陳胤松

〔內(nèi)容提要〕數(shù)字經(jīng)濟時代，互聯(lián)網(wǎng)平臺為提高自身競爭優(yōu)勢，采取平臺封禁作為競爭策略。平臺封禁行為違背“互聯(lián)共通”的互聯(lián)網(wǎng)利益，損害消費者合法權(quán)益，破壞市場競爭秩序，《反壟斷法》急需對此作出回應(yīng)。然而，價格中心主義的失靈，競爭多維要素的凸顯使得傳統(tǒng)反壟斷規(guī)制手段在界定相關(guān)市場、認(rèn)定市場支配地位和明確損害后果等方面都遇到了適用難題?；谖覈F(xiàn)有立法基礎(chǔ)和規(guī)制封禁的迫切需要，可以考慮以優(yōu)勢地位標(biāo)準(zhǔn)將平臺納入規(guī)制射程、適當(dāng)擴大必需性要件范圍，給予必需設(shè)施平臺完善保護等方式推動必需設(shè)施制度的適用。此外，通過專門立法確定標(biāo)準(zhǔn)、動態(tài)規(guī)定義務(wù)群、確保資質(zhì)適格等措施期待“守門人”制度在我國的落地，為我國平臺封禁的反壟斷規(guī)制注入全新活力。

〔關(guān)鍵詞〕平臺封禁 反壟斷法 必需設(shè)施制度 “守門人”制度

一、問題提出

數(shù)字經(jīng)濟時代，互聯(lián)網(wǎng)作為一個全新的競爭舞臺，其內(nèi)的競爭呈現(xiàn)出與工業(yè)時代完全不同的態(tài)勢。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)不再選擇單打獨斗，而是依托平臺進行更廣泛的競爭。不同類型的企業(yè)匯聚于平臺，形成功能全面的互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)圈，從而獲得強大的競爭優(yōu)勢。出于獨占數(shù)據(jù)和增強用戶依賴的目的，不少平臺選擇使用“封禁”手段作為競爭的主要策略。平臺封禁行為從廣義上講，包括“二選一”、不予直鏈、自我優(yōu)待、關(guān)閉API接口四大類行為。從狹義上講，主要是指“不予直鏈”和“關(guān)閉API”兩類行為。2021年初，抖音起訴騰訊通過微信和QQ限制抖音用戶通過直鏈跳轉(zhuǎn)、分享二維碼鏈接等方式分享內(nèi)容到微信平臺，構(gòu)成《反壟斷法》所禁止的“濫用市場支配地位，排除、限制競爭的壟斷行為”。這一現(xiàn)象反映的就是平臺封禁中的“不予直鏈”行為?！安挥柚辨湣笔侵敢粋€互聯(lián)網(wǎng)平臺上的產(chǎn)品無法在另一個平臺上形成簡便、清楚的指向鏈接，從而無法進行自由的傳播。2022年初，頭條系互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品飛書相關(guān)域名被騰訊微信全面封禁，并被單方面關(guān)閉微信分享API接口?！癆PI”是用戶跨平臺或跨網(wǎng)站進行連接的重要門戶。一旦互聯(lián)網(wǎng)平臺關(guān)閉API入口，用戶就無法從一個平臺快速地進入另一個平臺中。諸多封禁現(xiàn)象的出現(xiàn)都反映了現(xiàn)今這個互聯(lián)網(wǎng)競爭時代下，平臺封禁行為形式多樣，反復(fù)頻發(fā)，平臺競爭市場亂象紛呈的局面。

平臺依托大數(shù)據(jù)提供更精準(zhǔn)的服務(wù)，從而加強消費者對平臺服務(wù)的滿意度與依賴感。平臺所掌握的龐大數(shù)據(jù)也令他們得以掌握數(shù)據(jù)門戶，控制流量流轉(zhuǎn)，從而具備了封禁的能力和條件。因此，封禁的本質(zhì)可以概括為經(jīng)營者阻斷流量從自身平臺流向競爭者，或者是拒絕為第三方經(jīng)營者導(dǎo)流的行為。封禁行為通常會帶來以下幾個層面的損害后果：

其一，平臺封禁破壞市場競爭秩序。區(qū)別于傳統(tǒng)市場的單邊特性，連接買賣雙方市場的互聯(lián)網(wǎng)平臺市場又被稱為雙邊或多邊市場?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺所具有的直接和間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)使得大型平臺在雙邊市場中都具有絕對的優(yōu)勢。因此倘若大型平臺利用自身優(yōu)勢對競爭企業(yè)實施封禁，就會人為地給企業(yè)進入平臺市場塑造巨大的流量壁壘。優(yōu)質(zhì)企業(yè)無法進場與平臺控制下的企業(yè)進行公平正當(dāng)?shù)母偁?，損害了其他企業(yè)的公平競爭權(quán)，破壞互聯(lián)網(wǎng)市場的競爭秩序。

其二，平臺封禁損害消費者合法權(quán)益?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺往往為所屬或所合作的企業(yè)提供便利，而對有競爭關(guān)系的企業(yè)實施封禁或差別對待。封禁行為增加了用戶的使用成本，降低了用戶所能享受的服務(wù)質(zhì)量。封禁的背后是對用戶自由選擇權(quán)的侵害，用戶選擇商品不再依據(jù)商品優(yōu)劣或自身使用習(xí)慣等因素進行選擇，而受限于平臺所提供的服務(wù)和潛在的引導(dǎo)。這本質(zhì)上是平臺對用戶使用體驗的降低、對潛在交易機會的破壞以及對消費者合法權(quán)益的暗損。

其三，平臺封禁違背“互聯(lián)共通”的互聯(lián)網(wǎng)利益?；ヂ?lián)網(wǎng)依托其雙邊市場、跨界效應(yīng)、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)等競爭特性快速發(fā)展。平臺經(jīng)濟本質(zhì)上是一個互聯(lián)互通的互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)，各主體間的互聯(lián)互通是平臺經(jīng)濟發(fā)展的基礎(chǔ)。互聯(lián)共通能給用戶帶來更完善的體驗感，提高平臺利潤和社會福利。平臺封禁行為令用戶不能自由的在平臺之間進行穿梭，降低了用戶的體驗感，同時也降低了互聯(lián)網(wǎng)平臺自身運作和完善的效率，破壞了平臺之間互聯(lián)共通的利益價值。

《反壟斷法》通過保護公平的市場競爭秩序，以保護消費者利益和促進社會公共利益。平臺封禁行為損害其他平臺公平競爭權(quán)，破壞市場公平競爭秩序，侵犯消費者的自由選擇權(quán)和價格預(yù)期福利。因此從法益保護的角度上講，《反壟斷法》有必要對此作出回應(yīng)。此外，在國家政策上，黨和國家也強調(diào)要對平臺經(jīng)濟進行恰當(dāng)合理的反壟斷規(guī)制。國家市場監(jiān)管總局于2021年2月7日發(fā)布的《平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷指南》提出了中國數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域強化反壟斷執(zhí)法的措施。2021年3月15日，中央財經(jīng)委員會第九次會議提出，要建立健全平臺經(jīng)濟治理體系，促進公平競爭，反對壟斷，防止資本無需擴張。因此，不管是出于對法益的保護，還是對國家政策的響應(yīng)，《反壟斷法》都應(yīng)當(dāng)對平臺封禁行為進行規(guī)制。然而，《反壟斷法》對于平臺封禁該如何規(guī)制，目前仍未有定論。究其原因，一方面是傳統(tǒng)反壟斷規(guī)制手段在數(shù)字經(jīng)濟面前的失靈，另一方面也是新型規(guī)制手段在適用上所面臨的爭議尚未明晰。本文擬從解析傳統(tǒng)反壟斷規(guī)制手段乏力的原因入手，梳理新型規(guī)制手段的優(yōu)劣，探尋反壟斷法下互聯(lián)網(wǎng)平臺封禁的規(guī)制路徑。

二、“舊招”乏力：傳統(tǒng)規(guī)制理論的過時

2021年2月7日，國務(wù)院反壟斷委員會頒布的《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》（以下簡稱《指南》）中明確將平臺封禁行為歸類為濫用市場支配地位下的“拒絕交易”行為。然而，依靠傳統(tǒng)反壟斷規(guī)制的分析路徑，不難發(fā)現(xiàn)平臺封禁行為在界定相關(guān)市場，認(rèn)定市場支配地位和明確損害競爭后果等方面都存在著明顯的問題，從而導(dǎo)致法律適用困難。

（一）相關(guān)市場邊界模糊

在工業(yè)時代，商品的功能較為單一和固定。一個經(jīng)營者只銷售一類或功能相近的幾類商品，因此傳統(tǒng)反壟斷法往往只需關(guān)注同一類功能的商品市場的競爭。在相關(guān)市場中，壟斷企業(yè)通常具有較高的市場份額。然而互聯(lián)網(wǎng)平臺往往以一個競爭能力較好的市場為核心，包容其他競爭能力較弱但功能多樣的小市場，期望以核心市場所控制的數(shù)據(jù)與流量來帶動其他市場的發(fā)展。多種產(chǎn)品或服務(wù)聚集于綜合性平臺，彼此之間互相增值。平臺商業(yè)系統(tǒng)的這種跨平臺網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，使得在界定相關(guān)市場時是應(yīng)當(dāng)以整體平臺還是以具體的某一功能市場為競爭市場成了首先需要明確的問題。若是以整體平臺為相關(guān)市場，不免會使相關(guān)市場的范圍界定過大，從而導(dǎo)致幾乎沒有可能認(rèn)定市場支配地位，這無疑是對現(xiàn)有反壟斷規(guī)制的一種架空。但若是聚焦于某一特定功能市場，就會發(fā)現(xiàn)平臺中具有特定功能的小企業(yè)所占據(jù)的市場支配地位甚至不如受封禁企業(yè)，這與傳統(tǒng)的反壟斷規(guī)制思路是截然不同的。究其原因，就是習(xí)慣適用于單一固定市場的傳統(tǒng)反壟斷規(guī)制在功能綜合性平臺上的應(yīng)用局限性。

（二）市場支配地位認(rèn)定復(fù)雜

我國《反壟斷法》認(rèn)定市場支配地位的關(guān)鍵在于市場控制力。傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)將這種控制力進一步具化為對定價的自由，這種定義本質(zhì)上是價格中心主義的產(chǎn)物。在實踐中認(rèn)定相關(guān)市場支配地位，往往采用“假定壟斷者測試（SSNIP）”的分析思路。該方法主要通過價格的增減和收益的變化來界定相關(guān)市場。由此可見，不管是在理論上還是實踐中，傳統(tǒng)反壟斷規(guī)制中關(guān)于市場支配地位的認(rèn)定都是遵循價格中心主義的思想，認(rèn)同價格要素的核心地位，將對價格變動的自由度作為認(rèn)定市場控制力的重要指標(biāo)。然而這一方法在數(shù)字經(jīng)濟時代并不適用，具體原因體現(xiàn)在以下兩方面。

一方面，數(shù)字經(jīng)濟時代，零定價策略的出現(xiàn)?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺是一個雙邊平臺，直接和間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)使得平臺兩端的經(jīng)營者和消費者都愿意依賴于平臺進行交易。為了吸引用戶，互聯(lián)網(wǎng)平臺往往采取零定價的策略。零定價策略表現(xiàn)為互聯(lián)網(wǎng)平臺對用戶完全免費甚至提供一定的福利來補貼用戶，從而吸引客戶的注意力，增強用戶黏性。然而這份補貼并非平臺自負(fù)，而是來自平臺另一端的經(jīng)營者。平臺利用其所掌握的大量數(shù)據(jù)和流量向平臺另一端的經(jīng)營者收取服務(wù)費和廣告費，經(jīng)營者因需要借助平臺的數(shù)據(jù)來銷售商品，因此往往也愿意向平臺支付費用。平臺利用從經(jīng)營者一端獲得的收益去補貼另一端用戶，使得用戶對平臺形成依賴性，而大量的用戶數(shù)據(jù)也吸引了更多的經(jīng)營者與平臺合作。此種零定價策略的出現(xiàn)使得“SSNIP”分析法所依賴的價格要素完全失去了意義。這種分析方法自然也無法正確認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)是否具有市場支配地位。

另一方面，多維要素取代價格要素成為競爭的核心要素。我國《反壟斷法》關(guān)于市場支配地位的第18條認(rèn)定條款和第19條推定條款都將市場份額作為重要的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。市場份額的認(rèn)定往往離不開對價格要素的評價。然而，在數(shù)字經(jīng)濟時代，還有多種要素逐漸顯現(xiàn)其在市場份額認(rèn)定上的重要性。其一，創(chuàng)新要素改變互聯(lián)網(wǎng)競爭中“贏者通吃”的傳統(tǒng)。一般而言，更優(yōu)質(zhì)完善的服務(wù)往往能贏得多數(shù)市場主體的選擇，因此在相關(guān)市場上，呈現(xiàn)“贏者通吃”的競爭局勢。然而互聯(lián)網(wǎng)時代的技術(shù)發(fā)展日新月異，掌握一項創(chuàng)新性的科技往往可以迅速占領(lǐng)市場，從而打破原有相關(guān)市場格局。其二，注意力要素成為更為重要的競爭資源。平臺采取零定價策略的主要目的就是為了獲得用戶的注意力，用戶對平臺的注意力越高，平臺在另一端的經(jīng)營者面前就具有更多的主動權(quán)，在市場競爭中也就越能顯現(xiàn)競爭力。其三，數(shù)據(jù)要素成為數(shù)字經(jīng)濟下的主要競爭博弈工具。數(shù)字經(jīng)濟時代，平臺利用大數(shù)據(jù)，通過算法來為用戶提供更為精準(zhǔn)高效的服務(wù)。在信息不對稱的市場，市場主體通過大數(shù)據(jù)采用靈活多樣的競爭策略，獲取交易機會，鎖定交易對手。同時，數(shù)據(jù)優(yōu)勢也更易獲取投資者信賴，獲得正向金融反饋。

（三）濫用行為損害結(jié)果界定困難

值得注意的是，我國并不反對相關(guān)市場主體獲得市場支配地位。我國《反壟斷法》所要保護的法益是市場的競爭秩序和競爭公平。因此并非占據(jù)市場支配地位的市場主體就必然會受到反壟斷規(guī)制。否則，這種“強即罪惡”的弱者過度保護觀反而會實質(zhì)損害市場競爭。因此我國反壟斷規(guī)制的重點是壟斷主體濫用市場支配地位，破壞市場競爭秩序，損害實質(zhì)公平的行為。對于平臺封禁的反壟斷規(guī)制也應(yīng)當(dāng)聚焦于封禁行為的損害后果上。然而，以傳統(tǒng)反壟斷規(guī)制對于損害后果的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來界定封禁后果實難體現(xiàn)封禁行為的真實危害。

《指南》第14條規(guī)定平臺封禁的結(jié)果應(yīng)當(dāng)達到“難以開展交易”的程度。然而這一適用標(biāo)準(zhǔn)，遠無法揭露平臺封禁行為的實質(zhì)損害后果，從而導(dǎo)致諸多封禁行為逃脫反壟斷的規(guī)制之網(wǎng)。以抖音訴微信為例，微信封禁抖音用戶自由分享鏈接，這一封禁行為只是影響了抖音利用微信平臺的社交屬性進行直鏈宣傳。這一拒絕交易行為遠不足以達到《指南》所規(guī)定的“難以開展交易”的結(jié)果。抖音用戶仍然可以通過先下載再上傳的方式進行傳播。此外，拒絕交易的排除限制效果更深的含義為，被封禁者在下游市場難以開展交易，而封禁者可以順利進入其中取得交易優(yōu)勢。這種傳統(tǒng)理解使得界定濫用市場支配地位變得過于嚴(yán)苛。應(yīng)當(dāng)看到，在封禁行為影響宣傳手段的背后還隱含著更多破壞市場競爭，損害實質(zhì)公平的危害性后果。首先，微信僅僅封禁抖音的直鏈分享，而其子平臺的微視則可以進行直鏈分享轉(zhuǎn)發(fā)。這種差別對待，體現(xiàn)了微信利用其平臺優(yōu)勢，影響短視頻市場的合理競爭，并且這種影響客觀上也起到了較大的損害效果。其次，封禁行為影響了用戶的選擇，降低了用戶的服務(wù)質(zhì)量。在質(zhì)量逐漸取代價格的數(shù)字經(jīng)濟時代，這種封禁行為表現(xiàn)出了與傳統(tǒng)濫用市場支配地位操縱價格類似的損害后果。最后，封禁行為可抽象概括為平臺利用其所擁有的數(shù)據(jù)流量，人為制造競爭壁壘，阻礙其他競爭者進入市場，而對自己所屬企業(yè)傾斜資源，以達到增強自身競爭能力的效果。因此，傳統(tǒng)反壟斷規(guī)制不僅在技術(shù)上無法對現(xiàn)存的封禁行為作出準(zhǔn)確及時的規(guī)制，在保護對象上也無法對數(shù)字經(jīng)濟時代下反壟斷法所要保護的新型法益作出回應(yīng)。

三、“新招”出奇：比較法視野下的兩種路徑考量

傳統(tǒng)反壟斷規(guī)制手段的方法論和規(guī)制技術(shù)難以適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時代的平臺競爭，因此無法對封禁行為作出合理及時的規(guī)制。拋開傳統(tǒng)規(guī)制路徑，在比較法的視野下進行探尋，可以發(fā)現(xiàn)必需設(shè)施制度和“守門人”制度這兩種應(yīng)對平臺封禁的“新招”。必需設(shè)施制度作為一種古老的制度，對其適用一直存在著褒貶不一的爭議?！笆亻T人”制度作為一項新型規(guī)制手段，其理論內(nèi)涵與技術(shù)細節(jié)也需要更進一步的分析研判。

（一）必需設(shè)施制度的適用紛爭

必需設(shè)施制度起源于美國的反壟斷實踐。1912年聯(lián)邦最高法院在“司法部訴鐵路終端協(xié)會”案中確定了這一規(guī)則。此案中，多個經(jīng)營者成立一家控制跨河設(shè)施的聯(lián)合公司，壟斷運輸利益。法院判定該公司的行為構(gòu)成“企圖壟斷”，要求其必須開放此跨河設(shè)施。然而，此后的美國法院在適用這一規(guī)則時卻顯得異常謹(jǐn)慎，甚至表現(xiàn)出了回避的態(tài)度。在“Trinko案”中，聯(lián)邦法院對其謹(jǐn)慎態(tài)度作出了解釋，其認(rèn)為必需設(shè)施制度會削減企業(yè)投資的動力，因此需要謹(jǐn)慎適用該規(guī)則。因此，必需設(shè)施規(guī)則一直沒有得到廣泛的應(yīng)用和發(fā)展，直到“MCI訴AT&T案”中才明確了適用必需設(shè)施制度的要件。與美國的司法實踐恰恰相反，歐盟對必需設(shè)施規(guī)則一直持期待的態(tài)度。歐盟看重必需設(shè)施規(guī)則特有的效率優(yōu)勢，對此規(guī)則不斷地完善發(fā)展。

我國在《反壟斷法》文本中并沒有明確規(guī)定必需設(shè)施制度，但是有學(xué)者認(rèn)為，必需設(shè)施制度作為我國《反壟斷法》所規(guī)定的“拒絕交易行為”下的一種具體制度，可以直接從第17條中推導(dǎo)出來。我國的反壟斷立法實踐也驗證了這一觀點。2010年公布的《工商行政管理機關(guān)禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》中引入了必需設(shè)施理論，并在第5項中規(guī)定了適用要件。2019年公布的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）進一步明確了該規(guī)則?！兑?guī)定》指出，禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由拒絕交易相對人在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，以合理條件使用其必需設(shè)施。2021年的《指南》第14條也對必需設(shè)施制度作出了清楚的規(guī)定。由此可見，我國對于必需設(shè)施制度持有開放包容的態(tài)度，且存在著較好的立法基礎(chǔ)。

然而必需設(shè)施制度在適用的過程中也存在著許多無法回避的爭議，這些爭議也導(dǎo)致了必需設(shè)施制度難以充分發(fā)揮制度優(yōu)勢。

其一，必需設(shè)施的認(rèn)定要件過嚴(yán)。目前國內(nèi)外對必需設(shè)施制度的構(gòu)成要件普遍認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括下述四個要件：擁有者控制該必需設(shè)施；競爭者無法通過合理努力復(fù)制該設(shè)施；擁有者拒絕或限制競爭者使用該設(shè)施不具合理性；擁有者提供該設(shè)施具有可行性?？梢园l(fā)現(xiàn)，必需設(shè)施應(yīng)當(dāng)具有必需性。必需性體現(xiàn)為必不可少和不可復(fù)制。必不可少意味著在需求側(cè)無法找到替代，不可復(fù)制意味著在供給側(cè)復(fù)制該設(shè)施要付出較大的成本，承擔(dān)額外的風(fēng)險。然而，互聯(lián)網(wǎng)時代的產(chǎn)品具有高度的類同性，互聯(lián)網(wǎng)平臺并沒有展現(xiàn)出與鐵路、公路等傳統(tǒng)必需設(shè)施類似的不可復(fù)制的特點。因此認(rèn)定必需設(shè)施的“必需性”要件過于嚴(yán)格，其認(rèn)定難度可能還要在認(rèn)定濫用市場支配地位之上。

其二，必需設(shè)施制度降低投資者投資興趣。從競爭主體角度看，互聯(lián)網(wǎng)平臺仍然屬于私有化主體，其壟斷地位或市場支配地位仍然是通過更好的技術(shù)與服務(wù)在市場競爭中贏得的。因此對于這些互聯(lián)網(wǎng)平臺，不應(yīng)當(dāng)以市場之外的方式，即將其作為公用事業(yè)企業(yè)進行監(jiān)管，甚至對其進行“國有化”或“公有化”規(guī)制。互聯(lián)網(wǎng)時代最為核心的競爭資源就是數(shù)據(jù)和流量，一旦平臺企業(yè)作為必需設(shè)施被要求開放一些數(shù)據(jù)，勢必會導(dǎo)致其核心競爭力的下降。一旦平臺競爭力下降，投資者自然就會對其投資行為產(chǎn)生憂慮，進而降低對該平臺進行投資的熱情。然而，這種投資對所有者來說是高成本的，對消費者來說是具有高價值的。因此，從短期來看，此種規(guī)制顯然損害了平臺企業(yè)的競爭利益；從長遠來看，此種后果也終究會損害消費者的權(quán)益和整體競爭市場的發(fā)展。

其三，必需設(shè)施制度抑制行業(yè)創(chuàng)新發(fā)展?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺作為一個綜合性的平臺，其豐富的功能吸引了大批的用戶，從而掌握了大量的數(shù)據(jù)和流量。當(dāng)其因被認(rèn)定為必需設(shè)施而不得不開放平臺時，就容易出現(xiàn)投機企業(yè)“搭便車”的行為。“搭便車”的行為不僅會降低企業(yè)的創(chuàng)新動力，還會造成產(chǎn)品或服務(wù)的大量同質(zhì)化，抑制行業(yè)的整體發(fā)展。這無疑與《反壟斷法》所追求的通過公平競爭促進行業(yè)發(fā)展的初衷是相背離的。

（二）“守門人”制度的創(chuàng)新回應(yīng)

歐盟議會于2021年11月23日通過了《數(shù)字市場法》，制定了規(guī)則來規(guī)范所謂的數(shù)字“守門人”在歐洲市場可從事或不準(zhǔn)從事的行為。《數(shù)字市場法》創(chuàng)新性地提出了“核心平臺服務(wù)”的概念，規(guī)制“守門人”企業(yè)的壟斷行為。關(guān)于“核心平臺服務(wù)”概念的具化，《數(shù)字市場法》采用定性和定量相結(jié)合的方式，以具有重大市場影響和作為商業(yè)用戶接觸其他終端用戶的重要門戶兩項定性標(biāo)準(zhǔn)為核心，輔以相應(yīng)的定量標(biāo)準(zhǔn)進行界定。該法案還為守門人制定了一系列義務(wù)來禁止守門人采取一系列的反競爭行為。守門人制度成為歐盟傳統(tǒng)反壟斷法體系之外的監(jiān)管機構(gòu)干預(yù)市場秩序的新型競爭規(guī)制工具。“守門人”制度代表著結(jié)構(gòu)主義這一反壟斷法的指導(dǎo)理念的復(fù)興。結(jié)構(gòu)主義強調(diào)對企業(yè)規(guī)模的高度關(guān)注，一旦企業(yè)結(jié)構(gòu)高度集中或具有類似風(fēng)險，政府就應(yīng)當(dāng)利用其公共權(quán)力改善此種結(jié)構(gòu)。結(jié)構(gòu)主義對大企業(yè)具有更大的敵意，結(jié)果上抑制了大型企業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展，因此被更關(guān)注經(jīng)濟效率，強調(diào)低管制力度的行為主義所取代，成為反壟斷法規(guī)制的主流指導(dǎo)思想。然而，在“包容審慎”監(jiān)管理念不足以應(yīng)對數(shù)字巨頭扼殺創(chuàng)新與競爭的今天，結(jié)構(gòu)主義的回歸或可對競爭公正的維護帶來新的力量。

四、“蹊徑”另辟：平臺封禁規(guī)制的新路徑

考慮到傳統(tǒng)反壟斷規(guī)制對于平臺封禁行為無法繞開的適用困難，《反壟斷法》有必要對新型規(guī)制手段進行適當(dāng)修正，明確規(guī)制路徑，保護市場競爭秩序。

（一）對必需設(shè)施制度的適當(dāng)調(diào)整

現(xiàn)今，平臺封禁行為層出不窮，已經(jīng)嚴(yán)重影響到了互聯(lián)網(wǎng)市場的競爭秩序。傳統(tǒng)反壟斷規(guī)制手段的失靈，使得我國迫切需要尋找一個有效的規(guī)制路徑。雖然必需設(shè)施制度有著自身固有的缺陷，但是考慮到我國的必需設(shè)施制度有著較好的立法基礎(chǔ)，整治封禁行為的急迫性等原因，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對必需設(shè)施制度進行適當(dāng)調(diào)整，以適應(yīng)實踐中對封禁行為的及時規(guī)制。

首先，以優(yōu)勢地位標(biāo)準(zhǔn)將平臺納入規(guī)制范圍。平臺企業(yè)具有“競爭優(yōu)勢特性”，其市場力量可以分為支配地位和優(yōu)勢地位，前者主要指向具有橫向競爭關(guān)系的經(jīng)營者，后者指向具有上下游依賴關(guān)系的縱向競爭者。傳統(tǒng)必需設(shè)施制度應(yīng)用于同一市場內(nèi)的橫向競爭者，但因商業(yè)生態(tài)系統(tǒng)的出現(xiàn)，真正影響競爭的并非直接參與競爭的下游企業(yè)，而是掌握更多數(shù)字資源的上游平臺。因此采用優(yōu)勢地位標(biāo)準(zhǔn)來替代傳統(tǒng)支配地位標(biāo)準(zhǔn)，將平臺納入必需設(shè)施制度的規(guī)制范圍，或可避免因相關(guān)市場界定困難而造成的適用難題。

其次，適當(dāng)擴大必需性要件范圍。傳統(tǒng)必需設(shè)施理論對于“必需性”要件的認(rèn)定過于嚴(yán)苛。必不可少和不可復(fù)制兩項具體要求是針對傳統(tǒng)工業(yè)時代的必需設(shè)施量身定制的?；ヂ?lián)網(wǎng)時代的產(chǎn)品之間具有極強的可替代性，如果一昧固守不可替代的標(biāo)準(zhǔn)，就必然造成必需設(shè)施制度的適用僵化，認(rèn)定必需設(shè)施困難，從而導(dǎo)致必需設(shè)施制度被架空。因此，有必要適當(dāng)擴大必需設(shè)施制度的必需性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，采取“顯著影響競爭”的定性標(biāo)準(zhǔn)，輔以消費者依賴度、數(shù)據(jù)的占有基數(shù)、服務(wù)質(zhì)量的影響性等標(biāo)準(zhǔn)進行認(rèn)定。

最后，給予必需設(shè)施平臺完善保護。必需設(shè)施制度最為顯著的負(fù)面影響就是“搭便車”的出現(xiàn)，從而抑制企業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展。因此，有必要給予必需設(shè)施平臺全面完善的保護措施。其一，認(rèn)可平臺對接入對象的審查權(quán)。必需設(shè)施的法律后果是給特定設(shè)施提供者增設(shè)了強制開放使用的義務(wù)。因此，為防止接入對象依托平臺進行“搭便車”，平臺有必要對接入對象的介入目的進行審查，并且對接入對象接入后的行為進行監(jiān)督，防止其竊取平臺數(shù)據(jù)，謀取不正當(dāng)競爭利益，擾亂下游市場的競爭秩序。同時，也有必要賦予平臺對直接競爭對手的拒絕權(quán)，防止直接競爭對手損害必需設(shè)施平臺的核心競爭利益。其二，賦予平臺合理的收費權(quán)。為繼續(xù)保護平臺的創(chuàng)新能力，有必要允許平臺對于接入企業(yè)收取一定的合理費用。這種收費權(quán)不僅有助于消解必需設(shè)施制度對于企業(yè)自由競爭權(quán)的侵害，也有助于彌補平臺為開發(fā)自身而投入的大量沉沒成本。在保證平臺對于合理費率定價的經(jīng)營自主權(quán)的同時，也要警惕平臺利用收費權(quán)人為構(gòu)筑進入壁壘。其三，賦予平臺對于必需設(shè)施認(rèn)定的異議權(quán)。一方面，應(yīng)當(dāng)確保平臺在認(rèn)定必需設(shè)施時發(fā)表異議的權(quán)力。另一方面，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)可當(dāng)企業(yè)不再符合必需設(shè)施認(rèn)定時可申請退出的權(quán)力。這種救濟權(quán)可以最大限度地保障市場主體的經(jīng)營自由權(quán)，避免公權(quán)力對市場自由的侵犯。必需設(shè)施制度的引入與實施，必須始終確保平臺主體發(fā)出自己的聲音和維護自身的合法權(quán)益。

（二）對“守門人”制度的展望期待

守門人制度與必需設(shè)施制度都對特定企業(yè)賦予了特定的禁止性規(guī)定，以防止壟斷行為的發(fā)生。但是守門人制度并不需要依托于相關(guān)市場的界定，也不需要考慮相關(guān)設(shè)施是否對受害經(jīng)營者不可或缺、相關(guān)市場內(nèi)是否存在可替代設(shè)施等因素。然而我國《反壟斷法》目前尚未納入該制度，因此在充分發(fā)揮“守門人”制度的規(guī)制優(yōu)勢前，有必要制定相關(guān)措施以保證其落地實施。首先，專門立法確定“守門人”標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)合市場份額調(diào)研，從定性和定量兩個角度確定核心平臺的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，將傳統(tǒng)反壟斷的事后規(guī)制轉(zhuǎn)向事前規(guī)制，促進市場可競爭性，激勵“福利增加型”高質(zhì)量競爭或創(chuàng)新的出現(xiàn)。其次，動態(tài)性規(guī)定“守門人”義務(wù)。對“守門人”的義務(wù)作出限制時，應(yīng)當(dāng)同時兼顧激勵大型平臺創(chuàng)新發(fā)展和保護中小企業(yè)公平競爭的平衡。將損害競爭效果明顯的限制競爭的典型行為列入“黑名單”，進行類型化規(guī)制并禁止。對于其他形式新穎，損害效果尚未突出的新型競爭行為列入“灰名單”，綜合判斷之后選擇是否禁止。最后，確?！笆亻T人”資質(zhì)適格。因“守門人”將承擔(dān)更多的義務(wù)，因此對其資質(zhì)的監(jiān)管也應(yīng)當(dāng)做到審慎準(zhǔn)確。一方面，賦予不再符合核心平臺標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)及時退出“守門人”的權(quán)利，及時保護企業(yè)的競爭利益。另一方面，反壟斷機構(gòu)對于已認(rèn)定的“守門人”也應(yīng)當(dāng)定時“復(fù)檢”以保證在激勵的競爭中“守門人”的資質(zhì)始終適格。

五、結(jié)語

濫觴于工業(yè)時代單邊市場的傳統(tǒng)反壟斷規(guī)制手段在面對多邊市場匯聚的互聯(lián)網(wǎng)平臺時難以避免地背負(fù)了時代局限所帶來的沉重包袱。相關(guān)市場模糊，濫用市場支配地位界定困難等問題都使其舉步維艱?；诂F(xiàn)有立法基礎(chǔ)，修正完善必需設(shè)施制度，及時解決當(dāng)下平臺封禁的規(guī)制難題。此外，“守門人”制度所帶來的對結(jié)構(gòu)主義和本身違法原則的再度思考也讓人耳目一新。以專項立法期待其在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的規(guī)制適用或可為當(dāng)下時代的反壟斷規(guī)制注入新的活力。反壟斷法這個發(fā)展不過百年的學(xué)科，大可不必為古舊的方法論所局限，摒棄包袱，仍可朝氣蓬勃地繼續(xù)追趕數(shù)字時代的浪潮。

（作者單位：華東政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院）