我國成年人意定監(jiān)護制度的完善研究

摘 要：人口老齡化已經(jīng)逐步成為了各個國家共同面臨的社會問題，針對人口老齡化各個國家也提出了不同的解決方案。許多國家不斷對傳統(tǒng)的監(jiān)護理念進行革新，創(chuàng)設(shè)了許多制度，其中就有意定監(jiān)護制度。美國在1954年推出了持續(xù)性代理權(quán)制度，這個制度帶有一定的意定監(jiān)護性質(zhì)，英國，德國，日本也相繼推出了不同方面但是性質(zhì)均屬于意定監(jiān)護性質(zhì)的制度。我國針對人口老齡化，失獨老人的養(yǎng)老以及傳統(tǒng)監(jiān)護負擔過重等問題，同樣采用了意定監(jiān)護制度，順應(yīng)了現(xiàn)代人權(quán)理念。意定監(jiān)護制度是時代的需要，當務(wù)之急就是如何建立起一套完整的意定監(jiān)護制度，以意定監(jiān)護合同、意定監(jiān)護監(jiān)督為重點內(nèi)容去構(gòu)建完整的體系。

關(guān)鍵詞：意定監(jiān)護制度 意定監(jiān)護合同 意定監(jiān)護監(jiān)督 公證 信托

2012年，我國第一次對成年人意定監(jiān)護制度進行了規(guī)定，但《老年人權(quán)益保障法》其適用對象僅為老年人。之后2017年頒布的《民法總則》在此基礎(chǔ)上，通過民事基本法的形式規(guī)定了成年人意定監(jiān)護制度，是對老年人意定監(jiān)護制度的確認和進一步完善，將適用對象擴展至所有具有完全行為能力的成年人，充分體現(xiàn)了尊重當事人意思自治的理念符合國際發(fā)展趨勢，但原《民法總則》是民法典的總則編，發(fā)揮著提綱挈領(lǐng)和價值統(tǒng)攝的作用，其地位也決定了只能對意定監(jiān)護制度的一般性原則性內(nèi)容做出規(guī)定，無具體制度與之銜接，導致在實踐中該制度的操作性不強，尚需通過相關(guān)的立法對該制度進行完善，以更好的去實現(xiàn)意定監(jiān)護制度的目的。2021年1月1日《中華人民共和國民法典》正式施行，其延續(xù)了2017年頒布的《民法總則》中關(guān)于意定監(jiān)護制度的規(guī)定，也僅規(guī)定原則性的內(nèi)容，無論是在制度完整性方面，還是在制度的適用性方面仍存在很大的問題，依然無法更好地指導實踐。所以，本文以成年人意定監(jiān)護制度的完善為出發(fā)點，對該制度應(yīng)該選用什么樣的立法體例以及該制度應(yīng)該遵循何種原則進行探討，并對意定監(jiān)護的合同制度、監(jiān)督制度等專門性內(nèi)容進行詳細規(guī)定，以更好適應(yīng)老齡化社會的監(jiān)護需求。

1 運用司法解釋規(guī)定意定監(jiān)護合同制度

當前，我國的意定監(jiān)護制度依然處于一個初期階段，意定監(jiān)護制度中的意定監(jiān)護合同制度并沒有細致的規(guī)定?；谝舛ūO(jiān)護合同的特殊屬性，無論是單一的適用合同法的規(guī)定還是全部適用監(jiān)護的規(guī)定，都不能完全保護被監(jiān)護人的權(quán)利[1]，因此必須對意定監(jiān)護合同的內(nèi)容作出具體的規(guī)定，限定其主體資格，規(guī)范其合同內(nèi)容，明確其合同生效標準以及說明合同終止的是由。

1.1 從意定監(jiān)護合同特殊屬性出發(fā)其內(nèi)容必須明確規(guī)定

意定監(jiān)護合同是意定監(jiān)護制度最基本的一環(huán)，必須要有明文規(guī)定。意定監(jiān)護合同的屬性介于合同與監(jiān)護之間，不是單純的合同也不是單純的監(jiān)護，其實有意思自治的監(jiān)護和有人身性質(zhì)的合同，所以基于其性質(zhì)的特殊性必須對其做出具體的規(guī)定。意定監(jiān)護合同是當委托人權(quán)利被侵害之后去維權(quán)的書面證據(jù)，所以直接關(guān)系當事人的權(quán)益能否得到保障。意定監(jiān)護合同也是法院在對發(fā)生糾紛的雙方當事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系參考的依據(jù)，因此必須明確合同的細則，尤其是合同法中規(guī)定的基本條款，同時基于其特殊屬性也要對其主體進行嚴格的審核，防患于未然。

1.2 多部門多方式共同對意定監(jiān)護合同進行協(xié)同保障

對于起草意定監(jiān)護合同有困難的當事人可以向社區(qū)法律工作者，公證機構(gòu)和法院去尋求幫助。在簽訂合同時一定要保障被監(jiān)護人的意思自治以及具有完全民事行為能力，監(jiān)護人除了要滿足合同法規(guī)定的委托合同中委托人的基本條件外，基于管控道德風險的目的以及復合意定監(jiān)護特殊性的要求還要進行嚴格的資格限定，必要時可以用社會信用征信進行考察，社區(qū)工作者也可以在社區(qū)進行走訪調(diào)查以及進行家屬意見的征求。意定監(jiān)護合同是意定監(jiān)護制度最基本的一環(huán)，必須要有明文規(guī)定。意定監(jiān)護合同的屬性介于合同與監(jiān)護之間，不是單純的合同也不是單純的監(jiān)護，其實有意思自治的監(jiān)護和有人身性質(zhì)的合同，所以基于其性質(zhì)的特殊性必須對其做出具體的規(guī)定。意定監(jiān)護合同是當委托人權(quán)利被侵害之后去維權(quán)的書面證據(jù)，所以直接關(guān)系當事人的權(quán)益能否得到保障。意定監(jiān)護合同也是法院在對發(fā)生糾紛的雙方當事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系參考的依據(jù)，因此必須明確合同的細則，尤其是合同法中規(guī)定的基本條款，同時基于其特殊屬性也要對其主體進行嚴格的審核，防患于未然。對于起草合同有困難的當事人可以向社區(qū)法律工作者，公證機構(gòu)和法院去尋求幫助。在簽訂合同時一定要保障被監(jiān)護人的意思自治以及具有完全民事行為能力，監(jiān)護人除了要滿足合同法規(guī)定的委托合同中委托人的基本條件外，基于管控道德風險的目的以及復合意定監(jiān)護特殊性的要求還要進行嚴格的資格限定，必要時可以用社會信用征信進行考察，社區(qū)工作者也可以在社區(qū)進行走訪調(diào)查以及進行家屬意見的征求。

1.3 運用司法解釋的靈活性進行立法補充

我國立法的程序嚴苛，立法周期較長，司法解釋靈活且司法成本低，意定監(jiān)護合同制度的細則可以通過司法解釋的方式予以規(guī)定[2][3]。在合同主體方面，為了保障意定監(jiān)護合同生效后被監(jiān)護人的利益，委托人（本人）在選定時要具有完全行為能力，而且要以書面的形式，并征得對方同意，同時有必要通過司法解釋對意定監(jiān)護人的主體條件加以限制，設(shè)立相應(yīng)的資格禁止規(guī)則。而隨著監(jiān)護社會化的趨勢，政府對涉足監(jiān)護業(yè)務(wù)的組織要承擔起相應(yīng)的監(jiān)管職責，設(shè)立嚴格市場準入門檻與行業(yè)規(guī)范，同時限制其經(jīng)營范圍。故而為了保障委托人的權(quán)益，其制度規(guī)范不能再適用一般情形下的委托合同。在制定司法解釋時要關(guān)照委托人的權(quán)利保護，確保法律對于弱勢群體的公平正義的實現(xiàn)，防止受托人濫用權(quán)利，這與完全基于意思自治而制定的委托合同不同。因此，司法解釋應(yīng)對意定監(jiān)護合同的形式、權(quán)利義務(wù)、效力等方面作出特殊規(guī)范。在合同生效之前雙方均享有任意解除權(quán)，但在其生效之后，考慮到被監(jiān)護人與監(jiān)護人行為能力的明顯不對等，監(jiān)護人的合同解除權(quán)需要受到一定的限制。

2 建立意定監(jiān)護監(jiān)督公證公示一體化動態(tài)保護機制

2.1 公證機構(gòu)介入的必要性分析353B18AB-3CEE-4F6F-A3C4-86621F963DA0

2016年《上海市老年人權(quán)益保障條例》第18條，《老年人權(quán)益保障法》的基礎(chǔ)上規(guī)定了，老人為本人確定監(jiān)護人，可以通過公證等方式予以明確，該條例通過地方行政法的形式進一步肯定了公證處參與意定監(jiān)護的正當性。以上海市普陀公證處為中心，上海的意定監(jiān)護公證在探索中不斷積累了大量意定監(jiān)護公證實踐經(jīng)驗。僅要求意定監(jiān)護合同采用書面形式仍難以保障其真實性與合法性，為了有效防范爭議，公證機構(gòu)介入意定監(jiān)護制度是十分必要的，由公證機構(gòu)進行公證是較為可取的方式。公證機構(gòu)作為國家公務(wù)單位，應(yīng)該以人民的利益為本，關(guān)心解決老百姓的事，結(jié)合本身的自有優(yōu)勢去保障意定監(jiān)護的有效實施[4]。在意定監(jiān)護合同的簽訂程序時，公證機構(gòu)可以在受理公證之前，主動問詢合同雙方是否需要提供法律咨詢，如若當事雙方有需要可以代為起草法律文書，并且主動告知解釋權(quán)利義務(wù)以及法律后果，在受理公證完畢時，及時出具法律文書公證書，并且在生效后及時公示。

2.2 監(jiān)督與公證的共同作用

王瑋玲從英美兩國持續(xù)性代理權(quán)監(jiān)督模式對比分析得出單純的私人監(jiān)督和公權(quán)力監(jiān)督在其社會背景下都存在著各種問題[5]。因此本文認為我國可以在符合我國國情的基礎(chǔ)上參考日本的意定監(jiān)護制度，建立私人監(jiān)督與公權(quán)力監(jiān)督雙重監(jiān)督模式，而公證機構(gòu)具有公權(quán)性質(zhì)同時也是司法機構(gòu)。此外可以通過辦理資金監(jiān)管制度以及參與建立監(jiān)護監(jiān)督員制度進行公證機構(gòu)的自主監(jiān)督。關(guān)于意定監(jiān)護合同的生效，其不應(yīng)當與法定監(jiān)護共用監(jiān)護宣告程序作為啟動規(guī)則，可以以公證方式為落腳點對啟動規(guī)則進行完善，通過專業(yè)醫(yī)療機構(gòu)出具鑒定意見彌補公證處在行為能力認定方面專業(yè)性的不足。對當事人的權(quán)利進行監(jiān)督不可能一個機關(guān)進行也不可能單純從一個角度去保障，由于意定監(jiān)護合同的特殊性，附條件生效，只有當委托人喪失行為能力或者喪失生活的自理能力時，意定監(jiān)護合同才生效，所以委托人在合同生效后對于自己的權(quán)益是否被侵犯往往沒有自主意識，這就需要多個部門進行定期的回訪與監(jiān)督，比如社區(qū)工作者的定期家訪，公證機關(guān)的定期審核，法院作為公證機關(guān)時定期對監(jiān)護人的資格進行審查。對于不符合監(jiān)護資格的人應(yīng)該及時予以告知，告知被監(jiān)護人和其近親屬，進行更換或者采用其他監(jiān)護。被監(jiān)護人的近親屬發(fā)現(xiàn)監(jiān)護人有損害被監(jiān)護人的情況發(fā)生時，也可以向公證機關(guān)進行反應(yīng)，公證機關(guān)可以自行進行查實也可以協(xié)同法院和社區(qū)進行審查。監(jiān)督的途徑必須多樣化，監(jiān)督的主體也要多主體共同監(jiān)督，公證與監(jiān)督同時協(xié)同作用，保障當事人的權(quán)益不受侵害。

2.3 公證機關(guān)的資格分析與當事人方便原則的自主選擇

意定監(jiān)護可以從節(jié)約司法資源和方便人民群眾這兩個角度由公證機關(guān)在公示之后同時監(jiān)督，那哪些公證機關(guān)可以成為意定監(jiān)護的公證機關(guān)呢？首先必然是人民法院，當事人在簽訂意定監(jiān)護協(xié)議的同時請求法院予以公證公示，法院同時承擔監(jiān)督的職責，法院的公信力強，可以最大程度上保證意定監(jiān)護合同的執(zhí)行和保護當事人的權(quán)益。其次行政公證機關(guān)也可以承擔意定監(jiān)護合同的公證，行政機關(guān)在進行公證時要為雙方提供法律咨詢，行政公證機關(guān)作為國家的公務(wù)單位，公信力同樣可以保障當事人的權(quán)利[6]。最后社區(qū)基層法律部門同樣可以為被監(jiān)護人與監(jiān)護人協(xié)議訂立的意定監(jiān)護合同提供意見。社區(qū)基層服務(wù)部門作為基層單位，對被監(jiān)護人的了解更加深入，更了解民情，更能保護當事人的意思自治。公證與監(jiān)護制度密不可分，兩者的結(jié)合是必然的，設(shè)定意定監(jiān)護公證制度是肯定的。在我國現(xiàn)有法律體系中，公證參與意定監(jiān)護制度是重要一環(huán)。通過域外各國成熟經(jīng)驗的啟示，結(jié)合我國社會的實際情況，從而使公證制度在和諧社會的構(gòu)建中充分發(fā)揮其法律服務(wù)的功能。

3 意定監(jiān)護與信托的協(xié)同靈活應(yīng)用

當今世界，有的國家已經(jīng)處于人口老齡化階段，老年人比重逐年增加，有的國家即將面臨著老齡化的問題，如何解決老齡化帶來的一系列社會問題已經(jīng)成為一個世界性難題。美國通過永久性代理權(quán)授予制度成功將監(jiān)護與血緣關(guān)系剝離開，為全世界其他國家提供了參考，日本的財產(chǎn)信托管理制度則對意定監(jiān)護的內(nèi)容有了初步的限定，超越了人身監(jiān)護，監(jiān)護人同時承擔財產(chǎn)監(jiān)護的義務(wù)，擁有雙重管理的性質(zhì)，各個國家雖然制度不一但是出發(fā)點都是為了保障養(yǎng)老，解決人口老齡化帶來的養(yǎng)老問題。我國意定監(jiān)護參考國外制度，同樣將意定監(jiān)護的內(nèi)容豐富，結(jié)合我國基本國情實際情況，制定以養(yǎng)老為目的的財產(chǎn)管理信托制度，細化信托細則，針對不同的被監(jiān)護人即信托主體，比如老年人，無行為能力的人以及喪失生活能力的人細化不同的實施細則，實現(xiàn)一個多元化的動態(tài)財產(chǎn)信托體系。我國的意定監(jiān)護法律構(gòu)造是“委托+授權(quán)代理”的模式，在給被委托人賦予各項權(quán)利的同時，必須承擔同樣的義務(wù)，對于委托的事項要認真負責，謹慎細心，不能損害被委托人的利益，盡量避免造成法律糾紛。意定監(jiān)護制度歸根結(jié)底源于人與人之間的信任與誠信，盡管有合同的限制以及法律的規(guī)定，但是仍然無法保證不會出現(xiàn)惡意損害被委托人的情況。意定監(jiān)護制度和信托制度的結(jié)合，是法律領(lǐng)域與經(jīng)濟管理的交叉創(chuàng)新應(yīng)用[7]。當被監(jiān)護人的財產(chǎn)以及財產(chǎn)險利益信托給監(jiān)護人后，財產(chǎn)產(chǎn)生的孳息以及收益，被監(jiān)護人應(yīng)當給付監(jiān)護人一定的信托報酬。關(guān)于報酬的數(shù)額以及給付方式，首先應(yīng)當依照雙方的約定，如果沒有約定的話可以以合同法類似合同為參考，也可以在司法解釋中規(guī)定一個限度。當然如過被委托人濫用信托的權(quán)利惡意造成委托人財產(chǎn)損失，也應(yīng)當承擔賠償義務(wù)。如果委托人喪失了行為能力沒有辨認能力，可以有委托人的親屬，委托人所在社區(qū)或者委托人所在單位代為起訴。在給予信托權(quán)利通過經(jīng)濟管理來協(xié)調(diào)意定監(jiān)護的同時，也要保障違法行為產(chǎn)生的追索權(quán)。鑒于此，無論是國外還是國內(nèi)，都應(yīng)該將信托制度引入進意定監(jiān)護制度，通過信托制度和登記公示制度，對意定監(jiān)護制度起到雙重保險的作用。信托制度本身的風險隔離功能和凍結(jié)功能，可以將監(jiān)護人的人身監(jiān)護與財產(chǎn)監(jiān)護分隔開，協(xié)同制衡被委托人潛在的道德風險問題。

4 傳統(tǒng)監(jiān)護思想觀念與意定監(jiān)護制度的碰撞

我國之前實施的計劃生育政策導致不少家庭都只有一個子女，大多數(shù)家庭都處于“4-2-1”的模式，一對夫妻可能要贍養(yǎng)四個老人，家庭監(jiān)護壓力巨大，而法定監(jiān)護為主的傳統(tǒng)單一監(jiān)護方式，已無法滿足現(xiàn)實需求，監(jiān)護方式應(yīng)多樣化發(fā)展。域外一些國家在“尊重本人自決權(quán)”及“維護本人生活正常化”理念的基礎(chǔ)上，結(jié)合國際人權(quán)保障理念創(chuàng)設(shè)了成年人意定監(jiān)護制度，開始對該制度進行研究，并取得一定成就。“尊重自我決定權(quán)”、“活化殘存能力”和“正?；钡男滤枷肜砟钪饾u成為了英美法系和大陸法系共同接受的新理念，各國基于這些新思想新觀點，以及新問題新態(tài)勢，不斷擴大意定監(jiān)護的適用主體范圍，在強化公權(quán)力的監(jiān)督保障的同時，也最大程度的保障委托人的意思自治，不但從程序上保障被監(jiān)護人的權(quán)利，也從實體制度方面不斷去補充和革新，英美法系繼續(xù)延續(xù)持續(xù)性代理制度，大陸法系則普遍在意定監(jiān)護制度的基礎(chǔ)上形成了適應(yīng)本國國情的意定監(jiān)護制度。我國在2017年《中華人民共和國民法總則》中明確了成年人的意定監(jiān)護制度，這一新制度的出現(xiàn)，不但響應(yīng)了世界成年人監(jiān)護制度改革的號召，也結(jié)合了我國的基本國情未解決我國的人口老齡化問題提供了關(guān)鍵的解決措施。但是僅用一個法條簡單說明了一下意定監(jiān)護制度，司法解釋里面也沒有詳細的解釋，這使得意定監(jiān)護制度在被監(jiān)護人的范圍以及各種配套措施等細節(jié)問題以及監(jiān)督公示機制的問題方面仍然需要進一步完善。2021年1月1日新民法典頒布施行，新民法典中仍然延續(xù)了《民法總則》中關(guān)于意定監(jiān)護制度的規(guī)定，但是對于《民法總則》中意定監(jiān)護規(guī)定不完善的部分仍然沒有很好的說明，依然存在適用主體范圍不明確以及意定監(jiān)護合同制度不完備，配套措施法律規(guī)定模糊的問題。社會的快速發(fā)展，經(jīng)濟的高速發(fā)展必然會帶來很多道德層面的問題，意定監(jiān)護制度源于信任源于誠信，人與人之間的信任程度伴隨著利益的誘惑，意定監(jiān)護制度必然會存在許多潛在的風險，加之媒體的快速發(fā)展，通過新聞我們經(jīng)常可以看到老無所依的新聞事件。雖然法律已經(jīng)對意定監(jiān)護制度進行了明文規(guī)定，但是基于“養(yǎng)兒防老”傳統(tǒng)養(yǎng)老思想觀念以及人們對于法律的認知水平和理解能力的差異，在許多基層普法工作不到位的地區(qū)，人們并不能接受意定監(jiān)護制度，并且還會遭到周邊的人的道德指控[8]。現(xiàn)實生活中，人們往往無法完全意思自由的去選擇自己的監(jiān)護人，此時就必然存在被監(jiān)護人利益被侵害的風險。如何讓存在的風險可以盡可能的降到最小，意定監(jiān)護制度就應(yīng)該守護著每一個需要保護的公民，服務(wù)于社會，應(yīng)用于社會。353B18AB-3CEE-4F6F-A3C4-86621F963DA0

5 結(jié)語

我國意定監(jiān)護制度的制定與執(zhí)行就是為了充分保障我國人民的權(quán)利，解決我國養(yǎng)老的民生問題，其范圍不僅僅限于老年人，更有喪失行為能力的成年人，所以不應(yīng)該將意定監(jiān)護的范圍死死限定住，更應(yīng)該根據(jù)社會發(fā)展靈活運用。如果說年輕是為了奮斗，那么當年老以后養(yǎng)老就是最大的問題。所以對意定監(jiān)護配套措施的規(guī)定與應(yīng)用也應(yīng)該按部就班的落實到實處，用細致的合同規(guī)定去保障雙方的權(quán)利義務(wù)，用公信力強的監(jiān)督公證制度保證意定監(jiān)護合同的執(zhí)行與合法性，用信托制度更好的保護當事人的財產(chǎn)權(quán)利，真正做到有法可依，執(zhí)法必嚴，違法必究，老百姓才能踏實的去選擇，去對傳統(tǒng)養(yǎng)兒防老的思想進行革新，去接受意定監(jiān)護制度。我國民法早就前瞻性的預(yù)測到未來發(fā)生的問題，所以從2017年頒布的《民法總則》開始一直將意定監(jiān)護作為一項監(jiān)護制度放在總則中明確規(guī)定，2021年《民法典》亦是如此，未來我國一定會針對此項制度更加細致的去規(guī)定，隨著人口老齡化以及經(jīng)濟的發(fā)展，配套措施的跟進以及互聯(lián)網(wǎng)的介入，更加會推動意定監(jiān)護制度的完善，意定監(jiān)護制度將成為我國保障民生的重要制度，所以一定要落實到細處，將該制度結(jié)合我國國情民情做到完善。

創(chuàng)新項目：青海民族大學研究生創(chuàng)新項目（04M2021211）“我國成年人意定監(jiān)護制度的完善研究”。

參考文獻：

[1] 張鵬飛，楊帆.委托合同制度對于我國成年人監(jiān)護制度的影響[J].法制與經(jīng)濟（中旬刊），2009（05）：37-38.

[2] 姜愛華.成年人意定監(jiān)護合同研究[D].西南政法大學，2016.

[3] 胡芳周.我國老年人意定監(jiān)護合同探究[D].煙臺大學，2016.

[4] 劉莉玲.關(guān)于意定監(jiān)護公證的初步研究[J].法制博覽，2017（14）：161.

[5] 王瑋玲.英美持續(xù)性代理權(quán)制度中的監(jiān)督模式比較[J].山東社會科學，2016（01）：137-142.

[6] 李靜靜.我國成年人意定監(jiān)護的監(jiān)督制度構(gòu)建[J].吉首大學學報（社會科學版），2017，38（S2）：48-51.

[7] 朱娟.論我國監(jiān)護信托制度的構(gòu)建——以老年人的監(jiān)護為視角[J].西南石油大學學報（社會科學版），2015，17（01）：54-61.

[8] 官玉琴.意定監(jiān)護制度框架下的老齡人財產(chǎn)信托[J].東南學術(shù)，2019（02）：166-175.

作者簡介：

張孟婕：（1996—），女，山西長治人，青海民族大學法學院2020級法律碩士（法學）研究生。研究方向：民法。353B18AB-3CEE-4F6F-A3C4-86621F963DA0