摘要：由于FOB術(shù)語下契約托運人與實際托運人的分離性，產(chǎn)生了兩者同時主張向自己交付提單時，貨運代理人或承運人不知應(yīng)當向哪一方交付的實踐難題。要解決這一難題，應(yīng)將承運人納入《貨運代理司法解釋》第八條規(guī)定的義務(wù)主體范圍之內(nèi)，對《海商法》及相關(guān)司法解釋進行適當修改：一是引入“發(fā)貨人”概念，二是規(guī)定實際托運人優(yōu)先取得運輸單證或電子運輸記錄的權(quán)利。這樣既可以有效解決雙方矛盾，同時又維護了各方當事人的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：FOB;優(yōu)先獲得提單權(quán);契約托運人;實際托運人;司法解釋效力

中圖分類號：D996.19文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2022）07-0099-04

一、沖突的現(xiàn)狀及成因

（一）對《貨運代理司法解釋》第八條的理解

《最高人民法院關(guān)于審理海上貨運代理糾紛案件若干問題的規(guī)定》（簡稱《貨運代理司法解釋》）第八條規(guī)定，貨運代理企業(yè)接受契約托運人的委托辦理訂艙事務(wù)，同時接受實際托運人的委托向承運人交付貨物，實際托運人請求貨運代理企業(yè)交付其取得的提單、海運單或者其他運輸單證的，人民法院應(yīng)予支持。該條雖未出現(xiàn)任何貿(mào)易術(shù)語，更沒有規(guī)定該條適用于某一具體的貿(mào)易術(shù)語，但從其行文結(jié)構(gòu)來看，由于實際托運人與契約托運人處于相互分離的狀態(tài)，因此只有在FOB術(shù)語下該條才有適用的可能性。FOB術(shù)語是Free on Board（…named port of shipment）的縮寫，通常被譯為裝運港船上交貨，是指賣方負責(zé)辦理出口清關(guān)手續(xù)，在指定的裝運港將貨物裝到買方指定的船上，并負擔(dān)貨物裝到船上之前的一切風(fēng)險[1]。

由于上述司法解釋的規(guī)制，司法實踐中，法院在審理以FOB術(shù)語為基礎(chǔ)的合同糾紛時，實際托運人先于契約托運人獲取提單的權(quán)利得到了司法權(quán)的保障。以寧波海事法院審理的（2014）甬海法商初字第316號案為例：原告盛發(fā)公司作為賣方以FOB術(shù)語出口一批貨物至國外。盛發(fā)公司委托中井公司辦理該批貨物的報關(guān)、內(nèi)陸運輸?shù)仁乱?。同時，中井公司接受國外買方S.B公司委托進行訂艙，取得了抬頭為SAFMARINE、編號為NPOZS4134的正本提單，并將該正本提單交給S.B公司。涉案貨物到達目的港后被提走且盛發(fā)公司未能收到貨款。盛發(fā)公司遂請求中井公司交付提單或承擔(dān)損害賠償責(zé)任。一審法院寧波海事法院與二審法院浙江省高級人民法院均認為，盛發(fā)公司的實際托運人地位是真實的。根據(jù)《貨運代理司法解釋》第八條，中井公司應(yīng)優(yōu)先向盛發(fā)公司交付正本提單，或賠償其遭受的損失①。可見，盛發(fā)公司作為實際托運人，其“優(yōu)先獲得提單權(quán)”得到了寧波海事法院與浙江省高級人民法院的支持。

（二）海上貨運代理合同中約定的提單交付義務(wù)

海上貨運代理合同是指貨運代理人接受進出口貨物收貨人、發(fā)貨人的委托，以委托人或者自己的名義，為委托人辦理國際貨物運輸代理相關(guān)業(yè)務(wù)并收取代理報酬的合同[2]。海上貨運代理合同雖非《民法典》第三編第二分編中所規(guī)定的典型合同，但從其性質(zhì)可知，其應(yīng)歸屬于委托合同類別，受《民法典》委托合同相關(guān)規(guī)定的調(diào)整[3][1]?！敦涍\代理司法解釋》第一條采取列舉加兜底的方式對海上貨運代理合同的范圍進行了界定，其中第三項表明因繕制、交付有關(guān)單證、費用結(jié)算所發(fā)生的糾紛受該司法解釋的調(diào)整。

實務(wù)中，F(xiàn)OB買賣雙方與貨運代理企業(yè)簽訂海上貨運代理合同的目的均在于使買賣合同項下的貨物能得到有效的運輸，貨物所有權(quán)能成功流轉(zhuǎn)，而提單的交付是實現(xiàn)上述兩大目的的關(guān)鍵因素，所以提單的交付是海上貨運代理合同中委托人與貨物代理企業(yè)均關(guān)注的核心問題。因此，絕大多數(shù)海上貨運代理合同都約定貨運代理企業(yè)有及時向委托人交付提單的義務(wù)。

然而，貨運代理的業(yè)務(wù)流程十分復(fù)雜，通常情況下，裝貨港的貨運代理人不會直接接受FOB買方的委托，而是買方通過其所在的目的港貨運代理人向承運人訂艙，指派船舶前往裝貨港，繼而完成貨物的裝船出運事宜。目的港代理委托一個裝貨港貨運代理人代為辦理相關(guān)裝貨港業(yè)務(wù)。《民法典》第九百二十三條規(guī)定，代理人應(yīng)當親自處理委托事務(wù)。經(jīng)委托人同意，受托人可以轉(zhuǎn)委托?！敦涍\代理司法解釋》第五條亦有如此規(guī)定。因此，只有在委托人明示同意或以自己的行為表示同意時[4]，裝貨港的貨運代理人才可以成為委托人的代理人。若在目的港代理與FOB買方的貨代合同中事先約定或FOB買方追認了該轉(zhuǎn)委托行為，則裝貨港代理可以成為FOB買方的代理人，從而《貨運代理司法解釋》第八條也有了適用的空間。否則的話，目的港代理則需要為裝貨港代理的行為承擔(dān)責(zé)任且不能認定裝貨港貨運代理企業(yè)的代理人地位，《貨運代理司法解釋》第八條也沒有了適用的空間。這是因為《貨運代理司法解釋》第八條的適用要求貨運代理企業(yè)同時接受FOB買賣雙方的委托，因此貨運代理人是需要具有雙重身份的。但裝貨港的貨運代理人在代為辦理貨物裝箱、倉儲、內(nèi)陸運輸和報關(guān)報驗等相關(guān)出運手續(xù)時，僅表現(xiàn)為FOB賣方的貨運代理人。然而，這并不會減損該條企圖達成的買賣雙方之間的平衡，因為裝貨港貨運代理人作為賣方的代理人一定會向賣方交付提單，從而保障海上貨物運輸業(yè)務(wù)的正常進行。

（三）海上貨運代理合同條款與優(yōu)先獲得提單權(quán)的沖突

由于FOB術(shù)語下的契約托運人與實際托運人的分離性，產(chǎn)生了兩者同時主張向自己交付提單時，貨運代理人或承運人不知應(yīng)當向哪一方交付的實踐難題。實踐中，大多數(shù)的海上貨物運輸都經(jīng)由貨運代理企業(yè)完成，承運人與托運人直接訂立的運輸合同較少，所以上述難題大多由貨運代理企業(yè)所面對。

顯然，由司法解釋規(guī)定的優(yōu)先獲得提單權(quán)與約定在買方海上貨運代理合同中的貨運代理人向買方交付提單的義務(wù)產(chǎn)生了權(quán)利義務(wù)關(guān)系上的沖突。由于司法解釋的硬性規(guī)定，如果貨運代理企業(yè)遵循司法解釋的規(guī)定，就會導(dǎo)致其違反海上貨運代理合同下的交單義務(wù)。

二、司法解釋的性質(zhì)與現(xiàn)行法律規(guī)定之下合同約定的效力

（一）司法解釋效力及對象

所謂司法解釋是指國家司法機關(guān)在法律適用過程中，對具體應(yīng)用法律規(guī)范的有關(guān)問題作出的具有普遍司法效力解釋。最高人民法院對人民法院在審判過程中具體應(yīng)用法律問題作出的解釋對于全國的審判工作具有指導(dǎo)意義，可以作為法官辦案的依據(jù)，對全國的法院產(chǎn)生效力[5]。司法解釋主要作用在于為全國的審判工作在法律具體的理解與運用上提供指導(dǎo)，但其本身并不是法律規(guī)范，不能為在當事人之間創(chuàng)制新的未被法律確認的實體權(quán)利與義務(wù)。因此，《貨運代理司法解釋》第八條的規(guī)定只能對于已經(jīng)在審理中的，因?qū)嶋H托運人與契約托運人同時向貨運代理企業(yè)主張向自己交付提單時產(chǎn)生的糾紛，為該案件的審理法院與審判人員提供審判指導(dǎo)，而不會產(chǎn)生為實際托運人創(chuàng)制一項“優(yōu)先獲得提單權(quán)”的實體請求權(quán)，也不能使貨運代理企業(yè)背負上應(yīng)當優(yōu)先向?qū)嶋H托運人交付提單的義務(wù)。

（二）合同約定的效力及違約責(zé)任

通說認為，為使已經(jīng)成立的合同發(fā)生完全的法律拘束力，合同應(yīng)當不違反法律或社會公共利益[6]。從合同的有效性上來講，此處的法律僅狹義上的法律與行政法規(guī)，且這些規(guī)定應(yīng)限于義務(wù)性與禁止性規(guī)范。所以合同在違反司法解釋或者說與司法解釋的表述存在沖突時，并不必然導(dǎo)致合同無效。

一方面，在現(xiàn)行《海商法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定下，若貨運代理企業(yè)向契約托運人交付了提單，實際托運人可以向人民法院提起訴訟請求，人民法院判令貨運代理企業(yè)向自己交付提單，對此應(yīng)當支持。另一方面，契約托運人可以請求貨運代理人承擔(dān)因法律上或事實上履行不能的違約責(zé)任，但由于法院判決造成的貨運代理人在事實上或法律上的不能履行，契約托運人并不能要求貨運代理人承擔(dān)繼續(xù)履行或采取補救措施的違約責(zé)任，且由于貨運代理人的行為也通常不會造成契約托運人受有任何不合理的損失，因為支付價款是FOB買方的天然義務(wù)，所以契約托運人也無法請求貨運代理人承擔(dān)賠償損失的違約責(zé)任。若貨運代理企業(yè)向契約托運人交付了提單，且實際托運人未起訴時，貨運代理人應(yīng)當根據(jù)海上貨運代理合同承擔(dān)繼續(xù)履行義務(wù)，采取補救措施的違約責(zé)任或根據(jù)實際托運人遭受的實際損失承擔(dān)損害賠償?shù)倪`約責(zé)任。進而言之，在認定貨運代理違約責(zé)任時，貨運代理人不可以依據(jù)《貨運代理司法解釋》第八條的規(guī)定或法院的判決提出違約免責(zé)抗辯。因為《民法典》采取以嚴格責(zé)任為原則、過錯為例外的合同違約責(zé)任的歸責(zé)原則。在上述情況中，違約的原因如何在所不問。更重要的是，由于司法解釋效力上的局限性，遵循司法解釋的規(guī)定，不能成為“法定免責(zé)”事由，法院判決亦不可。

三、《貨運代理司法解釋》第八條的缺陷及修改《海商法》的建議

（一）《貨運代理司法解釋》第八條的缺陷

該條所規(guī)定的義務(wù)主體只能是貨運代理企業(yè)，而不包含其他可能有義務(wù)交付提單的主體。如果契約托運人與實際托運人未經(jīng)過貨運代理企業(yè)，直接向承運人主張向自己交付運輸單證，承運人因不受該條的約束，從而可以向任意一方交付運輸單證，這顯然是不合理的。從法理上來說，承運人是簽發(fā)運輸單證的主體，交付義務(wù)自然也由其承擔(dān)，只是基于海上貨物運輸?shù)男市耘c便捷性的考量，此種義務(wù)變相地從承運人轉(zhuǎn)移到了貨運代理企業(yè)身上。因此，將承運人納入該條的義務(wù)主體范圍之內(nèi)，應(yīng)當是《海商法》及相關(guān)司法解釋需要作出修改的地方。

（二）《海商法》修改建議

一是引入“發(fā)貨人”概念。將托運人限定于現(xiàn)行《海商法》第四十二條第（三）項定義的第一種托運人，將該項第二種托運人規(guī)定為發(fā)貨人。

《海商法》第四十二條第（三）項將與承運人訂立運輸合同的人同把貨運交給承運人的人統(tǒng)稱為托運人而不加區(qū)分，但兩者在成為托運人的成因上與由此產(chǎn)生的運輸法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系卻大不相同。在英國法體系中，亦將“發(fā)貨人”與托運人相區(qū)分并直接定義為交運貨物時對貨物享有權(quán)利之人，并且“發(fā)貨人”應(yīng)當具有提單的獲得權(quán)而不論與船東訂立運輸合同與否②。我國法律的這種不加區(qū)分是承運人或同時代理國際貿(mào)易買賣雙方的貨運代理人不知向誰交付海運提單問題的根源。

二是規(guī)定實際托運人③優(yōu)先取得運輸單證或電子運輸記錄的權(quán)利。建議將《海商法》第七十二條修改為：

貨物經(jīng)承運人或?qū)嶋H承運人接收或裝船后，應(yīng)托運人或發(fā)貨人的要求，承運人應(yīng)當簽發(fā)運輸單證或電子運輸記錄。托運人和發(fā)貨人對于同一貨物同時要求簽發(fā)運輸單證或電子運輸記錄的，承運人應(yīng)當向發(fā)貨人簽發(fā)。

應(yīng)托運人或發(fā)貨人的要求，承運人應(yīng)當在運輸單證或電子運輸記錄上托運人一欄中載明發(fā)貨人的名稱。

運輸單證或電子運輸記錄可以由承運人授權(quán)的人或者載貨船舶的船長簽發(fā)。

筆者在以上的論述中已從法理的角度說明了實際托運人優(yōu)先獲取提單的合理性，但不可否認的是，最終該權(quán)利歸屬規(guī)則仍然是政策與利益導(dǎo)向的。這也是《海商法》在修改中需要貫徹的原則之一。《海商法》從其誕生開始，與其他法律領(lǐng)域相比就具有相當?shù)奶厥庑?，其中一個特點就體現(xiàn)在其制度的形成大多并非基于對法理的演繹，而是船貨雙方利益的博弈與國家政策的考量。盡管我國航運業(yè)有了長足的發(fā)展，但我國作為世界貨物出口大國的根本地位并沒有改變。2019年我國出口貨物價值占世界總價值的12.8%，位居世界第一④。然而，出于保護本國航運業(yè)發(fā)展的目的，貨物進口國大都要求進口到本國的貨物應(yīng)由本國船隊運輸。所以絕大多數(shù)與中國貨主相關(guān)的國際貨物買賣合同都載明了以FOB的價格進行交易。加之我國的大部分貨物出口企業(yè)為中小企業(yè)，在訂立國際貨物買賣合同時，大都具有相當?shù)淖兺ㄐ?，關(guān)于提單應(yīng)當簽發(fā)給哪一方的規(guī)定，時有時無?；谶@一國情，將提單的優(yōu)先獲得權(quán)以法律的形式賦予實際托運人更符合我國的利益。

四、《海商法》修改后實際托運人優(yōu)先獲得提單權(quán)與海上貨運代理合同義務(wù)之沖突的解決

在修改后的《海商法》第七十二條的規(guī)定下，承運人應(yīng)當優(yōu)先向發(fā)貨人簽發(fā)提單，且違反此種規(guī)定的約定無效。這是基于《海商法》第四十四條對海上貨物運輸合同內(nèi)容的強制性規(guī)定。因此，上述沖突在充分尊重法律規(guī)定的前提下得到了解決。

盡管海上貨運代理合同不受《海商法》第四章約束，但貨運代理人仍須向FOB賣方交付提單。這是因為在承運人向貨運代理人簽發(fā)提單時，承運人依據(jù)修訂后《海商法》第七十二條的規(guī)定，只能向FOB賣方或其代理人交付提單。因此，貨運代理人此時只能以FOB賣方代理人的身份接受來自承運人簽發(fā)的提單，所以貨運代理人也只能向FOB賣方交付提單。若貨運代理人執(zhí)意向FOB買方交付提單，則其應(yīng)當承擔(dān)海上貨運代理合同下的違約責(zé)任。依據(jù)《民法典》有關(guān)合同違約責(zé)任的規(guī)定，這一違約責(zé)任的承擔(dān)最終將是以FOB賣方的實際損失為基礎(chǔ)的，從而間接地約束了海上貨運代理合同，實現(xiàn)了國際貿(mào)易買賣雙方利益的平衡。

五、結(jié)語

在過去的很長一段時間，《貨運代理司法解釋》第八條規(guī)定的優(yōu)先獲取提單權(quán)對于維護我國中小企業(yè)貨主的利益起到了積極的作用。由于不具備修法的條件，最高人民法院通過出臺司法解釋的方式以實現(xiàn)買賣雙方、貨運代理人與委托人雙方的利益平衡實屬無奈的變通之舉。由于司法解釋效力的局限性，并不能使合同中違反司法解釋規(guī)定的條款必然無效，這也加劇了《貨運代理司法解釋》第八條與海上貨運代理合同約定的交單義務(wù)間的沖突。慶幸的是，自《海商法》修改工作啟動以來，該沖突受到了學(xué)術(shù)界、司法實務(wù)界與航運從業(yè)者的廣泛關(guān)注。從我國的基本國情與海商法基礎(chǔ)理論出發(fā)，引入“發(fā)貨人”概念，同時賦予FOB賣方法定的優(yōu)先獲取提單權(quán)將對解決該沖突，對于維護各方當事人的合法權(quán)益，促進經(jīng)貿(mào)持續(xù)健康發(fā)展將起到有益的作用。

注釋：

①（2014）甬海法商初字第316號;（2015）浙海終字第160號。

②BAUGHEN SIMON.Shipping Law.6th edtion.Abingdon，Oxon.Routledge.P.Ixxi，2015.

③為了遵循司法解釋，筆者在文中亦將“發(fā)貨人”稱為了“實際托運人”。全文的“發(fā)貨人”與“實際托運人”均具有相同的含義。

④世界貿(mào)易組織秘書處：《2019年世界貿(mào)易統(tǒng)計評論》，載世界貿(mào)易組織網(wǎng)：http：//www.wto.org/english/res_e/statis_e/wts2019_e.pdf，最后訪問日期：2021年4月20日。

參考文獻：

[1]郭萍，呂方園.FOB條件下賣方優(yōu)先獲得提單權(quán)問題研究[J].中國海商法研究，2014（3）.

[2]楊運濤，丁丁.國際貨運代理法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2003.

[3]秦晨瀟.貨運代理合同的法律屬性研究[D].上海：華東政法大學(xué)，2016.

[4]汪洋，楊雯.貨運代理人轉(zhuǎn)委托法律問題實證分析[J].中國海商法研究，2013（4）.

[5]《法理學(xué)》編寫組.法理學(xué)[M].北京：人民出版社，高等教育出版社，2010.

[6]翟云嶺，郭潔.合同法論[M].北京：法律出版社，2013.

作者簡介：陳秭錕（1998—），男，漢族，湖南湘潭人，法學(xué)碩士，單位為湖南勤人坡律師事務(wù)所，研究方向為國際法學(xué)。