應(yīng)以強奸罪論處?！?/p>

其次，此類強奸系利用優(yōu)勢地位實施的性交。違背婦女意志，應(yīng)以被害人對行為人的性交要求有所認識并予以反對為必要，這種反對可能因為被害者的脆弱性而無法進行。強奸罪之暴力、脅迫手段，只需足以壓制婦女并使其喪失自由選擇空間即可，至于被害人是主動還是被動、有無反抗行為等，對本罪的認定均無影響。反過來，如果被拐賣婦女是基于有效同意，則阻卻強奸罪的成立。只是，在收買型強奸罪中，有效同意的認定不同于一般強奸罪，這種有效同意類似于負有照護職責人員性侵罪中的同意，當被拐賣婦女遭受收買者的人身強制時，除了接受收買者的要求，與其以夫妻名義生活，已無其他行為選項，具有明顯的脆弱性。收買者正是利用被拐賣婦女的脆弱性控制婦女，使被拐賣婦女處于長期的“受害模式”。

再次，收買被拐賣婦女罪屬于繼續(xù)犯，而不是即成犯，在收買被拐賣婦女后，行為人的犯罪行為一直處于繼續(xù)狀態(tài)，直至被拐賣婦女被解救為止。在這一過程中，被拐賣婦女與收買者之間形成特別的倫理制約關(guān)系，這是一種不對等的社會關(guān)系，收買者處于優(yōu)勢地位，而被收買者處于劣勢地位，這種倫理制約關(guān)系事實上已經(jīng)形成對被害者的精神控制。正因如此，兩高1991年12月11日《關(guān)于執(zhí)行〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定〉的若干問題的解答》第3條規(guī)定：“《決定》第一條第一款第(三)項所規(guī)定的‘奸淫被拐賣的婦女的’，是指拐賣婦女的犯罪分子在拐賣過程中，與被害婦女發(fā)生性關(guān)系的行為。不論行為人是否使用了暴力或者脅迫手段，也不論被害婦女是否有反抗行為，都應(yīng)當按照該項規(guī)定處罰?！?/p>

最后，對此類行為認定為強奸罪并不違背法律精神。刑法上的強制有精神上的強制與物理上的強制之分，前者體現(xiàn)為主觀上喪失意志選擇自由，后者體現(xiàn)為客觀上失去選擇自由，在物理上無法抵抗。誠然，在一個自由法治的社會，法律規(guī)范的受約束者可以根據(jù)自我的利益規(guī)則組織自己的行為，除非這種為實現(xiàn)自己利益的行為嚴重違背社會善良風俗等公共利益，否則，法律對此行為不應(yīng)當予以干涉。被收買婦女首次的性行為往往被強迫，即遭受身體暴力、心理操縱、威脅和恐嚇，之后已經(jīng)處于任人宰割的無助處境，婦女擔心反抗會導(dǎo)致進一步暴力而被迫同意與收買者以夫妻名義共同生活，屬于典型的未經(jīng)同意(基于精神上強制無法自由選擇)的性行為。

刑法教義學(xué)的目的在于能夠妥適地指導(dǎo)刑法適用，反思當前刑法立法的不足，并且是“基于刑法理論的討論找出更好的立法”。①(42)①[日]仲道祐樹：《法益論、危害原理、憲法判斷——刑事立法分析框架的比較法考察》，蔡燊譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2021年第3期，第159頁。收買婦女與拐賣婦女的關(guān)系，以及兩者在刑法上如何評價，歷來是反拐刑法立法難的根源。打擊買賣婦女的努力，通常受到刑法不完善、司法執(zhí)法不力等因素的阻礙。人口販賣是貧困者的苦難，婦女買賣總是涉及將一個人從一個地方強行轉(zhuǎn)移到另一個地方，并強行把婦女當作商品以獲取商業(yè)利益，這是一種嚴重侵犯人性尊嚴的犯罪，必須從嚴懲治。如果沒有真正有效執(zhí)行刑法和正確看待刑法上個罪的涵攝范圍，那么婦女買賣將繼續(xù)增加，甚至導(dǎo)致刑法認同危機。在立法保持不變的前提下，本文主要是提出了替代方案：通過把收買被拐賣婦女罪的保護法益定義為非經(jīng)濟屬性的人格權(quán)來正確界定該罪之構(gòu)成要件的涵攝范圍，在強調(diào)沒有必要實行“買賣同罪”的前提下，強調(diào)以“若犯罪、即無效”處理刑法與民法的關(guān)系，對收買被拐賣婦女后有虐待的，不宜定虐待罪；主張以“不自由的同意”標準認定強奸罪中的“違背婦女意志”，以此來克服“司法怠惰”“司法偏頗”等亂象。上述分析盡管是專門以“婦女”為對象的分析，但同樣適用于買賣兒童的犯罪。而關(guān)于“買賣同罪”的判斷標準及其法理根據(jù)，亦可成為分則罪名設(shè)置科學(xué)性的參照。當然，在從嚴處罰收買被拐賣婦女罪的同時，建立受害者的社會支持制度和社會救助制度，以免使被拐賣婦女在法律層面仍被簡化為買賣的物品，也十分重要。畢竟，人權(quán)所牽涉的議題，不只是立法過程而已，而是如何在實踐的過程創(chuàng)造社會各界得以互相對話、彼此尊重的公共空間，以及如何在這個公共空間中看見他人，并且給予其應(yīng)有的位置。①(43)①參見王曉丹：《法律的壓制性與創(chuàng)造性——人權(quán)與人口販運法制的被害者主體》，載《政大法學(xué)評論》2014年第137期，第44頁。只是，這已經(jīng)超過本文的討論范圍，只有后續(xù)慢慢思考了。