摘要：網(wǎng)絡(luò)淫穢表演的司法適用存在亂象，類案不類判現(xiàn)象嚴重，對其進行研究旨在保障案件處理的公正性。祛除上述亂象的根本在于采用法教義學方法界定網(wǎng)絡(luò)淫穢表演的性質(zhì)，分析其究竟是“淫亂”“淫穢物品”還是“淫穢表演”。對于私密性的淫穢表演，不能認定為聚眾淫亂罪，而應(yīng)以公然性淫穢表演為判斷前提。司法案例確認了“網(wǎng)絡(luò)淫穢表演是淫穢物品”的裁判要旨，闡明“淫穢物品”應(yīng)同時具有淫穢性和傳播性特征。有案例說明實踐中存在隨意解釋“淫穢表演”之嫌，使得組織淫穢表演罪的內(nèi)涵不當擴張。另外，私密性聚眾淫穢表演有成立傳播淫穢物品（牟利）罪的解釋空間，公然性聚眾淫穢表演的司法適用應(yīng)結(jié)合案件具體情形進行判定。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)淫穢表演;組織淫穢表演罪;傳播淫穢物品罪;聚眾淫亂罪

中圖分類號：D914

文獻標識碼：A

文章編號：1673-8268（2022）01-0061-09

一、問題的提出

2021年2月，由中共中央網(wǎng)絡(luò)安全和信息化委員會辦公室、中華人民共和國國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室與中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心聯(lián)合發(fā)布了《第47次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》，“截至2020年12月，我國網(wǎng)絡(luò)直播用戶規(guī)模達6.17億，較2020年3月增長5 703萬，占網(wǎng)民整體的62.4%。其中真人秀直播的用戶規(guī)模為2.39億，占網(wǎng)民整體的24.2%，較2020年3月增長3 168萬”。隨著網(wǎng)絡(luò)直播的迅猛發(fā)展，直播內(nèi)容呈現(xiàn)出良莠不齊、消費女性文化、同質(zhì)化競爭激烈等特點[1]，其中不乏一些淫穢表演，司法實踐對此多從組織淫穢表演罪、傳播淫穢物品（牟利）罪或聚眾淫亂罪中擇一定罪。既然我國《刑法》于第301條第1款、第363條第1款、第364條第1款及第365條規(guī)定了上述罪名，那么，立法者必然認為不同罪名有自己特定的規(guī)范目的，否則，在某個刑法條文足以實現(xiàn)某一規(guī)范目的的情形下，就不需要為實現(xiàn)這一目的而另外設(shè)立新的具有罪刑構(gòu)造的刑法條文[2]。換言之，不同案件中的事實一致時，應(yīng)當一致適用某個特定的罪刑規(guī)范，這是該罪刑規(guī)范的立法目的使然，否則，便會使得此種立法目的落空或者使得此刑法條文被架空。然而，筆者在梳理案例的過程中發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)淫穢表演的司法適用存在亂象，主要體現(xiàn)為類案不類判問題。

圍繞同案是否應(yīng)當同判，學界存在以下三種觀點：肯定說、否定說和修正說?？隙ㄕf主張，“不可否認的事實是‘同案同判’之于司法而言是重要的，以至于我們不得不從理論上認真對待它。司法的內(nèi)在性質(zhì)決定了‘同案同判’是法官作為裁判者應(yīng)當予以貫徹的一項重要義務(wù)”[3]151。否定說認為，“同案同判只是可被凌駕的、與法律有關(guān)的道德要求，它本身并不是一項無法擺脫的法律義務(wù)”[4]。修正說并不否認參照案例的價值，只是認為司法實踐中沒有完全一樣的案件，準確地說，不是“同案同判”而應(yīng)是“類案類判”，“司法實踐當中普遍存在的乃是‘相似案件’，因此，我們真正需要解決的現(xiàn)實問題其實并非‘同案不同判’，而是‘類似案件不類似處理’”[5]?；诳隙ㄕf的角度觀察，會誤以為修正說是站在否定說的陣營，“我們在面對‘同案同判’時要警惕兩種極端的論調(diào)：一種是全盤否定、從根本上質(zhì)疑這一目標，‘神話觀’（注：周少華教授一文所持觀點）就是其典型的代表”[3]142。誠然，修正說并不否定案例的指導意義，只是對司法實踐中是否存在完全一樣的案件提出質(zhì)疑，“類案類判”的內(nèi)容實際上天然地親近于肯定說。筆者認為，否定說的觀點與官方態(tài)度相悖，不利于保障案件當事人對裁判結(jié)論的預期，有損司法公正?！丁醋罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》（以下簡稱《案例細則》）第9條規(guī)定：“各級人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導性案例相類似的，應(yīng)當參照相關(guān)指導性案例的裁判要點作出裁判。”《案例細則》的出發(fā)點在于彰顯“類案類判”體現(xiàn)出的司法公正，提升當事人對裁判結(jié)論的預期，進而增強司法公信力和法院權(quán)威。即便在類案不類判的場合，也得根據(jù)具體案件事實和結(jié)論來判斷是否違背“類案類判”的要求?！邦惏割惻小钡闹贫饶康脑谟诒Ｕ闲问焦谧非笮问秸x必然損及實質(zhì)正義時，應(yīng)當適時對裁判結(jié)論進行調(diào)整，以達致更為優(yōu)先的實質(zhì)公正。此時不應(yīng)說此種例外是對“類案類判”的僭越，否則便是對“類案類判”的僵硬解讀，畢竟“類案類判”追尋的是案件的公正。絕大多數(shù)案件通過類似裁判便可兼得形式公正與實質(zhì)公正，但大千世界中的類似事實往往會由于類似結(jié)論的出現(xiàn)導致喪失實質(zhì)公正許霆案的處理結(jié)果便是適例。2006年4月21日晚10時，許霆來到廣州天河區(qū)黃埔大道某銀行的ATM取款機取款。結(jié)果取出1 000元后，銀行卡賬戶里只被扣1元，許霆先后取款171筆，合計17.5萬元。2007年12月一審，許霆被廣州市中級人民法院判處無期徒刑。2008年2月22日，案件發(fā)回廣州市中級人民法院重審后，改判5年有期徒刑。改判的主要原因就在于若機械地以許霆行為符合盜竊金融機構(gòu)且數(shù)額特別巨大的標準而判處無期徒刑，雖然獲得了形式公正，與數(shù)額類似的類案達到了類判的效果，但卻容易喪失實質(zhì)公正，這也是該案為何在一審后能引起刑法學界乃至法學界廣泛爭論的原因。后來，該案在重審時根據(jù)《刑法》第63條第2款“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰”之規(guī)定，層報至最高人民法院核準后，方才在法定刑以下判處了刑罰，實現(xiàn)了實質(zhì)公正。，此時便需要對此進行補缺，這便是類案不類判的緣由，其實質(zhì)上是對“類案類判”的更高追求，都是在追尋案件的公正處理，不是對“類案類判”的違悖。另外，肯定說與修正說雖然表述不一樣，但觀點的本質(zhì)一樣，即司法實踐有義務(wù)參照指導案例，在沒有特殊情形的影響下應(yīng)當保障判決結(jié)果的一致性。猶如世界上沒有完全一樣的樹葉，司法實踐中也不會出現(xiàn)事實完全一樣的案例，從此角度思考會發(fā)現(xiàn)修正說“類案類判”的主張更準確。在網(wǎng)絡(luò)淫穢表演的刑法適用中，存在大量的類案不類判現(xiàn)象，嚴重影響案件的公正處理。

二、網(wǎng)絡(luò)淫穢表演的司法亂象——類案不類判

針對網(wǎng)絡(luò)淫穢表演活動，有案例以組織淫穢表演罪定罪處罰。

案例一：被告人劉通、朱明付、張琳招募郭某、孫某（均另案處理）等人分別成立“家族”，并以家族長的身份組織郭某等人通過直播淫穢表演的方式牟利。被告人穆影在被告人朱明付的幫助下，借用家族招募岳某、楊某（均另案處理）等人，在網(wǎng)絡(luò)直播平臺直播淫穢表演，賺取觀眾觀看及打賞費用。法院最終以組織淫穢表演罪對各被告人進行定罪處罰參見徐州市泉山區(qū)人民法院（2018）蘇0311刑初458號刑事判決書。。

與此不同，亦有以聚眾淫亂罪定罪處罰的案例。

案例二：被告人林邦弟、蘇清花伙同張水姑、陳生正（均另案處理）在房間內(nèi)進行四人之間的淫亂活動表演十三場次，并通過“QQ”向不特定人群直播，總計從中非法獲利人民幣10 120元。截至案發(fā)，被告人林邦弟、蘇清花已實際從中分得人民幣4 100元。法院最終以聚眾淫亂罪對被告人林邦弟和蘇清花進行定罪處罰參見浦江縣人民法院（2017）浙0726刑初482號刑事判決書。。

案例一與案例二的案情類似，諸如參與淫穢表演的人數(shù)不同、場次多寡、直播平臺不同等區(qū)別并非影響案件定罪的因素。此種類似性體現(xiàn)為：組織人們在網(wǎng)絡(luò)平臺上進行淫穢表演;受眾均是不特定人或者多數(shù)人;從中獲取非法利益。但上述兩個案例之間亦有一點區(qū)別需要提示：案例一中的被告人均是淫穢表演的組織者，只具有這一個身份，并不參與淫穢表演過程，始終處于幕后;案例二中的被告人既是淫穢表演的組織者，也是參與者。筆者認為，這一點區(qū)別并不影響上述兩個案例案情的類似性，這是因為，相較于淫穢表演的參與人，組織者的不法程度更為嚴重，且在刑法處罰淫穢表演者的情形下，組織者與表演者構(gòu)成共同犯罪。因而，此種區(qū)別不會對案件的定罪產(chǎn)生影響。隨之疑問便會產(chǎn)生，在案情類似的情形下，定罪方面存在不同是否會損及罪刑法定原則？我國《刑法》第365條規(guī)定的組織淫穢表演罪是指，“組織進行淫穢表演的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”?！缎谭ā返?01條規(guī)定的聚眾淫亂罪是指，“聚眾進行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。在定罪出現(xiàn)偏差后，囿于兩罪法定刑的差異較大，如此司法必然會損害罪刑法定原則及民眾對刑法的預期，進而會損及刑法的權(quán)威性和法院在當事人心中的威嚴。

從這兩個案例中可以發(fā)現(xiàn)，問題的本質(zhì)在于如何界定網(wǎng)絡(luò)淫穢表演的性質(zhì)，是將其純粹視為“淫穢表演”，還是評價為“聚眾淫亂”，甚至定為“傳播淫穢物品”？緣于網(wǎng)絡(luò)社會與傳統(tǒng)社會在空間方面的巨大差異，在網(wǎng)絡(luò)空間中便會出現(xiàn)下述在傳統(tǒng)空間中根本不會存在的疑問：能否把即時性的淫穢表演視為“傳播淫穢物品”？這一疑問在方惠茹傳播淫穢物品牟利案中得到了肯定性回應(yīng)。

案例三：被告人方惠茹在網(wǎng)上注冊了兩個QQ號，方惠茹即將這兩個QQ號掛于QQ聊天室大廳的“E網(wǎng)情深”聊天室下的“E夜激情”室內(nèi)，聊天中以發(fā)信息的形式告知“好友”進行色情聊天，以招攬網(wǎng)友進行裸聊，從中牟利。自2006年11月1日到2007年5月14日，方惠茹裸聊范圍達二十余個省份，裸聊的對象有三百余人，其用于裸聊收費的銀行賬號以及支付寶賬號共匯入裸聊資金1 054次，共計24 973.03元。審理法院認為，方惠茹以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)傳播淫穢電子信息，其行為構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪[6]。

此案中只有方惠茹一人進行淫穢表演且并未發(fā)生性行為，其不法程度遠低于案例一和案例二中的被告人，卻適用的是一個最高可達無期徒刑的重罪名——傳播淫穢物品牟利罪。

綜上可知，如何評價網(wǎng)絡(luò)淫穢表演的性質(zhì)是準確適用刑法的關(guān)鍵。本文將以我國刑法規(guī)定、司法解釋及司法案例為依據(jù)對上述問題進行分析，以期得出妥當?shù)姆治鼋Y(jié)論。

三、網(wǎng)絡(luò)淫穢表演的性質(zhì)

網(wǎng)絡(luò)淫穢表演同時涉及組織淫穢表演罪、聚眾淫亂罪和傳播淫穢物品（牟利）罪的適用，準確適用刑法的關(guān)鍵在于界定網(wǎng)絡(luò)淫穢表演的性質(zhì)，即能否將其評價為“淫亂”“淫穢物品”抑或“淫穢表演”，進而問題的重心轉(zhuǎn)移到如何理解“淫亂”“淫穢物品”和“淫穢表演”層面。

通說將“淫亂”“淫穢物品”和“淫穢表演”解釋為：“所謂淫亂，是指不符合道德準則的性行為，除了自然性交之外，還包括猥褻、雞奸、獸奸等刺激和滿足性欲的行為。”[7]548“傳播淫穢物品罪，是指傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節(jié)嚴重的行為。”[7]607“淫穢表演，是指露骨宣揚色情的誨淫性表演?！盵7]608應(yīng)當說，“淫亂”“淫穢物品”和“淫穢表演”都是對善良性風俗和性道德的侵犯，但在具體表現(xiàn)形式上略有不同。按照通說的觀點，淫亂與淫穢表演是對行為的描述，而淫穢物品是對物的評價，但未對淫穢表演與淫穢物品的異同點進行分析。通說在界定“淫亂”方面的闡釋較為深入，但在解釋“淫穢物品”和“淫穢表演”時則存在語焉不詳?shù)膯栴}，究竟何為“其他淫穢物品”和“誨淫性表演”，無法從通說的解釋中獲得答案，仍需借助于進一步的解釋。究其原因在于通說未能提煉出這三個詞語的本質(zhì)含義，如通說是以列舉的方式解釋“淫亂”和“淫穢物品”，難以避免存在掛一漏萬的現(xiàn)象。同時，亦未能結(jié)合時代發(fā)展對詞語作出符合時代的解釋結(jié)論，如在解釋何為“淫穢物品”時不應(yīng)將視野單一置于立法時的社會環(huán)境進行思考，而是應(yīng)當結(jié)合新型網(wǎng)絡(luò)直播發(fā)展的情勢予以分析。

（一）聚眾淫亂罪的限縮適用：以公然性為核心

通說將聚眾淫亂罪解釋為，“聚集多人進行淫亂活動或者多次參加多人進行的淫亂活動的行為。本罪的客體是國家對社會風尚的管理秩序。本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人實施了聚眾淫亂的行為，即糾集三人以上群奸群宿或進行其他淫亂活動”[7]548。將“聚眾”解釋為“三人或三人以上”，學界不存在較大爭議，但在以下方面卻存在較大爭議：其一，是否需要如通說一樣用“多次參加多人進行的淫亂活動”來解釋“聚眾淫亂”？其二，是否需要以“公然性”限定聚眾淫亂罪的適用范圍？即私密而不為不特定人知曉的聚眾淫亂是否能夠不構(gòu)罪？針對第一個問題，只有通說作了此限定，而此限定實有必要。這是因為：《刑法》第301條規(guī)定的聚眾淫亂罪只處罰首要分子或者多次參加者，通說乃根據(jù)首要分子和參加者的不同身份來描述聚眾淫亂行為，具有合理性。對第二個問題，通說未明確將聚眾淫亂罪限定在公然范圍內(nèi)，說明其認為行為人只要實施了聚眾淫亂行為，無論該行為處于私密空間還是公然進行，均不影響定罪。與之不同，多數(shù)學者基于性自由權(quán)不可被肆意侵犯的立場主張限制本罪的適用，“只有當三人以上以不特定或者多數(shù)人可能認識到的方式實施淫亂行為時，才宜以本罪論處”[8]。亦有學者“走”得更遠，“在聚眾淫亂行為的去罪化上，應(yīng)走一條‘先淡出，再退出’的路線。而‘淡出’表明，為了避免無根據(jù)的道德審判，應(yīng)該理性定位刑法的范圍：處罰組織者而不處罰參加者;處罰公開者而不處罰秘密者;處罰再犯者而不處罰初犯者”[9]。應(yīng)當說，基于權(quán)衡法益保護和權(quán)利保障的立場，在懲罰性風俗犯罪方面，由于缺乏被害人且性權(quán)利日益覺醒，此時天平應(yīng)向權(quán)利保障方面進行傾斜，需要對法益保護的程度進行適當限制?！耙坏肚小笔降奶幜P私密性聚眾淫亂活動，無疑會導致刑法更多地發(fā)揮“刀把子”的法益保護作用，而使刑法“權(quán)利憲章”的功能不彰。因而，只處罰公然性的聚眾淫亂活動，便可以很好地平衡法益保護與權(quán)利保障之間的關(guān)系。

（二）傳播淫穢物品（牟利）罪：方惠茹傳播淫穢物品牟利案的實踐支撐

通說將“淫穢物品”理解為書刊、影片、音像、圖片等客觀可見的物質(zhì)，這與1998年發(fā)布實施的《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》所規(guī)定的內(nèi)容存在密切關(guān)系。該司法解釋第8條第1款規(guī)定：“以牟利為目的，實施刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：（一）制作、復制、出版淫穢影碟、軟件、錄像帶五十至一百張（盒）以上，淫穢音碟、錄音帶一百至二百張（盒）以上，淫穢撲克、書刊、畫冊一百至二百副（冊）以上，淫穢照片、畫片五百至一千張以上的;（二）販賣淫穢影碟、軟件、錄像帶一百至二百張（盒）以上，淫穢音碟、錄音帶二百至四百張（盒）以上，淫穢撲克、書刊、畫冊二百至四百副（冊）以上，淫穢照片、畫片一千至二千張以上的;（三）向他人傳播淫穢物品達二百至五百人次以上，或者組織播放淫穢影、像達十至二十場次以上的;（四）制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品，獲利五千至一萬元以上的?！笨梢?，該司法解釋將淫穢影碟、軟件、錄像帶、撲克、書刊、畫冊、照片、畫片、音碟、錄音帶等載有淫穢內(nèi)容的物質(zhì)載體解釋為“淫穢物品”。此時，淫穢物品必須是客觀可觸摸的存在，淫穢內(nèi)容只有借助于載體的客觀呈現(xiàn)才能被視為淫穢物品，脫離于內(nèi)容的載體、脫離于載體的內(nèi)容都無法成為淫穢物品。

隨著下述司法解釋的出臺，對“淫穢物品”的理解呈現(xiàn)出擴大解釋的趨勢。2004年發(fā)布實施的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第1款規(guī)定：“以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。（一）制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件二十個以上的;（二）制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢音頻文件一百個以上的;（三）制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子刊物、圖片、文章和短信息等二百件以上的;（四）制作、復制、出版、販賣、傳播的淫穢電子信息，實際被點擊數(shù)達到一萬次以上的;（五）以會員制方式出版、販賣、傳播淫穢電子信息，注冊會員達二百人以上的;（六）利用淫穢電子信息收取廣告費、會員注冊費或者其他費用，違法所得一萬元以上的;（七）數(shù)量或者數(shù)額雖未達到第（一）項至第（六）項規(guī)定標準，但分別達到其中兩項以上標準一半以上的;（八）造成嚴重后果的?！睆脑撘?guī)定可以發(fā)現(xiàn)，司法部門對“淫穢物品”的理解已經(jīng)超出該詞語的核心含義，即將視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等淫穢電子信息解釋為“淫穢物品”，不再以客觀可觸摸的標準來限定“淫穢物品”。筆者認為，此種解釋方向具有妥當性。鑒定是否構(gòu)成“淫穢物品”的傳統(tǒng)標準實乃寄生于紙質(zhì)出版物時代，隨著網(wǎng)絡(luò)的興起與普及，人們的閱讀習慣日益從紙質(zhì)轉(zhuǎn)移到電子屏幕上，此時若再固守傳統(tǒng)標準，必然不利于打擊犯罪。但是，此處需要注意的是，此種擴大解釋的趨向有無變成類推解釋的可能？如方慧茹傳播淫穢物品牟利案確認了“網(wǎng)絡(luò)裸聊可以被視為淫穢物品”，便是一種拷問。

筆者認為，方惠茹傳播淫穢物品牟利案確定的裁判要旨具有合理性，但裁判理由值得商榷。該案確定的裁判要旨為：通過網(wǎng)絡(luò)視頻聊天進行裸聊具有淫穢物品的本質(zhì)屬性即淫穢性，以牟利為目的的與多人進行網(wǎng)絡(luò)視頻裸聊的，應(yīng)以傳播淫穢物品牟利罪論處。換言之，網(wǎng)絡(luò)裸聊同時具備“淫穢性”和“傳播性”，裁判理由亦是從這兩個方面進行分析。

其一，在判斷網(wǎng)絡(luò)裸聊是否具備淫穢性方面，裁判理由認為：

同其他淫穢物品一樣，網(wǎng)絡(luò)裸聊行為所傳遞的信息具有強烈的淫穢性。淫穢性是淫穢物品的本質(zhì)屬性。對于淫穢物品的認定，應(yīng)當堅持發(fā)展的觀點。隨著科技的發(fā)展和材料的更新，淫穢信息本身以及淫穢信息的載體均在不斷變化。在這種情況下，刑法應(yīng)當根據(jù)保護法益的本質(zhì)及時進行調(diào)整。盡管淫穢信息與淫穢信息載體存在區(qū)別，但對法益造成侵害的是淫穢信息本身，而不是信息載體，因此，刑法對信息載體的形式要求在不斷淡化，淫穢信息載體的外延在不斷擴大，從有形載體擴大到現(xiàn)在的無形載體。然而，由網(wǎng)絡(luò)視頻聊天的技術(shù)特性所決定，視頻信息往往以動態(tài)的視頻流形式存在，并不附著于靜態(tài)的文件載體之上。對淫穢信息載體的要求，難以應(yīng)對此類電子淫穢信息帶來的危害。事實上，隨著電子技術(shù)的發(fā)展，信息對現(xiàn)實生活的作用可以無須借助載體直接進行。在此情況下，不應(yīng)糾纏于信息有無載體這個問題，而應(yīng)重點關(guān)注信息內(nèi)容本身是否具有淫穢性。網(wǎng)絡(luò)裸聊完全具備淫穢物品的基本屬性，能夠成為傳播淫穢物品的犯罪對象[6]。

裁判理由以發(fā)展的視野對“淫穢性”作出符合時代的解釋，實為客觀解釋立場，具有合理性，但未能釋明為何將網(wǎng)絡(luò)裸聊行為視為淫穢物品不會逾越罪刑法定原則的藩籬，因為僅憑“發(fā)展的觀點”和“根據(jù)保護法益的本質(zhì)及時進行調(diào)整”只能為最終的解釋結(jié)論提供理由而非根據(jù)。之所以可以作如此解釋的根據(jù)還得從對“淫穢物品”的本質(zhì)切入?！瓣P(guān)于淫穢物品的認定標準，美國最高法院曾經(jīng)在幾個標志性案件中提出過不同的主張?，F(xiàn)在的標準是1973年在Miller v. California案中提出的，因此也被稱為‘米勒標準’。按照這個標準，一個作品構(gòu)成淫穢物品必須同時滿足三個條件：（1）一般人按照當時的社區(qū)標準會認為作品從整體上看刺激淫亂性欲;（2）以露骨的方式描述性行為;（3）作品從整體上看，缺乏嚴肅的文學、藝術(shù)、政治或者科學價值?！盵10]換言之，在美國社會中，只有同時具備“米勒標準”三個條件的物品才能被視為“淫穢物品”。該標準對我國具有啟示意義，在我國只有同時滿足“從整體上看刺激性欲”“以反自然的方式描述性行為”和“從整體看缺乏藝術(shù)等科學價值”的物品才能被視為淫穢物品。在根據(jù)此標準判斷時，可以發(fā)現(xiàn)物品的載體已經(jīng)不再重要，畢竟能夠為此判斷提供對象的只有內(nèi)容，裁判理由中也談及載體愈來愈不重要。與該裁判理由不同，筆者認為，載體并非以前重要而現(xiàn)在變得不重要，而是載體在判斷中從始至終都不居于核心地位，其價值僅在于為內(nèi)容提供儲存空間。緣于網(wǎng)絡(luò)空間與傳統(tǒng)紙質(zhì)媒介的巨大儲存差異，在網(wǎng)絡(luò)空間中，載體的呈現(xiàn)亦是內(nèi)容的展示，可以說，載體一定意義上就是內(nèi)容，如儲存在電腦里的視頻，你只有通過電腦觀看才能識別視頻內(nèi)容，脫離電腦后的視頻不具有任何意義。

其二，在判斷網(wǎng)絡(luò)裸聊是否具備傳播特征方面，裁判理由認為：

傳播淫穢物品犯罪行為符合傳播的特點，將淫穢信息廣為擴散，從而影響公眾對于性的認識，具有嚴重的社會危害性。傳播是指散布或使他人可以得到或獲取，具有一定范圍的公然性，必須使不特定多數(shù)人能夠使用。在這個意義上，點對點式裸聊的特點在于私密性，不能視為傳播行為，但點對面式裸聊則使人類的各種性行為公開化，違背了人類的性羞恥感，嚴重侵害了社會風尚中的善良性風尚和性道德，構(gòu)成傳播行為[6]。

將點對面式的裸聊視為一種傳播行為，筆者持贊同意見，但對點對點式裸聊因具有私密性而不能被視為傳播行為的觀點，筆者持質(zhì)疑態(tài)度。裁判理由之所以能夠得出點對點式裸聊不是傳播行為的結(jié)論，與其將點對點式裸聊視為單次行為有關(guān)，未將其作為反復多次實施的行為看待。在行為人反復多次實施點對點的裸聊時，由于裸聊對象并非刻意選擇而是面向不特定人，因而此種行為與點對面式的裸聊性質(zhì)一樣，都會由于使人類的各種性行為公開化而起到散布或者使他人得到或獲取淫穢信息的結(jié)果，無疑也是一種傳播淫穢物品的行為。

（三）組織淫穢表演罪司法認定的擴大化趨向

隨著越來越多的網(wǎng)絡(luò)淫穢表演被定以組織淫穢表演罪，值得討論的是，究竟何種行為能被稱為該罪中的“淫穢”。董志堯組織淫穢表演案案情：2009年5月至2011年2月間，被告人董志堯單獨或伙同蔡光明、沈琳等人（均另案處理），由董志堯?qū)ふ夷Ｌ鼗蛴刹坦饷?、沈琳等人招募模特提供給董志堯，再由董志堯通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布人體模特私拍攝影信息，并招募參與私拍活動的攝影者，租借公寓或預訂賓館客房作為拍攝場地，安排模特分場次供攝影者拍攝，在拍攝過程中要求模特按照攝影者的需要，全裸、暴露生殖器以及擺出各種淫穢姿勢。經(jīng)鑒定，董志堯組織的私拍活動中有20余場系淫穢表演。最后長寧區(qū)人民法院以被告人董志堯犯組織淫穢表演罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣八千元。（參見中華人民共和國最高人民法院刑事審判一至五庭：《中國刑事審判指導案例》第5卷，法律出版社2017年版，第620頁）雖然并未發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間，但裁判要旨談及的“私拍活動的公開性”類似于網(wǎng)絡(luò)空間的公開性，對于網(wǎng)絡(luò)淫穢表演活動被定為組織淫穢表演罪有借鑒意義。該案確定了兩個裁判要旨：（1）招募模特和攝影者要求模特暴露生殖器、擺出淫穢姿勢供攝影者拍攝的，構(gòu)成組織淫穢表演罪;（2）一個模特和一個攝影者組成的“一對一”私拍活動，也是淫穢表演。雖然該案所描述的行為發(fā)生于傳統(tǒng)社會，但若發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)空間時，由于觀看者屬于不特定多數(shù)人，其傳播速度必然會遠遠大于傳統(tǒng)空間，其不法程度必然會重于前者，對該案進行討論在界定網(wǎng)絡(luò)淫穢表演的性質(zhì)時具有反思價值。

筆者不否認一個模特和一個攝影者組成的“一對一”私拍活動具有公開性特征，畢竟對拍攝人員的選擇不存在標準，只要繳納一定費用均可前來拍攝圖片，且拍攝人員皆從網(wǎng)上尋來，具有不特定性。但對模特暴露生殖器、擺出淫穢姿勢供攝影者拍攝的行為能否被評價為淫穢表演則持質(zhì)疑態(tài)度。裁判理由對此是這么評價的：

模特在攝影者面前的表演屬于淫穢表演。刑法意義上的“淫穢表演”，是指公然以體態(tài)性的動作露骨宣揚色情，如跳脫衣舞、裸體舞、性交表演、手淫、口淫表演等。淫穢表演具有誨淫性，即行為必須具有客觀上挑起他人不正常性刺激、性興奮的作用。如果表演行為不具有這種作用，就不會危害社會的健康性風尚，也就沒有運用刑罰進行懲治的正當根據(jù)[11]。

將模特暴露生殖器、擺出淫穢姿勢供攝影者拍攝的行為能否被評價為誨淫性的決定權(quán)交給該行為能否客觀上挑起他人不正常的性刺激或性興奮，存在以下疑問：其一，表演行為能否引起他人性刺激、性興奮，純屬主觀判斷，缺乏明確且可供操作的判斷標準;其二，此種結(jié)論會導致性取向越異常的人，越不會產(chǎn)生性刺激，進而越不會構(gòu)成犯罪，相信不會有人贊同此種解釋結(jié)論;其三，何為“不正?！钡男源碳ぁ⑿耘d奮，讓人心生疑竇。正常人在一定外界刺激下難免會產(chǎn)生性刺激或者性興奮，在判斷過程中如何區(qū)分“正?！迸c“不正?！?，會存在判斷上的邏輯顛倒之處。受到模特暴露生殖器、擺出淫穢姿勢的刺激，產(chǎn)生性興奮，應(yīng)該是正常人應(yīng)有的正常反應(yīng)。反過來，能否將此時無法產(chǎn)生性興奮視為“不正?！?？但是那怎么又會進一步存在誨淫性的認定問題，邏輯上無法自圓其說。筆者對董志堯構(gòu)成組織淫穢表演罪的結(jié)論持反對意見，除了上述理由外，還與私拍、群拍等活動與人體藝術(shù)寫生的性質(zhì)一樣有關(guān)，二者都是模特擺出一定姿勢供他人拍照或者繪畫，不具有根本性差異。若將董志堯案中模特的行為視為淫穢表演，無疑會將“淫穢”的外延不當擴展，存在隨意解釋“淫穢”之嫌，亦會面臨是否處罰人體藝術(shù)寫生的荒唐問題。從上不難看出，對組織淫穢表演罪中“淫穢”內(nèi)容的認定有擴大化趨向。

另外，有學者主張，“該罪的本質(zhì)則是以牟利為目的，在觀眾進行對價支付后提供的一種服務(wù)。尤其是有組織的一對多的牟利性裸聊和色情群拍，其實質(zhì)已經(jīng)超越了傳播淫穢信息的范圍，而是基于利益需要提供淫穢性服務(wù)”[12]。而用“牟利目的”來限定組織淫穢表演罪的適用范圍，缺乏合理性。從該罪的犯罪構(gòu)成中，無法找到需要以目的來限縮適用范圍的依據(jù)，有違反罪刑法定原則之嫌。

綜上所述，在三人以下以實施性行為進行網(wǎng)絡(luò)直播時，不會涉及聚眾淫亂罪的適用。在三人以上以實施性行為進行網(wǎng)絡(luò)直播且觀看者處于不特定多數(shù)狀態(tài)時，由于直播內(nèi)容具備誨淫性、公然性、傳播特征，會同時觸犯上述所談及的不同罪名。至于如何定罪和如何處罰，便是需要進一步思考的問題。

四、網(wǎng)絡(luò)淫穢表演的犯罪競合

對上述不同罪名的適用，需要界分清楚適用語境，此處只探討三人以上以實施性行為進行網(wǎng)絡(luò)直播且觀看者處于不特定多數(shù)狀態(tài)的行為。

（一）私密性聚眾實施性行為

誠如上述，在私密空間內(nèi)聚眾實施性行為時，不以聚眾淫亂罪處罰，亦無構(gòu)成其他罪的空間。但是，若參與聚眾淫亂的行為人或者旁觀者將淫亂過程錄制并進行售賣或者無償提供給場外他人觀看，便會成立傳播淫穢物品（牟利）罪。如果錄制內(nèi)容僅在上述私密空間內(nèi)的人員之間傳看，由于沒有被不特定人知曉的可能性，不成立犯罪。

（二）公然性聚眾實施性行為

在行為人公然性聚眾實施性行為時，無疑會成立聚眾淫亂罪，亦會根據(jù)是否牟利而構(gòu)成傳播淫穢物品（牟利）罪。由于行為人只有一個行為，不可能構(gòu)成數(shù)罪，只能成立一罪，那么，此時需要判斷行為人的行為究竟屬于想象競合犯還是法條競合犯，現(xiàn)以案例進行分析。A組織但不參與B、C、D、E四人網(wǎng)絡(luò)直播性行為的過程，如何界定這五個人的刑事責任？

首先，在四名參與人未多次（三次及以上）參與A所組織的淫亂活動時，四名參與人與A共同成立傳播淫穢物品（牟利）罪的共同犯罪，A也會成立聚眾淫亂罪或者組織淫穢表演罪。這是因為，組織淫穢表演罪只處罰組織者，不處罰表演者，因而參與人無法構(gòu)成組織淫穢表演罪，只能成立傳播淫穢物品（牟利）罪。聚眾淫亂罪只處罰首要分子和積極參加者，在參與人不符合此主體身份的情形下，不構(gòu)成該罪。淫亂活動的組織者與參與人在客觀上存在淫穢表演的分工，在認識到傳播的可能性方面具備共同的意思聯(lián)絡(luò)，因而成立傳播淫穢物品（牟利）罪的共同犯罪。

在A與各參與人所構(gòu)罪名存在差異的情形下，如何認定他們的罪與罰，就需要借助于刑法理論中對“共同性”的認定，主要有三種學說之間的聚訟：犯罪共同說、部分犯罪共同說和行為共同說?！胺缸锕餐f認為是共同正犯實行了特定的犯罪，僅就相同的犯罪（罪名）才肯定成立共同正犯。部分犯罪共同說針對存在不同故意的共同者所試圖共同實行的不同的犯罪而言，這種見解是在這些犯罪的重合的限度內(nèi)肯定其成立共同正犯。與此相對，行為共同說認為各人因共同的行為而實現(xiàn)了各自的犯罪的是共同正犯，因此，在所肯定的共同引起的法益侵害的范圍之內(nèi)，在與共同者各自的故意相對應(yīng)的不同的犯罪（罪名）之間亦可成立共同正犯?！盵13]犯罪共同說是我國目前的通說，但由于機械追求犯罪人之間故意的同一性、罪名的同一性，導致在認定共同犯罪方面的條件過于苛刻、門檻過高，不利于共同犯罪的認定。與之相對，行為共同說走向了另外一個極端，其只追求各行為人之間行為的同一性，在彼此之間不存在意思聯(lián)絡(luò)的情形下就可以認定成立共同犯罪。此種觀點在降低共同犯罪門檻方面具有可取性，但與我國《刑法》第25條共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處;應(yīng)當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。所確立的共同犯罪之間需要故意的意思聯(lián)絡(luò)相悖。作為對犯罪共同說與行為共同說的折中，部分犯罪共同說具有合理性。

基于部分犯罪共同說，A與各參與人在傳播淫穢物品（牟利）罪范圍內(nèi)成立共同犯罪，但最終裁判的罪名可以不一致。各參與人只能構(gòu)成傳播淫穢物品（牟利）罪，難點在于如何界定A的刑事責任，判斷的關(guān)鍵在于上述罪名之間的關(guān)系?！胺l競合有諸多下位型態(tài)，但其共通的基本道理在于：系爭行為的不法內(nèi)涵，已經(jīng)被某個構(gòu)成要件所全部囊括，因而才排斥其他構(gòu)成要件之適用（適用其一，排斥其他），以避免重復評價（一罪不兩罰）?！盵14]就上述案例而言，就A及各參與人的行為而言，僅憑傳播淫穢物品（牟利）罪只能涵蓋該行為在侵犯國家對文化市場管理秩序方面的不法內(nèi)涵，卻無法涵蓋在侵害國家對社會風尚管理秩序方面的不法內(nèi)涵，因而，不應(yīng)將不同罪名之間的關(guān)系評價為法條競合，而應(yīng)評價為想象競合。換言之，上述任何一個罪名都無法涵蓋該行為在侵犯國家對文化管理秩序和國家對社會風尚管理秩序方面的全部法益，說明行為人雖然實施了一個行為，但最終卻同時觸犯了數(shù)個法益，符合想象競合犯的定義，擇一重罰即可。由于部分罪名具有數(shù)個量刑幅度，因而需要根據(jù)具體行為符合何種刑度而選擇相應(yīng)的法定刑進行比較，從中選擇法定刑最重的罪名予以適用。以行為均符合不同罪名第一檔法定刑為例，由于聚眾淫亂罪的法定刑最重，最高可達五年有期徒刑，此時A構(gòu)成聚眾淫亂罪。若行為符合傳播淫穢物品牟利罪的最高一檔法定刑，此時由于該罪最高法定刑為無期徒刑，居于最重，那么，此時A構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。另外，在A的行為達到傳播淫穢物品牟利罪第一檔法定刑、組織淫穢表演罪第二檔法定刑時，由于聚眾淫亂罪只有一檔法定刑且最高法定刑為五年，此時聚眾淫亂罪的最高法定刑和傳播淫穢物品牟利罪的第一檔最高法定刑（三年）均低于組織淫穢表演罪的第二檔最高法定刑（十年），此時A構(gòu)成組織淫穢表演罪。

其次，在四名參與人多次參與A所組織的淫亂活動時，四名參與人與A成立傳播淫穢物品（牟利）罪或者聚眾淫亂罪的共同犯罪，A也會成立組織淫穢表演罪。與上述分析想象競合的思路一樣，根據(jù)A與各參與人具體行為符合的刑度進行比較，擇一重罰即可。

五、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)淫穢表演并非刑法專業(yè)術(shù)語，而屬于事實層面的犯罪類型。將網(wǎng)絡(luò)淫穢表演作為分析對象，一是對民眾認為此類行為無罪或僅為違法行為的錯誤認識加以糾正，二是明晰網(wǎng)絡(luò)淫穢表演的具體內(nèi)容，三是厘定網(wǎng)絡(luò)淫穢表演的罪與罰。毫無疑問，上述努力亦同時說明網(wǎng)絡(luò)淫穢表演的內(nèi)涵與外延處于流動狀態(tài)，網(wǎng)絡(luò)媒介使得傳統(tǒng)淫穢表演具有的社會危害性呈爆炸式增長，現(xiàn)有認識無法應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)淫穢表演的未來發(fā)展?！巴ㄟ^批評性的討論和檢驗對舊理論歸入謬誤之后，就隨之產(chǎn)生了對能夠解釋既有問題的新理論的追求。因此，學術(shù)研究通常以現(xiàn)有理論的崩潰為起點。”[15]網(wǎng)絡(luò)淫穢表演刑法適用應(yīng)堅持開放性、權(quán)衡性和保障性。開放性不是意味著肆意擴大網(wǎng)絡(luò)淫穢表演的入罪范圍，“不能隨意解釋構(gòu)成要件，將社會危害性大但無明文規(guī)定的行為規(guī)定為犯罪”[16]。對“網(wǎng)絡(luò)”“淫穢”“表演”規(guī)范內(nèi)涵的解讀遠沒有日常理解那么簡單，亟需時刻保持語義的開放性、裁判理念的開放性和裁判案例的開放性。作為新興技術(shù)，網(wǎng)絡(luò)直播便利了民眾生產(chǎn)生活，刺激了經(jīng)濟發(fā)展和社會活力，因而，有部分學者和司法人員主張平衡好經(jīng)濟發(fā)展和犯罪懲罰之間的關(guān)系，別“用力過猛”阻礙經(jīng)濟發(fā)展。應(yīng)當說，基于罪刑法定原則的形式理性，若不對網(wǎng)絡(luò)淫穢表演進行刑事處罰，不亞于縱容犯罪。顧及經(jīng)濟發(fā)展和對新興技術(shù)的扶持，但并非各占一半的“平衡”，應(yīng)基于維護社會秩序、國家和集體法益優(yōu)先的理念“權(quán)衡”好二者之間的關(guān)系。無法否認的是，在治理網(wǎng)絡(luò)淫穢表演的所有手段中，刑事處罰應(yīng)作為最后一道防線來發(fā)揮自己的保障法地位，在非刑法手段無法達到有效治理時，刑法方可介入。

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Analysis on the Application of Criminal Law to NetworkObscene Performance

ZHAO Tianshui

（School of Law， Tianjin University of Finance and Economics， Tianjin 300222， China）

Abstract：

The judicial applications of network obscene performances are chaos， which similar cases cannot get similar judgments. The research on it aims to ensure the fairness of case handling. The fundamental way to eliminate the above confusion is to define the nature of the network obscene performance with the method of legal dogma and analyze whether it is “outstanding”，“obscene items” or “obscene performance”. For obscene performances of privacy， it cannot be considered as gathering fornication， which is based on the premise of public obscene performance. The judicial case confirmed the referee of “online obscene performance is an obscene item”.“Obscene items” should have two characteristics at the same time， which is obscenity and propagation. Some cases show that there exists the suspicion of interpreting “obscene performance” at will in practice， which makes the connotation of the offence of organizing obscenity performance expand improperly. In addition， private sexual intercourse in some cases constitutes the offence of spreading obscene items （for profit）. The judicial applicable to the public gathering obscene performance should be determined in conjunction with specific cases.

Keywords：?network obscene performances; crime of organizing pornographic performances; crime of spreading obscene articles; crime of gathering people to commit adultery

（編輯：劉仲秋）

收稿日期：2020-11-11修訂日期：2021-06-25

基金項目：最高人民檢察院檢察理論研究課題：涉外網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)研究（GJ2021D27）

作者簡介：

趙天水，講師，博士，主要從事網(wǎng)絡(luò)犯罪研究，E-mail： shuijingwolf@163.com。