阮昌海 李佳欽 元 敏 李金鴻 麥綺萍 廣東金融學(xué)院保險學(xué)院
2020年初,瑞幸咖啡(中國)有限公司財務(wù)造假事件被曝光,瑞幸咖啡投保的董監(jiān)事及高級管理人員責(zé)任保險(以下簡稱“董責(zé)險”)在一定程度上降低了瑞幸咖啡的損失。同年末,螞蟻集團(tuán)暫緩上市,《國際金融報》曝出多家保險公司承保了螞蟻集團(tuán)總保額高達(dá)15 億元的“IPO 董責(zé)險”,這引起了社會公眾對于董責(zé)險的高度關(guān)注。隨著新《證券法》于2020 年3 月正式施行,上市公司董事及高管的不當(dāng)行為將面臨更高的違法成本,這對A 股上市公司起到了震懾作用,同時也增加了上市公司的運(yùn)營風(fēng)險。而董責(zé)險作為一種能夠有效降低上市公司風(fēng)險的工具,在西方國家得到廣泛運(yùn)用。近年來,我國的董責(zé)險也得到了一定的發(fā)展,但是由于起步晚,其相關(guān)理論發(fā)展相比歐美國家來說滯后許多,且存在董責(zé)險產(chǎn)品種類與條款不夠豐富完善等問題,其在市場的整體投保率仍舊處于較低水平。
目前,董責(zé)險在國內(nèi)市場尚處于發(fā)展伊始階段,在瑞幸咖啡財務(wù)造假事件以及新《證券法》施行的推動下,董責(zé)險的發(fā)展向前邁進(jìn)了堅實的一步。董責(zé)險作為我國的新興保險產(chǎn)品,國內(nèi)公司投保率遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足,投保需求亟待滿足,發(fā)展前景可觀。已有調(diào)查顯示,股東訴訟案件的數(shù)量逐年增加,因此進(jìn)一步發(fā)展董責(zé)險至關(guān)重要且任重道遠(yuǎn)。
1.優(yōu)化公司治理模式的需要
由于信息不對稱與投資風(fēng)險的存在,購買董責(zé)險將有效保障股東們的利益。董責(zé)險作為一種良好的外部治理機(jī)制,能夠幫助公司降低管理層的履職風(fēng)險,在決策管理發(fā)生失誤的情況下,能夠減少企業(yè)的財產(chǎn)損失,也為投資者提供了相應(yīng)的賠償(雷嘯、唐雪松、蔣心怡,2020)。但是投保董責(zé)險并不代表必然得到賠償,因為條款中設(shè)有除外責(zé)任,這類似于引入了一個第三方監(jiān)督機(jī)構(gòu),意味著投保公司的董事及高管在進(jìn)行決策之前需更加深思熟慮,進(jìn)一步規(guī)范了董事及高管的決策行為(吳學(xué)安,2020)。同時,保險的賠償金能夠降低公司經(jīng)營的風(fēng)險,給上市公司高管在履行職責(zé)時打一針“定心劑”。董責(zé)險作為一種風(fēng)險轉(zhuǎn)移工具,在公司治理方面產(chǎn)生了積極的效果,其分散與轉(zhuǎn)移風(fēng)險的作用能夠有效降低公司董事和高管的執(zhí)業(yè)風(fēng)險,增強(qiáng)公司的風(fēng)險承受能力;能進(jìn)一步推動公司良好發(fā)展,有助于提升上市公司內(nèi)部管理結(jié)構(gòu)體系的規(guī)范性,完善公司的風(fēng)險管理控制體系。除此之外,董責(zé)險還對公司管理層有著“激勵效應(yīng)”以及“監(jiān)督效應(yīng)”,可以有效緩解由于風(fēng)險厭惡而造成的投機(jī)動機(jī)約束,具有良好的風(fēng)險轉(zhuǎn)移作用,能提高企業(yè)活力與創(chuàng)新能力,對于提高公司價值增長有著顯著作用(周杰怡、殷煉乾,2021)。研究發(fā)現(xiàn),董責(zé)險與企業(yè)價值呈正相關(guān)關(guān)系,即企業(yè)購買董責(zé)險會提升企業(yè)價值(張順杰、吳晶晶、寧鑫,2021)。
2.完善金融市場體系的需要
對董責(zé)險產(chǎn)品進(jìn)行發(fā)展創(chuàng)新,要求保險公司在為企業(yè)量身定制產(chǎn)品之前,需進(jìn)一步提高自身風(fēng)險及信用評估水平,這意味著保險公司對于其產(chǎn)品的種類和相關(guān)條例也會作相應(yīng)的完善。董責(zé)險區(qū)別于其他形式的保險,其中一點體現(xiàn)在其不存在標(biāo)準(zhǔn)化的保單格式,更多地是讓保險人以投保公司歷史經(jīng)營情況作為考察依據(jù)進(jìn)行量身定制,通過增加多樣化的附加險條款,定制更符合各投保公司需求的產(chǎn)品。這樣的舉措有效地推動了保險產(chǎn)品的多樣化,完善了國內(nèi)保險市場在董責(zé)險這一空缺中存在的不足(張瑞綱、張浩,2019)。一款好的董責(zé)險產(chǎn)品能夠促進(jìn)我國資本市場管理體制的完善,一方面,可以迎合國內(nèi)企業(yè)的投保需求,提高國內(nèi)上市公司的投保率;另一方面,對于保險公司來說,通過對董責(zé)險產(chǎn)品的科學(xué)設(shè)計、再保險兜底等有效手段,保險公司的承保能力得到了提高,同時賠償保險金標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范也能夠減少理賠糾紛的發(fā)生。無論是對于投保公司還是保險公司,這都是雙贏的局面。此外,提高董責(zé)險投保率也能促使金融監(jiān)管力度加強(qiáng),平衡金融市場的整體穩(wěn)定性。
1.與董責(zé)險發(fā)展的相關(guān)政策相繼出臺
新《證券法》的實施以及相關(guān)司法實踐的變化催化了董責(zé)險的成長,司法部門對相關(guān)法律的修訂完善了現(xiàn)代企業(yè)的制度建設(shè),推動了董責(zé)險在我國資本市場的發(fā)展。新《證券法》中對于集體訴訟制度與投資者保護(hù)制度有了明確的規(guī)定,強(qiáng)化了信息披露的要求,其中第一百九十七條規(guī)定,對于信息披露義務(wù)人未按法律規(guī)定報送有關(guān)報告或者履行信息披露義務(wù)的,對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告,并處以20萬元以上200萬元以下的罰款。這意味著在加大違法違規(guī)處罰力度的同時,董監(jiān)事及高管承擔(dān)著更大的責(zé)任,面臨更高的職業(yè)風(fēng)險,也更被要求提高其自身的風(fēng)險意識。為規(guī)避上市公司董監(jiān)事及高管在參與公司治理、履行職責(zé)中因客觀原因造成失誤而承擔(dān)的風(fēng)險,尋求保險保障十分必要,引入董責(zé)險更是刻不容緩。隨著相關(guān)法律的進(jìn)一步實施與完善,董責(zé)險也將在未來擁有更好的發(fā)展環(huán)境。
2.公司企業(yè)對于投保董責(zé)險的需求日漸加大
2021年11月12日,“康美藥業(yè)集體訴訟案”一審判決出爐,5.2萬名投資者獲賠24.59億元。該事件導(dǎo)致康美藥業(yè)成為國內(nèi)第一家因為財務(wù)造假被重罰的上市公司,這起案件也成為中國資本市場上在投資者權(quán)益保護(hù)方面具有里程碑意義的標(biāo)志性案件。從瑞幸咖啡財務(wù)造假事件曝光到康美藥業(yè)案一審落地,隨著監(jiān)管力度的加強(qiáng)和索賠案件的增加,上市公司訴訟風(fēng)險也在攀升,投保意愿逐漸增強(qiáng),董責(zé)險投保迎來高峰。根據(jù)公開披露的信息,2020年新增董責(zé)險投保公司多達(dá)170家,截至2021年11月19日,投保公司已增加至216家。投保率的穩(wěn)步上升表明,董責(zé)險已被越來越多的上市公司所認(rèn)可。
董責(zé)險是舶來品,始創(chuàng)于20 世紀(jì)30 年代經(jīng)濟(jì)大蕭條時期的美國,60 年代中期開始受到廣泛關(guān)注,80年代美國華爾街公司財務(wù)丑聞事件的爆發(fā)更是讓董責(zé)險因其有效降低公司風(fēng)險、緩解代理問題的作用而風(fēng)靡美國。如今,董責(zé)險在成熟的資本市場覆蓋率極高,例如歐洲公司的董責(zé)險投保率高達(dá)90%。
在美國,美股上市公司董責(zé)險的投保率高達(dá)96%。據(jù)納斯達(dá)克統(tǒng)計數(shù)據(jù),2004—2014年期間,美國保險業(yè)每年的董責(zé)險保費(fèi)超過54 億美元。董責(zé)險承擔(dān)潛在的巨額抗辯與和解成本,為提高中小投資者在美國股市的投資活躍度、增加美國股市對投資人的吸引力提供了極大的幫助。這也說明,在市場中,董責(zé)險對鼓勵中小企業(yè)發(fā)展起到了積極的作用。
該險種于2002年被正式引進(jìn)中國市場,隨著改革開放后中國經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展以及法制的不斷完善,董責(zé)險為吸納高素質(zhì)人才進(jìn)入企業(yè)管理層、保護(hù)投資者權(quán)益添磚加瓦。
然而作為新興的資本市場,中國上市公司購買董責(zé)險的比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于外國公司,2019 年我國A 股上市公司的董責(zé)險投保率不足10%。董責(zé)險在進(jìn)入中國保險市場初期,由于當(dāng)時的相關(guān)法律與訴訟制度極不完善,難以發(fā)揮其原本的作用,對投資者的保護(hù)有限,直到2011年才出現(xiàn)了第一例董責(zé)險理賠案件。
董責(zé)險最開始只保障董監(jiān)事及高管個人,后來由于各國公司法、證券法的發(fā)展,它已經(jīng)不僅可以保障因董監(jiān)事及高管個人在履職過程中的不當(dāng)行為造成的第三者損失,還可以保障上市公司由于信息披露、不當(dāng)陳述等問題造成的中小投資者損失,甚至還可以覆蓋部分公司雇傭不當(dāng)行為造成的風(fēng)險損失。從上市公司的證券民事賠償訴訟情況來看,保障惠及中小投資者。
與此同時,由于上市公司自身的現(xiàn)金流問題,監(jiān)管部門從監(jiān)管的角度也越來越多地追究實際控制人(以下簡稱“實控人”)的責(zé)任。2021 年3 月12 日晚,廣東榕泰公告稱,公司涉嫌信息披露違法違規(guī)一案已被調(diào)查完畢,廣東證監(jiān)局?jǐn)M作出行政處罰并對有關(guān)責(zé)任人采取市場禁入措施。值得注意的是,在此次處罰中,對信息披露違規(guī)處以60萬元的罰款上限被打破,廣東榕泰擬被處罰300萬元,而實控人楊寶生則擬被罰330 萬元。新《證券法》實施之后擴(kuò)展了實控人的責(zé)任,董責(zé)險也把實控人納入保障范圍之內(nèi)。隨著法律體系的完善,董責(zé)險的完善程度必定不斷提升,呈現(xiàn)良好的發(fā)展趨勢。
經(jīng)歷了瑞幸咖啡財務(wù)造假事件而爆火的董責(zé)險,其市場的滲透程度逐漸加深。2020 年,A 股市場上投保董責(zé)險的上市公司新增了約170 家,保額與保費(fèi)也得到大幅提升。此外,這些上市公司披露的被保險人也不盡相同,絕大多數(shù)企業(yè)是為董監(jiān)事和高管投保,也有一小部分企業(yè)將公司本身也納入被保險人范圍。
從董責(zé)險的投保地區(qū)板塊來看,截至2019 年8 月,經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的地區(qū)投保的上市公司較多,而偏遠(yuǎn)地區(qū)、經(jīng)濟(jì)落后地區(qū)購買董責(zé)險的企業(yè)較少。例如廣東省投保董責(zé)險的企業(yè)共83家,但貴州省的投保企業(yè)只有1家。
雖然董責(zé)險逐漸被人們所熟知,但在發(fā)展過程中仍面臨著許多現(xiàn)實障礙。
董責(zé)險的發(fā)展必然離不開法律制度的支持,目前我國有關(guān)董責(zé)險投保的相關(guān)法律條文不多,僅有2001 年證監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》和2018 年新修訂的《上市公司治理準(zhǔn)則》中鼓勵企業(yè)通過投保董責(zé)險轉(zhuǎn)移董監(jiān)事及高管在正常履職時存在的潛在風(fēng)險的任意性條款。在董責(zé)險高度發(fā)展的英美國家,均有明確的法律條文要求企業(yè)投保董責(zé)險。一方面,與董事責(zé)任制度和股東派生訴訟制度相對完善的英美法系國家相比,我國在此方面的法律制度仍不夠健全。通常情況下,與訴訟有關(guān)的違法證據(jù)材料都掌握在公司手中,股東的訴訟請求會因為舉證困難而被法院駁回,這會打擊股東訴訟的積極性,導(dǎo)致許多公司的糾紛難以協(xié)調(diào)(李奇陽、李兆華,2021)。另一方面,董責(zé)險所承保的是被保險人對第三者依法應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任。目前,我國對“第三者”沒有法律定論,只對股東作了主體認(rèn)定,再加上《證券法》中缺乏對董監(jiān)事及高管民事賠償責(zé)任認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn),當(dāng)他們由于過失行為導(dǎo)致投資者產(chǎn)生損失時,其是否對投資者進(jìn)行損失賠償也是不明確的,這往往會引起企業(yè)的訴訟糾紛。所以,對于董責(zé)險這一責(zé)任保險而言,進(jìn)一步完善法律制度更是刻不容緩。
首先,我國董責(zé)險的主要市場受眾是上市公司,而其中的中小企業(yè)通常是家族企業(yè),大部分股東為家庭成員,形成了股權(quán)的高度集中。公司在招聘選拔時,可能會偏向于聘用有血緣關(guān)系的人,影響優(yōu)秀人才的引入。企業(yè)在這樣一種“家族治理”模式下,股權(quán)結(jié)構(gòu)過于簡單,大股東的決策權(quán)大于小股東的話語權(quán),后續(xù)更容易發(fā)生重大決策失誤。保險公司往往不會承保此類具有主觀道德風(fēng)險的企業(yè)。其次,一方面,由于董責(zé)險需要“量身定制”,中小企業(yè)因難以承擔(dān)過高保費(fèi)而選擇不投保;另一方面,董責(zé)險保險期限較短,通常只有一年,如果現(xiàn)實中在該期限內(nèi)沒有發(fā)生理賠,一些公司往往會存有僥幸心理而選擇不再續(xù)保,減少這部分的成本支出。因此,在實踐中,大部分中小企業(yè)因為缺乏相應(yīng)的專業(yè)知識,維權(quán)積極性不高,面臨較大訴訟風(fēng)險,卻又不會選擇通過購買董責(zé)險來分散與轉(zhuǎn)移風(fēng)險,而是自己承擔(dān)損失。
2002年國內(nèi)董責(zé)險簽訂了第一份保單,但由于缺乏經(jīng)驗,很多相關(guān)產(chǎn)品的條款照搬國外的合同條款,并不符合我國上市公司的實際需求。目前,我國董責(zé)險保險合同仍存在著以下問題:一是我國董責(zé)險的保費(fèi)及其他費(fèi)用的分?jǐn)偙壤龥]有明確規(guī)定,即一般都是由公司承擔(dān)全額保費(fèi)支出,而在英美等國的董責(zé)險條款中,保險公司通常需要支付賠償金、訴訟費(fèi)用的90%~95%,董事則承擔(dān)5%~10%。二是保險責(zé)任范圍界定不明,我國新《公司法》雖然規(guī)定了董事、高管等的責(zé)任范圍,但沒有對董事責(zé)任、高管責(zé)任、個人責(zé)任及公司責(zé)任之間的關(guān)系進(jìn)行明確區(qū)分和解釋。因為相關(guān)責(zé)任的界定模糊不清,導(dǎo)致保險公司在保險事故發(fā)生后,難以厘定多方的責(zé)任比例。除此之外,董責(zé)險保險合同中還存在索賠時效的規(guī)定不靈活、相關(guān)條款與我國法律法規(guī)相違背等問題。
新《證券法》加強(qiáng)了對違規(guī)信息披露義務(wù)人及直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的處罰力度,如實行過錯推定制度、加大對違法高管的處罰金額等。2021年3月修訂的《上市公司信息披露管理辦法》,對信息披露要求事務(wù),如董監(jiān)事及高管的異議聲明制度、定期報告制度、違反規(guī)定的法律責(zé)任都進(jìn)行了細(xì)化和改善,公司和董監(jiān)事及高管所面臨的企業(yè)內(nèi)外風(fēng)險及監(jiān)管風(fēng)險都大幅提高,為此,許多公司為了給管理層一顆“定心丸”而投保董責(zé)險。通常情況下,董責(zé)險的投保金額在10萬至100萬元區(qū)間內(nèi),也有保額高達(dá)千萬至億元之間,如2020年恒逸石化為其董監(jiān)事及高管所投保的董責(zé)險,保費(fèi)支出不超過15 萬元/年,賠償限額為5000萬元。若多家上市公司出險向保險公司發(fā)出索賠申請,那么高昂的賠款支出將增加保險公司的財務(wù)風(fēng)險,甚至影響其持續(xù)經(jīng)營能力。
目前,國內(nèi)對于董責(zé)險投保率低的相關(guān)建議大多數(shù)集中在完善我國法律制度、加強(qiáng)對國內(nèi)董責(zé)險市場的監(jiān)管力度等方面。要加快發(fā)展國內(nèi)董責(zé)險市場,一方面必須明晰董事責(zé)任范圍、健全問責(zé)制度(蔣菲、向燕子,2009),具體而言,應(yīng)完善我國的股東賠償和代表人訴訟機(jī)制。1991年,代表人訴訟制度在我國初步形成,但由于其并不完善,在證券群體訴訟中難以得到真正的應(yīng)用。完善代表人訴訟機(jī)制目前應(yīng)著重于修改其受訴處理、資格認(rèn)定及審查聽證等程序,使代表人訴訟制度成為一套完整科學(xué)的系統(tǒng)。另一方面,我國可以引入公司補(bǔ)償制度,即在特定條件下公司替董監(jiān)事及高管承擔(dān)其訴訟中的民事賠償責(zé)任及抗辯費(fèi)用,并通過立法手段對其進(jìn)行嚴(yán)格限制。公司補(bǔ)償制度實質(zhì)上是將一部分的高管責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給公司承擔(dān),分散高管的經(jīng)營風(fēng)險。
保險公司收取創(chuàng)業(yè)公司的一部分股權(quán)作為保費(fèi),提供信用評估、風(fēng)險評估等一系列服務(wù)。在承保期限內(nèi),保險公司會對投保企業(yè)進(jìn)行定期的信用風(fēng)險評估,并決定是否提高保費(fèi)或不再承保。保險公司可根據(jù)最終評估結(jié)果決定是否繼續(xù)承保,而保險期間的股份分紅作為延遲交付保費(fèi)的利息。在保險到期或保險責(zé)任結(jié)束后,企業(yè)需要支付保險公司約定的保費(fèi),與此同時,保險公司將公司股權(quán)歸還,另有約定的除外。在保險期限內(nèi)出險,且在承保責(zé)任范圍內(nèi)的,保險公司會給予賠付。之后雙方若繼續(xù)履行合約,則一切照常;若雙方?jīng)Q定停止合約,企業(yè)亦需要支付相應(yīng)的保費(fèi)(支付信用評估時所需要的人工費(fèi)用包括在內(nèi)),同時保險公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)。
要實現(xiàn)董責(zé)險條款的規(guī)范化。對于董責(zé)險保費(fèi)在公司和董監(jiān)事及高管個人之間的分?jǐn)偙壤龖?yīng)有標(biāo)準(zhǔn)化的規(guī)定,個人承擔(dān)的份額不宜過大,否則董責(zé)險對于高管工作積極性的推動作用很難落到實處,且會大大降低他們的投保意愿。當(dāng)董監(jiān)事及高管的“過失行為”發(fā)生后,為了確定其屬于公司和董監(jiān)事及高管應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任,應(yīng)當(dāng)制定明確和統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。這種標(biāo)準(zhǔn)不是局限于某一家保險公司,而應(yīng)該實施于保險市場,避免保險公司借助免責(zé)范圍的差異來進(jìn)行惡性競爭。保險公司通過統(tǒng)一、規(guī)范的保險條款,來對董監(jiān)事及高管違反法律法規(guī)、公司章程的行為加以限制,推動金融證券市場秩序的完善。
董責(zé)險具有保費(fèi)高、保額高的特點,隨著新《證券法》的正式實施,保險人在承保董責(zé)險的過程中面臨的風(fēng)險會愈來愈高。過高的風(fēng)險使得行業(yè)對保險公司的償付能力和風(fēng)險管理能力也提出了更高的要求。一旦短時間內(nèi)出現(xiàn)多筆大額賠償金,極有可能造成保險公司的財務(wù)危機(jī)。若董責(zé)險以再保險為依托,則保險人的承保能力和償付能力就有了保證,保險人的經(jīng)營風(fēng)險也能夠被有效分散。
本文基于未來信用市場的發(fā)展前景,提出實現(xiàn)進(jìn)一步完善和豐富國內(nèi)董責(zé)險產(chǎn)品種類這一目標(biāo),并期望通過提高上市公司的董責(zé)險投保率,進(jìn)而穩(wěn)定國內(nèi)金融市場體系與秩序。通過董責(zé)險的外部監(jiān)管功能與風(fēng)險補(bǔ)償?shù)淖饔?,能有效減少公司財務(wù)造假事件的發(fā)生頻率,同時也能保障公司董監(jiān)事及高管的切身利益,分散公司因不當(dāng)決策遭受損失的風(fēng)險。
本文對國內(nèi)現(xiàn)有的董責(zé)險相關(guān)產(chǎn)品的改進(jìn)與創(chuàng)新進(jìn)行了探索與研究,建議將信用評估作為基礎(chǔ)核心,同時提供風(fēng)險評估、保險理賠等一系列服務(wù)。根據(jù)國內(nèi)中小企業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀,提出了創(chuàng)新保費(fèi)支付方式:在企業(yè)遇到信用危機(jī),產(chǎn)生資金短缺問題時,保險公司可以提供簡單的信用憑證,幫助解決企業(yè)的燃眉之急。此舉有利于保險公司對收取的股份實現(xiàn)利益最大化,在相同的風(fēng)險水平下,獲取更大的利潤價值。
目前,我國的信用市場仍處于發(fā)展階段,對于董責(zé)險的探索和研究剛剛起步,且由于目前金融市場中可獲取的數(shù)據(jù)有限,董責(zé)險在實踐中還存在不足和未能解決的問題。但董責(zé)險的發(fā)展是大勢所趨,隨著我國社會信用體系和信用法律制度的進(jìn)一步完善,未來將會有越來越多的保險公司多視角、多層次地對該險種進(jìn)行改革創(chuàng)新,為其發(fā)展帶來更大的機(jī)遇。