摘 要：負有照護職責(zé)人員性侵罪的增設(shè)并未提高性同意年齡，該罪所保護的法益仍然是性自決權(quán)。具體而言，由于《刑法》第236條之一未體現(xiàn)出任何強制性色彩，應(yīng)將之解釋為“行為人利用非強制性的言辭勸誘使14至16周歲女性與之發(fā)生性關(guān)系”，本罪保護法益應(yīng)被定位為不被誘騙的性自決權(quán)，其理論基礎(chǔ)在于主體間的信息差異與信任風(fēng)險?；凇安槐徽T騙性自決權(quán)說”，本罪的非強制性行為方式不具有危險性，可以合理詮釋本罪輕緩的法定刑配置。同時，基于該說，本罪在定罪與出罪的判斷上均可遵循遞進式進路，由此既可以避免將本罪與強奸罪相混同，不會影響重罪的正當(dāng)適用，也為出罪保留了合理空間。從體系化層面來講，本罪作為一種相對輕緩化、不具有強制性因素的罪名，在性犯罪中確立了強制型（不同意型）與非強制型（非真實同意型）并存的二元格局，由此彰顯出本罪的獨立意義。

關(guān)鍵詞：負有照護職責(zé)人員;法益;性自決權(quán);誘騙

中圖分類號：DF624? 文獻標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2022.03.06 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識碼（OSID）：

一、問題的提出

近年來，以“鮑某某涉性侵養(yǎng)女”①為代表的性侵未成年人事件引發(fā)社會的廣泛關(guān)注。有研究統(tǒng)計，在性侵未成年人案件中，具有撫養(yǎng)、照護等特定關(guān)系的“熟人”占據(jù)了很高的比例。[根據(jù)中國少年兒童文化藝術(shù)基金會女童保護基金與北京眾一公益基金會女童保護基金聯(lián)合發(fā)布《2020年性侵兒童案例統(tǒng)計及兒童防性侵教育調(diào)查報告》統(tǒng)計，2020年全年媒體公開報道的性侵兒童（18歲以下）案例332起。在231起熟人作案的案例中，教師作案71起，占比30.74%;親人親屬（父親、繼父、兄長、叔伯等）作案48起，占比20.78%;網(wǎng)友作案42起，占比18.18%;鄰居朋友作案37起，占比16.02%;其他人員作案33起，占比14.29%。載搜狐網(wǎng)2021年3月3日，https：//www.sohu.com/a/453820258_115563。]正是基于上述社會背景，2020年12月26日通過的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）專門增設(shè)“負有照護職責(zé)人員性侵罪”，也即《刑法》第236條之一規(guī)定，“對已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負有監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，處三年以下有期徒刑;情節(jié)惡劣的，處三年以上十年以下有期徒刑。有前款行為，同時又構(gòu)成本法第二百三十六條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。應(yīng)當(dāng)看到，《刑法修正案（十一）》對我國性犯罪立法做出全面修改，表明立法機關(guān)回應(yīng)性犯罪司法實踐中定罪爭議以及罪刑均衡難題的積極意愿;通過對負有照護職責(zé)人員性侵未成年人行為的專門規(guī)制，可以在織密刑事法網(wǎng)的同時加大對性犯罪懲治力度，促使我國性犯罪的罪名構(gòu)造更為豐富，總體上值得肯定。

在《刑法修正案（十一）》頒布之前，學(xué)界與實務(wù)部門通常認為，《刑法》第236條第2款所規(guī)定的“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰”，表明在我國女性可自主決定發(fā)生性關(guān)系的年齡（即“性同意年齡”）為14周歲;與14周歲以下幼女發(fā)生性關(guān)系無論其是否同意均成立強奸罪，以實現(xiàn)一種絕對化的權(quán)益保護。而在《刑法修正案（十一）》增設(shè)負有照護職責(zé)人員性侵罪之后，犯罪對象被限定為“已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性”，這是否意味著我國刑法已經(jīng)（即便是針對特定犯罪主體而言）提高了性同意年齡呢？事實上，在2020年年初“全國兩會”期間，曾有全國人大代表提交議案建議修改刑法將性同意年齡線從14歲提高至16歲[羅廣彥：《人大代表提議提高“性同意年齡”值得認真考慮》，載《中國青年報》2020年5月15日，第002版。]，以此來彌補法律漏洞、應(yīng)對諸如“鮑某某涉嫌性侵養(yǎng)女事件”等侵害未成年人性權(quán)利（身心健康）的現(xiàn)實問題。此次修法增設(shè)負有照護職責(zé)人員性侵罪，是否說明立法機關(guān)已積極回應(yīng)了上述立法訴求呢？應(yīng)當(dāng)承認，本罪確實具備嚴密刑事法網(wǎng)的效果，這源于本罪有助于緩解司法機關(guān)處理性犯罪案件時糾纏于“恪守疑罪從無原則”與“社會輿論壓力”之間的緊張狀態(tài)，進而對特定人員之間實施性侵行為之證明難題作出立法補救。不過，本罪也可以被解讀為是在典型案例裹挾和輿論牽引之下的應(yīng)激式解決方式，未必是經(jīng)過充分論證后的體系化處理。[付立慶：《負有照護職責(zé)人員性侵罪的保護法益與犯罪類型》，載《清華法學(xué)》2021年第4期，第76頁。]由此而言，本罪的增設(shè)雖能夠充分體現(xiàn)出刑事政策上的回應(yīng)性，卻也存在適用范圍擴張與法治邊界模糊的風(fēng)險。

直觀來看，本罪在保護對象上——14至16周歲女性——的限定，可能會給人留下一種概括的法律形象，即本罪是處于《刑法》第236條第1款的“一般強奸行為”與該條第2款“奸淫幼女型強奸行為”中間位置的制度設(shè)計[張梓弦：《積極預(yù)防性刑法觀于性犯罪中的體現(xiàn)——我國〈刑法〉第236條之一的法教義學(xué)解讀》，載《政治與法律》2021年第7期，第50頁。]，然而，關(guān)于本罪保護法益以及構(gòu)成要件之解釋，卻無法通過僅取二者的中間值以求完滿詮釋。事實上，本罪保護法益的學(xué)理紛爭與我國強奸罪保護法益的二元結(jié)構(gòu)存在直接關(guān)聯(lián)。強奸罪保護法益因?qū)ο蟛煌兴町?，在被害人是婦女的場合，保護法益被定位為婦女的性自決權(quán);而在被害人為未滿14周歲幼女的場合，因其不具有性同意能力——因缺乏有效同意而無法阻卻強奸罪的成立，此時強奸罪所要保護的法益為幼女的身心健康。[陳興良：《刑法各論精釋（上）》，人民法院出版社2015年版，第137-138頁。]本罪保護法益之爭，表現(xiàn)為以“性同意年齡是否提高”為分水嶺所形成的“身心健康說”“性自決權(quán)說”以及“復(fù)合法益說”之間的觀點紛爭（具體觀點后文將詳細展開）。

從立法技術(shù)層面來看，本罪在身份與被害對象上均有所限定、在手段上并未附加強制性要件、在法定刑上相對輕緩化，上述規(guī)范性特征將是我們在解讀本罪保護法益時所要回應(yīng)的現(xiàn)實問題。進而言之，在本罪內(nèi)部，主體身份、非強制性特征與法定刑之間的體系邏輯如何建構(gòu)？同時，從規(guī)范適用效果層面來看，對本罪保護法益的詮釋實際上是為理性把握本罪適用的邊界確立理論基礎(chǔ)，力求做到不枉不縱。反之，如果對本罪保護的法益把握不當(dāng)，一方面可能存在將并未對特定未成年女性性權(quán)利造成實質(zhì)侵害的行為作為犯罪處理的風(fēng)險，另一方面也可能出現(xiàn)司法機關(guān)出于減輕證明負擔(dān)的辦案需要而將負有照護職責(zé)人員實施的可能構(gòu)成強奸罪的犯罪行為不當(dāng)?shù)亟蹈駷楸咀锏那樾??？傊?，本罪對固有的理論認知與未來的司法實踐帶來了挑戰(zhàn)，應(yīng)當(dāng)運用法教義學(xué)智識予以正面回應(yīng)。

二、“身心健康說”的刑事政策迎合與體系解釋困境

全國人大常委會刑法室在解讀《刑法修正案（十一）》時指出，“立法機關(guān)聽取各方意見并反復(fù)研究，規(guī)定了本條犯罪，將年齡界限劃定在十六周歲”。[許永安：《中華人民共和國刑法修正案（十一）解讀》，中國法制出版社2021年版，第246頁。]這里所說的“劃定年齡界限”，實際上表明將性同意年齡提高到十六周歲。如果認為本罪的設(shè)立是通過提高性同意年齡的方式實現(xiàn)對14至16周歲女性身心健康的充分保護，這與刑法在保護未滿14周歲幼女時所作出的法益（身心健康）定位在總體上是一致的，此類觀點可以被概括為“身心健康說”。

（一）“身心健康說”的立場呈現(xiàn)

整體來看，持“身心健康說”的學(xué)者往往將論證的重點放在增設(shè)本罪的社會治理功能與一般預(yù)防效果，試圖通過“外部性說明”來自圓其說。如有觀點指出，“近年來，性侵未成年人犯罪案件不斷增長，特別是負有監(jiān)護、收養(yǎng)、教育等特殊職責(zé)人員利用優(yōu)勢地位性侵未成年人的案件不少。增加特殊職責(zé)人員性侵罪，實際上部分提高了性同意年齡，體現(xiàn)了對未成年人身心健康的嚴格保護”。[張義?。骸丁葱谭ㄐ拚福ㄊ唬档闹饕?guī)定及對刑事立法的發(fā)展》，載《中國法律評論》2021年第1期，第51頁。]此外，一些學(xué)者也表達出本罪是通過有限提高性同意年齡以實現(xiàn)保護特定未成年女性身心健康的基本立場。如有學(xué)者指出，“本罪保護法益不是少女的性行為自主權(quán)，而是少女身心健康不因負有照護職責(zé)人員對其實施的性行為而受到妨礙”。[張明楷：《張明楷刑法學(xué)講義》，新星出版社2021年版，第301-302頁。]另有學(xué)者強調(diào)，“立法上是把已滿14周歲不滿16周歲，但處于特殊境地（被監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療）的未成年女性當(dāng)作不能對其性自由決定的人看待”。[周光權(quán)：《刑事立法進展與司法展望——〈刑法修正案（十一）〉總置評》，載《法學(xué)》2021年第1期，第30頁。]

此外，還有學(xué)者試圖在“身心健康說”的基礎(chǔ)上建構(gòu)起一種“層級式性同意理論”。如有觀點指出，“《刑法修正案（十一）》規(guī)定當(dāng)加害人與未成年被害人具有特殊職責(zé)身份關(guān)系時，將被害者的年齡標(biāo)準從14周歲提高到16周歲;可以推斷出，在立法構(gòu)造上，刑法已經(jīng)接受‘分級性同意年齡這一構(gòu)造邏輯”。[江勇：《“性同意年齡”規(guī)則的分級再造與體系完善》，載《中國青年社會科學(xué)》2021年第3期，第128-129頁。]還有觀點將之概括為“梯級保護格局”，也即“增設(shè)該條文后，我國刑法針對未成年女性性侵犯罪的規(guī)定便形成梯級保護的格局，由此一舉改變了只要年滿十四周歲便一律按成年婦女來對待，只給予一般刑法保護的狀況;只要負有照護職責(zé)的人員與已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性發(fā)生性關(guān)系，不論未成年人是否同意，都要追究其刑事責(zé)任”。[勞東燕：《〈刑法修正案（十一）〉條文要義》，中國法制出版社2021年版，第192頁。]結(jié)合奸淫幼女型強奸罪的規(guī)定，我們可以將“身心健康說”對我國性同意年齡的層次性構(gòu)造解釋為：14周歲以下屬于“無性同意能力”階段;14周歲至16周歲屬于“相對無性同意能力”階段，也即針對負有照護職責(zé)人員仍然不具有性同意能力，但針對其他人員則具有性同意能力;16周歲以上女性則屬于“完全有性同意能力”階段。

整體來看，“身心健康說”的部分倡導(dǎo)者來自立法機關(guān)（《刑法修正案（十一）》直接參與者），他們在說明《刑法修正案（十一）》的立法背景時對本罪規(guī)范保護目的進行了簡要說明，體現(xiàn)出法治實踐部門適時回應(yīng)民眾呼聲與代表意見的工作成果。另有部分“身心健康說”的倡導(dǎo)者嘗試建構(gòu)起一種“層級式性同意理論”，拓展了性犯罪理論研究的視野。應(yīng)當(dāng)看到，“身心健康說”在詮釋本罪所保護的“身心健康”之內(nèi)涵方面仍不夠充分。如對本罪保護的14至16周歲女性身心健康之獨特性——與奸淫幼女型強奸罪保護的身心健康之間的差異性，既有觀點并未充分說明，因而難以反映出持該說的不同學(xué)者在法益定位上的細微差別。此外，對于“身心健康說”可能面臨的體系解釋困境，既有觀點也并未作出前瞻式回應(yīng)。

（二）“身心健康說”在刑事政策上的積極意義

本罪的整體基調(diào)與奸淫幼女型強奸犯罪在外觀上相類似，二者在基本構(gòu)造上均呈現(xiàn)出對一定年齡階段的未成年女性予以“封閉式保護”的立法形象?！吧硇慕】嫡f”顯然是注意到上述兩類罪行在外觀上的相似性，因而主張本罪保護的法益也是未成年女性的身心健康，表達出對14至16周歲女性采取絕對化保護的刑事政策傾向。

一方面，持“身心健康說”的學(xué)者強調(diào)本罪有利于實現(xiàn)對未成年人身心健康的嚴格保護，體現(xiàn)出刑法對處于不平等關(guān)系中、相對弱勢地位的未成年女性之保障功能——一種刑事政策上的傾斜。在該說看來，本罪在適用中以一種絕對化的標(biāo)準排除了被害人在刑法上的同意能力，限制裁判者結(jié)合未成年女性自身條件以及其他具體個案特征進行個別化判斷的可能空間。[車浩：《強奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系》，載《法學(xué)研究》2010年第2期，第149頁。]進而言之，該說的優(yōu)勢在于簡單明了地確立本罪的適用導(dǎo)向，降低性侵未成年人案件的證明難度，同時有助于實現(xiàn)立法上的宣誓意義與一般預(yù)防效果，表達出積極維護未成年女性身心健康的良好意愿。

另一方面，在解讀本罪增設(shè)的必要性時，有學(xué)者援用“性剝削理論”（Sexual Exploitation）[雖然以幼女為性對象的自愿性行為并不具有強奸的暴力特征，但主體之間的差異使得該行為具有掠奪性、剝削性等不正義的性質(zhì)。因此，有研究者將與幼女之間發(fā)生的非強制性的性行為稱為“性剝削”。參見[美]約翰·蓋格農(nóng)：《性社會學(xué)——人類性行為》，李銀河譯，內(nèi)蒙古大學(xué)出版社2009年版，第285頁。]，也即“負有照護職責(zé)人員性侵罪的不法本質(zhì)，在于行為人利用自身所處的支配地位對未成年女性進行性剝削，形式上的‘同意并無法改變這種狀態(tài)。立法上增設(shè)本罪，正是為了防止性剝削而無法被處罰的漏洞”。[勞東燕：《〈刑法修正案（十一）〉條文要義》，中國法制出版社2021年版，第192頁。]應(yīng)當(dāng)看到，由于年齡差異導(dǎo)致兒童在性問題上的認識缺陷與信息不對稱，容易被誘導(dǎo)或心理壓制，在發(fā)生性行為過程中會可能被不公平地利用，處于被剝削的境遇。[杜治晗：《兩小無猜非兒戲——一條司法解釋的法教義學(xué)解釋》，載《清華法學(xué)》2020年第4期，第61-62頁。]“性剝削理論”的援用有助于從“主體不對稱”的角度揭示出負有照護職責(zé)人員與14至16周歲女性發(fā)生性關(guān)系的問題本質(zhì)，為本罪的立法證成提供了社科研究領(lǐng)域的支撐。

（三）“身心健康說”面臨的體系解釋障礙

客觀而言，“身心健康說”對于本罪在構(gòu)成要件與法定刑上的獨特性并非完全缺乏認知，該說與強調(diào)“一般性地提高未成年人性同意年齡”[羅廣彥：《人大代表提議提高“性同意年齡”值得認真考慮》，載《中國青年報》2020年5月15日，第002版。]的觀點仍存在顯著差別，因而才會主張本罪僅僅是“有限”或“部分”地提高性同意年齡。不過，該說對于本罪保護法益及其實踐適用后果的分析結(jié)論暴露出一些體系困境，有必要加以反思。

首先，任何人與不滿14周歲幼女——因其不具有性同意能力——發(fā)生性關(guān)系均被視為侵犯幼女的身心健康，構(gòu)成強奸罪;從一般邏輯出發(fā)，如果認為負有照護職責(zé)人員與欠缺性同意能力的14至16周歲女性發(fā)生性關(guān)系所侵犯的也是身心健康法益，理應(yīng)成立強奸罪。顯然，“身心健康說”無法解釋在犯罪行為所侵犯的法益均為未成年女性身心健康的情況下，為何針對不滿14周歲幼女時即成立強奸罪，而針對14至16周歲女性則成立相對輕緩的本罪。這是該說直接暴露出的邏輯破綻，前述觀點尚無法自圓其說。同時，如果認為本罪的增設(shè)標(biāo)志著相對地提高了性同意年齡，那么立法者為何要配置更為輕緩的法定刑呢？身份犯的設(shè)置并不足以說明負有照護職責(zé)人員與不具備性自決權(quán)的未成年女性“自愿”發(fā)生性關(guān)系具有更輕的危害性以及刑法上的譴責(zé)性，法定刑上的“讓步”難以獲得合理解釋。

此外，“身心健康說”的基本立場與《刑法修正案（十一）》下調(diào)刑事責(zé)任年齡的立法選擇之間可能存在著觀念上的矛盾，已有學(xué)者基于該視角進行反駁。[付立慶：《負有照護職責(zé)人員性侵罪的保護法益與犯罪類型》，載《清華法學(xué)》2021年第5期，第78頁;汪潤：《保護未成年人免于性侵不必提高性同意年齡》，載《少年兒童研究》2021年第1期，第35頁。]事實上，下調(diào)刑事責(zé)任年齡所呈現(xiàn)的是相關(guān)年齡段的未成年人更易早熟、其理解能力已有所提高的立法評價，如果同時又認為相關(guān)年齡段的未成年人因在性認知方面尚不成熟，因而有必要部分地提升性同意年齡，上述論斷對于未成年人這一類特定主體的立法評價便呈現(xiàn)出差異。當(dāng)然，在本文看來，《刑法修正案（十一）》中涉未成年人的相關(guān)條文之間所表現(xiàn)出來的邏輯困惑也可能僅僅是表面現(xiàn)象，并非是一個不可以被解釋進而自圓其說的絕對問題;只不過，“身心健康說”并未對這一較為明顯的邏輯困惑進行有效化解，現(xiàn)有觀點所引發(fā)的“雙標(biāo)”局面確實會令人質(zhì)疑。

（四）“身心健康說”的深層風(fēng)險

在反思“身心健康說”存在的體系解釋困境的基礎(chǔ)上，對于該說在本罪實踐適用中可能引發(fā)的風(fēng)險，我們也有必要作深層思考?？陀^而言，“身心健康說”對于本罪保護法益的詮釋相對簡化，并沒有深入分析提高性同意年齡背景下本罪所保護的未成年女性身心健康之獨特性;學(xué)者要么簡單地將本罪法益描述為身心健康，要么將中心放在說明本罪增設(shè)的社會治理需求，亦或是尋求以其他社科研究成果作為本罪立法正當(dāng)性的證成，在法益描述上不夠細致深入。而對于法益的闡釋不能停留在“觀念上大體說得通”的程度，過于空泛、模糊地敘述法益，將會導(dǎo)致法益對構(gòu)成要件解釋所應(yīng)具有的約束機能落空，無法以法益作為確定刑法處罰范圍的價值判斷標(biāo)準[[德]克勞斯·羅克辛：《刑法的任務(wù)不是法益保護嗎？》，樊文譯，載陳興良主編：《刑事法評論》（第19卷），北京大學(xué)出版社2007年版，第147頁。];僅僅以“對14至16周歲女性的性權(quán)利給予特殊保護”的含糊說法或許可以在刑事政策層面回應(yīng)公眾的立法期待，但卻無法滿足法教義學(xué)上的體系化訴求。

本質(zhì)而言，任何一條年齡線被勾勒出來，都隱含著一種法律推定，即推定達到年齡線的人一般性地取得了相應(yīng)的知識和能力;但由于人類在思維認知、生活經(jīng)驗以及社會閱歷等多個方面存在差異，每個人又必然是不同的。事實上，年齡、童年、未成年人等概念均是社會建構(gòu)的結(jié)果。隨著新媒介與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的普及，以往通過大量紙媒閱讀方能獲得的知識與信息現(xiàn)在已經(jīng)毫無門檻地呈現(xiàn)在孩子們面前，信息獲取方式的革新與獲取效率的提高使得成年與童年之間、高齡與低齡之間的智識差異日漸模糊。年齡界限的構(gòu)建基于立法者對未成年人決策能力的一般想象，而決策能力卻是一種“形成偏好、選擇與執(zhí)行行動以及評估后果”的綜合能力，并不是完全符合一般想象。[See Monique Ernst， Martin P. Paulus. Neurobiology of Decision Making：A Selective Review from a Neurocognitive and Clinical Perspective. Biological Psychiatry， 2005， pp.597-600. 轉(zhuǎn)引自汪潤：《保護未成年人免于性侵不必提高性同意年齡》，載《少年兒童研究》2021年第1期，第34頁。]不可否認，以有限提高性同意年齡為基礎(chǔ)的“身心健康說”在防止未成年女性遭受性侵害時確實可以快速起效，但這種“一刀切”的方式不可避免地會掩蓋人類活動的復(fù)雜性與訴求的多樣性，可能過度地塑造出主體間極度不平衡的印象，加入無盡的道德關(guān)切，帶來無邊的交往禁忌，這些均是刑法解釋過程中所要控制的負面效應(yīng)。

三、“性自決權(quán)說”的法益詮釋：合理性與既有觀點的局限性

如果認為本罪的增設(shè)并不意味著提到未成年女性的性同意年齡，自然會得出本罪保護的法益仍然是性自決權(quán)的結(jié)論（以下簡稱“性自決權(quán)說”）。由于持“性自決權(quán)說”的學(xué)者在分析本罪保護性自決權(quán)之獨特性時著眼點與論證思路呈現(xiàn)出多樣性，基于“由淺入深”的梳理進路，下文將各觀點分別概括為“立法技術(shù)論”“隱形強制說”以及“抽象危險犯說”。

（一）“立法技術(shù)論”及其問題所在

“立法技術(shù)論”實際上是對以“法律擬制或注意規(guī)定”等立法技術(shù)來詮釋本罪保護性自決權(quán)的解釋方法的概括。其中，“法律擬制說”主張，“只要行為人具有照護職責(zé)身份，與受照護的未成年女性之間形成優(yōu)越地位和被依附信賴的人身關(guān)系，并與其發(fā)生性關(guān)系，法律擬制為其侵犯了對方的性自主權(quán)”。[張勇：《負有照護職責(zé)人員性侵罪的司法適用》，載《青少年犯罪問題》2021年第4期，第4頁。]“注意規(guī)定說”認為，“增設(shè)這一犯罪類型只是針對《刑法》第236條第1款所做的注意規(guī)定。處于14-16周歲之間的未成年人并非欠缺性同意能力，她們有性同意能力，只不過在被教養(yǎng)、看護等場合，她們的同意被類型性地確定為無效”。[汪潤：《保護未成年人免于性侵不必提高性同意年齡》，載《少年兒童研究》2021年第1期，第40頁。]

整體來看，以“法律擬制或注意規(guī)定”等立法技術(shù)來說明本罪保護性自決權(quán)之獨特性是一種相對簡化的解釋方案，解釋過程中缺乏深度的說理論證，難以經(jīng)得起推敲。一方面，典型的法律擬制是將原本不符合某一刑法規(guī)定的行為按照該規(guī)定來處理，如將攜帶兇器搶奪擬制為搶劫，最終適用的是被擬制的罪名及其法定刑，而不同行為在法益侵害上的相似性以及行為之間轉(zhuǎn)化的“大概率”成為法律擬制的基本前提。[劉憲權(quán)、李振林：《刑法中的法律擬制與注意規(guī)定區(qū)分新論》，載《北京社會科學(xué)》2014年第3期，第100-101頁。]如果認為本罪也是一種“法律擬制”，顯然難以說明本罪作為獨立罪名的意義，更無法解釋本罪如何會轉(zhuǎn)化為被擬制的相關(guān)罪名;在未能充分論證這種關(guān)聯(lián)之前，若僅僅是機械套用“法律擬制”一語，確有在理論上強行拼湊之嫌。另一方面，如果認為是注意規(guī)定，實際上是將本條文理解為對其他條文（《刑法》第236條第1款）在立法上進一步重申，意在引發(fā)重視、避免疏忽，但這一解讀顯然無法回答本罪的獨立意義，也無法回應(yīng)本罪在法定刑上不同于強奸罪的輕緩化配置。綜上，以立法技術(shù)來解讀本罪保護法益只能得出一種模糊的說法，均無法準確說明本罪保護性自決權(quán)的特殊之處。

（二）“隱形強制說”的意義與問題所在

有觀點認為，“（本罪）行為人與被害人之間存在著多重不對等權(quán)力關(guān)系滋生出隱性強制，若行為人利用了該隱性強制，則已經(jīng)達到了性侵行為違背婦女意志的基本要求。在違法性層面，二者間的性行為因過于接近‘亂倫禁忌與‘戀童禁忌而違背倫理規(guī)范”。[周詳、孟竹：《隱性強制與倫理禁忌：“負有照護職責(zé)人員性侵罪”的理據(jù)》，載《南通大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2021年第2期，第97頁。]直觀來看，該說試圖以隱性強制（本罪）與顯性強制（強奸）為基礎(chǔ)的二元構(gòu)造來展開理論論證，說明針對“看不見的”強制而增設(shè)本罪的正當(dāng)性，并解釋本罪所保護的性自決權(quán)法益之獨特性。

應(yīng)當(dāng)看到，“隱性強制說”試圖通過“隱性”這一術(shù)語描述出一種潛在或弱化的強制效果，以此來契合本罪相對輕緩化的法定刑設(shè)置;由于“隱性”難以證明，因而無須在構(gòu)成要件上明確體現(xiàn)，同時在刑罰上適度予以讓步，最終呈現(xiàn)出一種“證明從簡”與“刑罰從輕”相照應(yīng)的立法構(gòu)造?？梢哉f，在說明本罪保護性自決權(quán)的特殊性時，“隱性強制說”確實是一種有力的聲音。不過，該說在理論與適用層面仍面臨著一定困惑。從理論上來講，“隱性強制說”似乎回歸到從道德倫理層面來認知性犯罪的傳統(tǒng)立場，而性犯罪的發(fā)展趨勢本就是一個去倫理道德化的過程。如果將本罪的法益定位為性自決權(quán)，同時又以隱性強制基礎(chǔ)上的“倫理禁忌”來說明本罪法益的獨特性，這與性犯罪立法的發(fā)展趨勢相背離。從適用層面來講，該說的現(xiàn)實問題在于，“隱性強制”與部分強奸罪所涉及的強制手段可能在一定范圍內(nèi)發(fā)生重疊，導(dǎo)致負有照護職責(zé)人員與14至16周歲女性發(fā)生性關(guān)系的行為可能被地過度地詮釋為“隱性”強制，忽視了本可能構(gòu)成強奸罪的情形，使得部分本應(yīng)構(gòu)成重罪的行為最終以本罪獲得輕緩化處理，不當(dāng)?shù)厍治g了強奸罪的適用空間，這也是我們在解讀本罪所保護的性自決權(quán)之獨特性時所要“防范”的風(fēng)險。

（三）“抽象危險犯說”的貢獻及其問題所在

有觀點認為，“本罪保護法益是低齡未成年女性的性自主權(quán)，犯罪類型是抽象危險犯。將該罪理解為針對性自主權(quán)的抽象危險犯，既能夠解釋其處罰根據(jù)，與其法定刑配置相適應(yīng)，又能夠和強奸罪之間劃清界限，并且為行為的出罪提供應(yīng)有空間”。[付立慶：《負有照護職責(zé)人員性侵罪的保護法益與犯罪類型》，載《清華法學(xué)》2021年第5期，第78頁。]該說在強調(diào)本罪保護法益仍為性自主權(quán)的前提下，通過抽象危險犯原理與預(yù)防性刑法觀念之理論修飾來說明本罪保護法益之特殊性。進而言之，該說認為，“本罪表明對性自主權(quán)刑法保護的早期介入，據(jù)此可通過刑罰的一般預(yù)防功能，實現(xiàn)對性自主權(quán)的類型性、預(yù)防性保護”[付立慶：《負有照護職責(zé)人員性侵罪的保護法益與犯罪類型》，載《清華法學(xué)》2021年第5期，第79-80頁。]，由此體現(xiàn)出積極刑法觀的基本立場。

應(yīng)當(dāng)看到，“抽象危險說”充分關(guān)注到本罪的法定刑設(shè)置相對于強奸罪明顯輕緩的特征，強調(diào)刑罰預(yù)設(shè)表明了本罪所針對的是性自決權(quán)可能遭受侵害的危險狀態(tài)，而非實害結(jié)果;輔之以家長主義亦或是預(yù)防性刑法觀等外部理論支撐，在說明本罪保護法益的獨特性時頗具說服力。更為重要的是，該說從避免將不法行為一概入罪的立場出發(fā)，確立了探討本罪保護法益的基本坐標(biāo)，值得充分肯定。不過，將本罪解讀為抽象危險犯仍然可能面臨著如下理論障礙。其一，該說所主張的危險狀態(tài)可能轉(zhuǎn)化為的實害結(jié)果或者說要預(yù)防的實害結(jié)果究竟是什么？畢竟，即便是抽象的危險狀態(tài)也是需要由其可能引發(fā)的實害結(jié)果來認知。該說未能確認一種與危險狀態(tài)相照應(yīng)的實害結(jié)果，似乎危險狀態(tài)就是一種最終的結(jié)局，但這并不符合危險犯設(shè)置的基本構(gòu)造。事實上，該罪與強奸罪之間并不能表現(xiàn)出一種可以進階轉(zhuǎn)化的“危險”與“實害”的關(guān)系。其二，該說主張基于被害人真實意愿而發(fā)生性關(guān)系時應(yīng)被解釋為不具備危險狀態(tài)，進而可將之作為出罪事由。不過，是否具有危險狀態(tài)受制于被害人的個人感受，這是否過于主觀化呢？如何確立危險狀態(tài)的判斷標(biāo)準，分析仍有待展開。

（四）小結(jié)：“性自主權(quán)說”的合理性與既有觀點之局限性

筆者贊同本罪的增設(shè)并不意味著性同意年齡的提高，因而認為本罪保護的法益仍然是14至16周歲女性的性自主權(quán)。從“性自主權(quán)說”的合理性層面來看，首先，前文對“身心健康說”所面臨的體系解釋障礙及其適用風(fēng)險展開了反思，指出該說存在的諸多邏輯困惑，而“性自主權(quán)說”至少不會暴露出同樣的問題。其次，相較于“身心健康說”將筆墨集中在本罪增設(shè)的社會背景、并簡單地對待本罪保護的法益而言，多數(shù)“性自主權(quán)說”在法益詮釋上更為細膩，努力呈現(xiàn)出本罪的法教義學(xué)圖景。再次，通過明確區(qū)分本罪與奸淫幼女型強奸犯罪在保護法益上的差異性，多數(shù)“性自主權(quán)說”能夠詮釋出本罪的獨立意義以及配置相對輕緩法定刑的必要性。最后，以抽象危險犯論為代表的“性自主權(quán)說”，表達出反對將本罪理解為對未成年女性進行絕對化、封閉式保護的意愿，主張為出罪保留必要的空間，體現(xiàn)出對刑法介入社會生活的審慎態(tài)度。綜上，應(yīng)當(dāng)充分肯定各類“性自主權(quán)說”在闡述本罪保護法益所做出的努力，這為本文探討本罪保護法益奠定了前期基礎(chǔ)。

當(dāng)然，鑒于本罪在構(gòu)成要件及法定刑方面與強奸罪有著顯著差別，而這又顯然是基于明確的立法意圖所致，因此，想要說明本罪的設(shè)置依據(jù)并且為其適用確立理性邊界，仍然需要基于本罪的獨特構(gòu)造圍繞“性自決權(quán)”這一宏觀的法益定位尋求更為細膩的理論續(xù)造?；蛟S，從行為方式上的非強制性特征入手，可以尋求一種妥當(dāng)?shù)慕忉尫桨浮?/p>

四、融合身心健康與性自決權(quán)的“復(fù)合法益說”及其問題所在

在本罪增設(shè)之前，“身心健康”與“性自決權(quán)”被視為兩種不同的法益類型，二者之間可謂是楚河漢界，被清晰地區(qū)隔開。由于本罪在構(gòu)成要件與法定刑等方面均具有獨特之處，呈現(xiàn)出一種處于“一般強奸行為”與“奸淫幼女型強奸行為”之間的概括形象，因此，一些學(xué)者在解讀本罪保護法益時尋求突破，將本罪法益解讀為兼具性自決權(quán)與身心健康型權(quán)益的“復(fù)合法益”。在肯定“復(fù)合法益說”的創(chuàng)造性的同時，有必要將之作為一種獨立觀點給予專門回應(yīng)。

（一）“復(fù)合法益說”的基本論斷

有學(xué)者認為，“負有照護職責(zé)人員性侵罪保護的法益應(yīng)為‘少年免受侵擾的性健全發(fā)展權(quán);這樣的界定并不構(gòu)成對已滿14歲未滿16歲的女性享有性自決權(quán)或同意能力這一事實本身的否定。與此相對，應(yīng)當(dāng)認為青少年女性的性自決權(quán)或意思自治在《刑法》第236條之一的基本構(gòu)成要件的語境下只是并不發(fā)揮獨立的機能”。[張梓弦：《積極預(yù)防性刑法觀于性犯罪中的體現(xiàn)——我國〈刑法〉第236條之一的法教義學(xué)解讀》，載《政治與法律》2021年第7期，第50頁。]另有學(xué)者主張，“性自主決定權(quán)不能完全涵蓋負有照護責(zé)人員性侵罪的保護法益，本罪的法益還應(yīng)當(dāng)包括未成年人身心健康發(fā)展權(quán)。性自主決定權(quán)與身心健康發(fā)展權(quán)并不是對立互斥的關(guān)系，對身心健康發(fā)展權(quán)的保護可以被認為是對性自主決定權(quán)進行限制的補償”。[張欣瑞、陳洪兵：《負有照護職責(zé)人員性侵罪的立法評析與司法適用》，載《青少年犯罪問題》2021年第4期，第20頁。]

不難發(fā)現(xiàn)，上述觀點要么是在主張本罪保護法益為“少年免受侵擾的性健全發(fā)展權(quán)”的同時并不想拋棄“性自決權(quán)”，要么是主張本罪保護法益雖為未成年女性性自決權(quán)的情況下又要同時融入身心健康發(fā)展權(quán)益?？傊?，此類觀點在確立本罪保護法益時采取了一種折中主義的解釋方案，使得本罪法益定位更為復(fù)雜化?？紤]到本罪的保護對象在一定程度上也呈現(xiàn)出某種處于幼女與成年女性之間的“過渡”特征，選取刑法在保護兩類女性時所確立的不同法益相疊加，便可以生成一種“復(fù)合法益”。

（二）“復(fù)合法益說”的問題所在

應(yīng)當(dāng)看到，“復(fù)合法益說”實際上是通過做“加法”的方式體現(xiàn)出本罪保護法益的獨特之處，但卻有架空法益解釋論機能的風(fēng)險。此類觀點所面臨的共性問題在于，將本來相互獨立的性自決權(quán)與未成年人身心健康雜糅在一起，難以實質(zhì)上說明法益如何發(fā)揮著厘定罪名適用邊界的機能。

首先，“復(fù)合法益說”強調(diào)本罪的立法目的著眼于14至16周歲女性身心成長的過程，其法益定位中體現(xiàn)出對未成年女性健全發(fā)展的充分考量，這種論斷實質(zhì)上仍然是認為本罪所保護的14至16周歲女性在性行為方面尚未達到足夠的認知與辨識能力，刑法需要確保這種性行為方面的認知與辨識能力處于一種健全（健康）發(fā)展的過程中，由此也就排除了14至16周歲女性具有性同意能力的可能性。如果說本罪保護的14至16周歲女性尚不具有性同意能力，又如何能夠在本罪保護法益中融入性自決權(quán)呢？

其次，如果認為本罪在保護性自主權(quán)這一法益的同時又保護未成年人身心健康類權(quán)益，亦或是認為將本罪保護法益定位為未成年人身心健康類權(quán)益也并未否定本罪對于性自主權(quán)的保護，只要法律適用中稍微側(cè)重于以本罪來直接保護未成年人身心健康，“復(fù)合法益說”就會衍生出如下結(jié)論：“當(dāng)其（14至16周歲女性）與特殊職責(zé)的人員發(fā)生性關(guān)系時，即使本人同意也應(yīng)認為侵犯了性自主決定權(quán)”。[張欣瑞、陳洪兵：《負有照護職責(zé)人員性侵罪的立法評析與司法適用》，載《青少年犯罪問題》2021年第4期，第20頁。]此時，仍主張保留性自決權(quán)作為本罪法益，但又不能發(fā)揮獨立的約束機能——僅僅是名義上的法益，將性自決權(quán)保留為本罪法益又有什么現(xiàn)實意義呢？這種觀點實質(zhì)上造成了性自決權(quán)在法益機能上的形骸化。

最后，當(dāng)“復(fù)合法益說”由對本罪保護法益的詮釋進入到本罪適用分析之后，進一步暴露出法益定位與構(gòu)成要件解釋之間的割裂局面。即便主張本罪保護法益為兼具性自決權(quán)與身心健康型權(quán)益雙重特征，其在解釋本罪構(gòu)成要件時往往只能兼顧一個側(cè)面，要么是僅基于性自決權(quán)對某一構(gòu)成要件進行解釋，要么僅基于身心健康對某一構(gòu)成要件進行解釋，該說所提倡的法益的復(fù)合性特征實際上處于一種左右搖擺的分裂狀態(tài)。如此而言，該說對于本罪實踐適用的理論貢獻仍然是很有限的。

五、本罪保護法益應(yīng)定位為“不被誘騙的性自決權(quán)”

從法律修辭學(xué)層面來講，論證本罪保護法益的過程屬于“法學(xué)家用以發(fā)現(xiàn)友好的支持或者是防止異議之手段”的展現(xiàn)[F.Haft， Juristische Rhetorik， 4. Aufl. 1990， S. 14. 轉(zhuǎn)引自[德]埃里克·希爾根多夫：《1965-1985年法理論的復(fù)興》，陳輝譯，中國政法大學(xué)出版社2021年版，第73頁。]，尋求以一種清晰易懂的語言解決規(guī)范解釋及其應(yīng)用到具體案件的根本問題。筆者認為，將本罪保護法益定位為未成年女性不被誘騙的性自決權(quán)（以下簡稱“誘騙說”），將有助于清晰呈現(xiàn)本罪的教義學(xué)形象。

（一）“性自決”內(nèi)涵的再詮釋

將本罪所保護的法益定位為未成年女性的性自決權(quán)，實際上是回歸到與強奸罪保護法益大體相當(dāng)?shù)氖煜し懂?，“性自決權(quán)”的內(nèi)涵似乎不言自明;學(xué)界往往將之概括為婦女按照自己的意志決定性行為的權(quán)利或是婦女拒絕（與合法配偶以外的其他）男子發(fā)生性行為的權(quán)利。[張明楷：《刑法學(xué)（下）》，法律出版社2016年版，第867頁;周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第26頁。]然而，這種較為抽象的表述不能滿足我們分析本罪保護法益的需要。為了充分挖掘本罪保護法益的內(nèi)涵，有必要對“性自決”進行更為深入的解讀。

筆者主張借鑒日本學(xué)者井田良教授的觀點，將性自決權(quán)的實體詮釋為準許他人進入自己身體私密領(lǐng)域的權(quán)利。具體而言，人們所有擁有的、他人不得隨意進入的身體領(lǐng)域，可以稱為“身體的私密領(lǐng)域”。性行為可以被解釋為將身體的私密領(lǐng)域與特定的他人相互開放、相互體驗的人類行為，也即一種接觸身體私密領(lǐng)域的特殊體驗;而性犯罪中被侵害的實質(zhì)，可以說是被迫與犯罪人共享了這種體驗。[[日]井田良『講義刑法學(xué)·各論』（有斐閣·2016）105頁;[日]井田良「性犯罪の保護法益をめぐって」研修806號（2015年）7頁。]簡言之，性自決權(quán)的本質(zhì)在于對身體私密領(lǐng)域的掌控，表現(xiàn)出一種他人不得隨意進入身體私密領(lǐng)域的防御性權(quán)利。

將性自決權(quán)解讀為是否將身體私密領(lǐng)域?qū)λ碎_放的自我決定權(quán)，將有助于我們理解其所具有雙面性的特征。一方面，這種權(quán)利具有與生命健康權(quán)相類似的、不希望被他人暴力侵害的權(quán)利屬性;另一方面，性自決權(quán)實際上又具有開放性，也即通過與他人發(fā)生性關(guān)系而產(chǎn)生愉悅或快樂，這是人性的一部分，也是人類交往的方式之一。進而言之，一旦將身體私密領(lǐng)域?qū)λ说拈_放解讀為一種人類之間的交往過程，就面臨著信息差異、信任風(fēng)險與被欺騙的可能性，因而需要由法律塑造出一種相對的交往安全。[張維迎：《信息、信任與法律》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第2-3頁。]基于對自己身體私密領(lǐng)域的掌控，人們可以自愿向某人開放，自然也可以拒絕向某人開放。他人如果采取某種手段使被害人產(chǎn)生了認識錯誤——并非是形成反抗不能的狀態(tài)，也完全可能產(chǎn)生一種表面上或形式上的將自己身體私密領(lǐng)域向他人開放的“意愿”，就如同人們受到欺騙后將自己的秘密告知于他人;這一受害結(jié)果可能源于被害人對于身體私密領(lǐng)域（如同對秘密一般）的認知局限或錯誤理解，也可能是源于基于特殊信任而有所放松。此類行為實際上是對他人身體私密領(lǐng)域的不當(dāng)闖入與侵犯，具有刑事規(guī)制的必要性。

（二）“誘騙說”的基本構(gòu)造

客觀而言，對于本罪中是否包含著某種非強制性行為方式作為發(fā)生性關(guān)系的前置條件，《刑法》第236條之一的罪狀表述并沒有做出明確指引;不過，這并不等于說該條規(guī)定就必然是排除了某種非強制性的前行為。事實上，本條文可以被視為一個不完全條文，在語言上該法條或許是完全的語句，但在法條意涵上卻是不完全的;此類不完全法條仍然分享法律的效力意義，只有結(jié)合其它條文以及該條文中已經(jīng)明確的內(nèi)容，才能詮釋出其法效果。[[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第138頁。]既然本文肯定本罪所保護的14至16周歲女性已達到性同意年齡、具有性同意能力，并且主張本罪所要保護的法益仍然是性自決權(quán)，在缺乏強制性要件的情況下為何又能夠達到侵害未成年女性性自決權(quán)的效果呢？看似存在的邏輯困境如何能夠化解？顯然，僅僅通過強調(diào)本罪立法背景或規(guī)范保護目的上的正當(dāng)性是難以實現(xiàn)的。

本文認為，《刑法》第236條之一所規(guī)定的“負有監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系的”，應(yīng)解釋為“使特定未成年女性與之發(fā)生性關(guān)系”的行為;進而言之，本罪所涉性自決權(quán)的侵犯不同于通過強制性手段使被害人處于一種反抗不能狀態(tài)的強奸罪，其本質(zhì)在于其通過非強制性的不法手段使得被害人產(chǎn)生了發(fā)生性關(guān)系的意愿。那么，如何利用非強制性的不法手段使得被害人產(chǎn)生了發(fā)生性關(guān)系的意愿呢？在本文看來，基于非強制性言語誘騙便可以使被害人與之發(fā)生性關(guān)系。由此而言，本罪屬于采取非強要的、以言語誘騙的方式使得未成年女性無法作出正確認識而與之發(fā)生性關(guān)系的行為，也即“淫行誘騙行為”。[[日]巖井宜子『刑事政策』[第6版]（尚學(xué)社·2014）340頁。]以“誘騙說”來揭示本罪保護性自決權(quán)的獨特性，其著眼點不在于侵害的狀態(tài)（危險或?qū)嵑Γ?，而在于侵害的手段方式。因此，本罪在顯然排除了“暴力”“脅迫”“抵抗”“不同意”等要件的前提下，暗含著一種以誘騙為手段侵犯未成年女性性自決權(quán)的行為方式。由此而言，“誘騙說”是將本罪定位為實害犯，這是該說不同于前述“抽象危險犯說”的顯著特征。

事實上，負有照護職責(zé)人員在很多情況下是利用身份或職業(yè)以及由此形成的與14至16周歲女性之間的微妙關(guān)系，在表面上獲得了被害人的“同意”而與之發(fā)生性關(guān)系。本罪所面臨的問題便是，被害人表面上或形式上的“同意”，在實質(zhì)上并不能被解讀為“真實同意”。對于這種表面上或形式上的“同意”，學(xué)界往往將之詮釋為“支配、影響力或是隱性強制”，進而對本罪保護法益之獨特性進行理論修飾。但在筆者看來，這種表面上或形式上的“同意”本質(zhì)上是源于誘騙，也即致使被害人產(chǎn)生性權(quán)利處分上的錯誤認識并將自己身體私密領(lǐng)域向他人開放，因而不是真實的“同意”。進而，將本罪所保護的法益定位為14至16周歲女性不被誘騙的性自決權(quán)，更是源于與照護職責(zé)相照應(yīng)的信任關(guān)系;正是由于照護職責(zé)產(chǎn)生了信任，才可能利用這種信任來誘騙14至16周歲女性與之發(fā)生性關(guān)系。只要被害人因無知或在錯誤認知的情況下準許他人進入自己身體私密領(lǐng)域，這實質(zhì)上就是基于“非真實自愿”處分了自己的性權(quán)利;而當(dāng)被害人知道遭受侵害的真相后會予以“精神抗拒”，并帶來身心上的痛苦，表現(xiàn)出法益侵害后果。

（三）“誘騙說”與本罪的規(guī)范契合性

“誘騙說”的法益定位更加契合本罪構(gòu)成要件與法定刑特征，有助于揭示出本罪罪刑配置的深層原因。首先，從犯罪主體層面來看，既有的各種“性自主權(quán)說”過于強調(diào)本罪中各類主體所具備“支配、影響力或是隱性強制”，將本罪情境預(yù)設(shè)在“養(yǎng)成性性侵”案件中，而忽視了本罪主體類型的多樣性與現(xiàn)實的復(fù)雜性，忽視了教師、醫(yī)生等主體可能并不具備如監(jiān)護人一般的“支配、影響力或是隱性強制”。事實上，本罪中各類主體與14至16周歲女性之間的親密性、交往方式以及影響程度均存在差異，無論是以親情倫理亦或是職業(yè)道德甚至合同作為詮釋主體間關(guān)系的紐帶，都只是看到了一種表層關(guān)聯(lián);表層關(guān)聯(lián)背后則是在社會閱歷、知識儲備以及信息等多方面處于弱勢地位的14至16周歲女性對于負有照護職責(zé)人員的依附與信任。在解釋負有照護職責(zé)人員與14至16周歲女性之間的關(guān)系時，也只有信任這一社會性因素可以將本罪中各類主體的共性因素提煉出來，進而容貫到本罪所要保護的法益中;“背信”而誘騙14至16周歲女性與會發(fā)生性關(guān)系，則是立法時將各類主體專門納入本罪規(guī)制范圍的依據(jù)。

其次，從被害人層面來看，本罪所保護的14至16周歲女性在心理與生理上雖已有所成長，但尚不完全成熟;該年齡階段未成年女性恰恰是處于對性知識存在些許了解、對具有私密性的性行為具有一定好奇心、但又缺乏足夠認知的年齡階段，更容易被誘騙。由于我國在未成年人性教育方面存在缺失，性知識因被視為禁忌所具有的神秘色彩又激發(fā)著未成年人的好奇心，因而導(dǎo)致未成年女性容易受到誘騙。處于這一年齡階段的未成年女性，在面對以強制性手段為基礎(chǔ)的性侵行為時已具有一定的反抗能力，但由于性知識、交友觀念甚至情感問題處理上顯然無法達到全面認知程度，容易受到“甜言蜜語”的欺騙、產(chǎn)生“糖衣炮彈”效果，故以“誘騙”作為核心要素來確立本罪保護法益更具有合理性。

最后，從法定刑層面來看，相對輕緩化的刑罰配置從根本上表明了本罪尚未達到與強奸罪相當(dāng)?shù)姆ㄒ媲趾Τ潭?。而這種程度上的差異并不是因為本罪致使被害人的性自決權(quán)處于一種危險狀態(tài)，其本質(zhì)上是源于本罪在手段方式上與強奸罪的不同之處。進而言之，本罪與強奸罪所形成的關(guān)系構(gòu)造在一定程度上和財產(chǎn)犯罪中詐騙罪與搶劫罪的關(guān)系相近似，也即強制性手段具有極大的危險性，可能造成被害人死傷的結(jié)果;而誘騙性手段婉約，沒有這種危險性。[林東茂：《一個知識論上的刑法學(xué)思考》（增訂三版），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第94頁。]因此，立法上應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分，不具有強制性的、以誘騙為基礎(chǔ)的犯罪行為之法定刑顯然要比具有強制性的犯罪行為更為輕緩。

六、“不被誘騙的性自決說”在本罪實踐適用中的界分機能

立足于法益的解釋論機能，本罪的適用邊界應(yīng)當(dāng)被準確限定——不應(yīng)追求一種規(guī)制范圍盲目擴大或是泛化的效果。這種限定應(yīng)包括兩個面向，其一是避免因不當(dāng)?shù)墓δ芏ㄎ欢绊懙綗o罪情形的準確認定;其二是避免將本罪擴張適用而侵蝕了強奸罪（重罪）的適用空間。應(yīng)當(dāng)看到，多數(shù)持“性自主權(quán)說”的學(xué)者表達出“為出罪保留一絲空間”的意愿，“誘騙說”也將延續(xù)這一審慎態(tài)度。與此同時，相較于其他持“性自決權(quán)說”的觀點而言，“誘騙說”在避免將可能構(gòu)成強奸罪（重罪）的不法行為降格為本罪處理方面更具有相對優(yōu)勢。

（一）“誘騙說”的相對優(yōu)勢

負有照護職責(zé)人員基于其特定身份地位，確實可能對14至16周歲女性的生活和精神領(lǐng)域產(chǎn)生某種“支配、影響力或是隱性強制”，致使被害人在發(fā)生性關(guān)系時不得不掩飾住實質(zhì)上不情愿、不同意;此種情形實際上是產(chǎn)生了一種“反抗不能”的狀態(tài)，與基于強制而發(fā)生性關(guān)系的情形更為契合。事實上，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2013年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《性侵未成年意見》）第21點曾明確指出，“對幼女負有特殊職責(zé)的人員與幼女發(fā)生性關(guān)系的，以強奸罪論處。對已滿十四周歲的未成年女性負有特殊職責(zé)的人員，利用其優(yōu)勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就范，而與其發(fā)生性關(guān)系的，以強奸罪定罪處罰”?？梢钥吹?，只要利用了被害人的無助、畏懼或者是其他處于不利地位的心理，就構(gòu)成“迫使”，具有強制性特征。前述“性自決權(quán)說”主張以“支配、影響力或隱性強制”作為詮釋本罪保護法益的背后因素，這很可能導(dǎo)致本罪與《性侵未成年人意見》第21點的規(guī)定之間難以甄別，本罪適用過程中存在不當(dāng)侵蝕強奸罪規(guī)制范圍的風(fēng)險。因此，在認可《性侵未成年人意見》第21點規(guī)定具有正當(dāng)性的前提下，顯然，本罪并不是將《性侵未成年人意見》第21點所規(guī)定的強奸情形輕緩化處理的替代方案?！罢T騙說”對本罪保護法益作出的解讀，有助于實現(xiàn)本罪與《性侵未成年人意見》第21點規(guī)定之間的明確界分。由此而言，如果負有照護職責(zé)人員基于“支配、影響力或是隱性強制”迫使被害人處于反抗不能的狀態(tài)，這種情形應(yīng)當(dāng)保留在《刑法》第236條強奸罪所規(guī)制范圍之內(nèi);只有當(dāng)發(fā)生性關(guān)系的“非真實同意”源于誘騙，也即14至16周歲女性陷入錯誤認知并且在發(fā)生性關(guān)系時處于不知情狀態(tài)（蒙在鼓里），進而同意讓他人進入自己身體私密領(lǐng)域，才能納入本罪規(guī)制范圍。

從比較法層面來看，日本在修法過程中（2017年3月7日《刑法部分改正之法律案（法第47號）》增設(shè)了“監(jiān)護者利用影響力猥褻、性交等罪”，也即《日本刑法典》第179條規(guī)定：“對于未滿十八周歲者，利用身為監(jiān)護者的影響力乘機實施猥褻行為的，按照第一百七十六（即強制猥褻罪）條規(guī)定處罰。對于未滿十八周歲者，利用身為監(jiān)護者的影響力乘機與之發(fā)生性交等行為的，按照第一百七十七條（即強制性交罪）規(guī)定處罰”。該罪與負有照護職責(zé)人員性侵罪雖具有一定的相似性，但二者的不同之處在于該罪在構(gòu)成要件層面直接明確了“影響力”這一范疇。由于特殊職責(zé)人員因其職責(zé)而對低齡未成年女性形成了特殊影響力，并且這些影響力并不限于在某一特定場合，而是一般性地、持續(xù)性地作用于相應(yīng)未成年女性的意思決定[[日]加藤俊治：《性犯罪に対処するための刑法改正の概要》法律のひろば8號（2017）58頁。]，可以說，日本的“監(jiān)護者利用影響力猥褻、性交等罪”在很大程度上體現(xiàn)出與《性侵未成年人意見》第21點相近的規(guī)范目的。日本增設(shè)新罪之時所確立的“影響力”實際上會使被害人處于不敢反抗的狀態(tài)，表現(xiàn)出一定的“強制性”色彩。正因如此，日本增設(shè)的監(jiān)護者利用影響力猥褻、性交等罪援用了強制猥褻罪與強制性交罪的法定刑，在刑罰配置上展現(xiàn)出與固有“強制性”性侵犯罪相當(dāng)?shù)膰揽列浴Ｓ袑W(xué)者在評價日本性犯罪過程時便曾指出，“將利用特定地位與未成年人發(fā)生性行為的罪行在刑法典中設(shè)置，使得成立條件明確化并確立其刑事犯的性質(zhì)，實際上表達出一種提高禁止感受力的意思”。[[日]井田良：《性犯罪処罰規(guī)定の改正についての覚書》慶應(yīng)法學(xué)31號（2015）54-55頁。]易言之，由于日本并不存在最高司法機關(guān)頒布的抽象性司法解釋，日本刑法修正所增加的監(jiān)護者利用影響力猥褻、性交等罪更接近于一種提示性規(guī)定，將這種司法實踐中相對較難判斷的不法類型在立法上予以強調(diào)，如此更有助于統(tǒng)一司法。

相比之下，以“誘騙說”來詮釋負有照護職責(zé)人員性侵罪保護法益的優(yōu)勢就在于將這種類似于日本“監(jiān)護者利用影響力猥褻、性交等罪”的規(guī)制對象排除在本罪規(guī)制范圍之外，保留在強奸罪規(guī)制范圍之中。本罪是在《性侵未成年人意見》第21點規(guī)定的基礎(chǔ)上將不具有強制性的侵害性自決權(quán)的行為獨立入罪，因而法定刑明顯輕于強奸罪，這與本罪在構(gòu)成要件上不設(shè)置“強制性”因素相照應(yīng)。由此而言，本罪在保護對象與規(guī)制行為類型上更加具有針對性，彰顯出罪名的獨立意義。

（二）“誘騙說”適用中可能面臨的誤解及其回應(yīng)

不可否認，本罪可能是刑事立法時代積極迎合民眾訴求的立法產(chǎn)品，體現(xiàn)出刑事政策上的民粹化傾向[[日]守山正、安部哲夫：《ビギナーズ刑事政策》（第2版）（成文堂，2011）49頁。]，在一定程度上沖擊到我們對性犯罪體系的固有認知。在這種迎合民意的立法導(dǎo)向下，為了避免本罪走向極端化、絕對化，我們應(yīng)當(dāng)通過對本罪保護法益的詮釋為出罪保留著一絲空間?；凇罢T騙說”對本罪保護法益的基本定位，被害人的真實同意可以阻卻犯罪成立，顯然為出罪保留了理性空間。展開而言，行為人雖然具有形式意義上的特殊身份地位，但并未以此為基礎(chǔ)使未成年女性產(chǎn)生錯誤認知，此種場合下應(yīng)當(dāng)肯定雙方交往的平等性與性關(guān)系上的自愿性，否定行為的刑事違法性;至于道德倫理上是否具有可譴責(zé)性，則不在刑法裁判的評價范圍之內(nèi)。

當(dāng)然，“誘騙說”關(guān)于本罪出罪理由的闡釋，可能會引發(fā)人們的誤解，也即使人們產(chǎn)生“處于14至16周歲女性會可能過早地與他人發(fā)生性關(guān)系”的擔(dān)憂，進而得出“性自決權(quán)說”之法益定位不利于未成年女性健康成長的結(jié)論。對此，有必要進行回應(yīng)。

事實上，包括“誘騙說”在內(nèi)的各種“性自決權(quán)說”對于出罪情形的考慮，并不意味著我們鼓勵或者放任14至16周歲女性與他人發(fā)生性關(guān)系，更不是說在未成年人性教育方面發(fā)生了重大的政策轉(zhuǎn)變。一方面，從功能定位而言，刑法沒有理由要求發(fā)生性行為的雙方必須門當(dāng)戶對、社會位置相當(dāng);特定主體之間在情投意合、沒有認知偏差的情況下譜寫戀曲，并有性關(guān)系發(fā)生，不能被認為侵犯到本罪保護的法益。刑法所要禁止的只是優(yōu)勢主體利用不正當(dāng)手段進而實現(xiàn)與特定相對人發(fā)生性關(guān)系的行為。[林東茂：《刑法綜覽》（修訂五版），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第262頁。]事實上，低齡未成年女性的真實際遇、實際訴求、經(jīng)驗感受等等不能在保護未成年女性的性自主、性權(quán)利等抽象、宏大的價值面前被掩蓋和淹沒，盡量讓刑法規(guī)范適應(yīng)經(jīng)驗事實的多樣化差異理應(yīng)是對《刑法》第236條之一進行解釋時的冷靜選擇。[付立慶：《負有照護職責(zé)人員性侵罪的保護法益與犯罪類型》，載《清華法學(xué)》2021年第5期，第79頁。]另一方面，從區(qū)分行為規(guī)范與裁判規(guī)范的層面來看[[日]高橋則夫：《刑法總則》，李世陽譯，中國政法大學(xué)出版社2020年版，第9-10頁。]，主張本罪所保護的是14至16周歲女性的性自決權(quán)，產(chǎn)生的直接效果仍然是要求負有照護職責(zé)人員尊重并不得侵犯女性的性權(quán)利，明確了發(fā)生性關(guān)系后可能遭受刑罰懲罰的預(yù)期，這并不會導(dǎo)致被害人濫用法律所賦予的性自決權(quán)。從犯罪預(yù)防與保護未成年女性性權(quán)利的角度來看，本罪對于負有照護職責(zé)人員甚至是未成年女性仍然可以起到行為規(guī)范的約束效果;只不過對于裁判者而言，其應(yīng)當(dāng)基于本罪保護法益之實質(zhì)判斷確立法律適用的理性邊界。簡言之，基于行為規(guī)范與裁判規(guī)范的二元構(gòu)造，“誘騙說”的法益定位只是著眼于約束裁判者盡可能避免機械司法，但并不會在行為引導(dǎo)方面產(chǎn)生負面影響。

七、結(jié)語

作為一種相對輕緩化的、不具有強制性因素的罪名，本罪與強奸罪、強制猥褻罪共同構(gòu)筑起性權(quán)利刑法保護的基本體系，從嚴密刑事法網(wǎng)的角度來講具有其積極意義。當(dāng)然，在肯定這種積極意義的同時，我們必須控制本罪可能被不當(dāng)適用的負面影響。關(guān)于本罪保護法益的探討，意在為本罪適用邊界的判斷提供實質(zhì)依據(jù)，也即對那些形式上符合了本罪構(gòu)成要件的行為在侵害法益上進行實質(zhì)判斷，將在實質(zhì)上不具有法益侵害性的行為排除在本罪規(guī)制范圍之外。如果研究只是直接進入到構(gòu)成要件解釋，脫離的法益分析，在一定程度上就是回避了難點問題;不能以法益作為某種基本立場或是解釋線索而一以貫之，結(jié)論可能存在矛盾或是顯得支離破碎。在上述研究范式的指引下，本文所主張的“誘騙說”以及其他秉持“性自決權(quán)說”的諸觀點在塑造本罪所保護性自決權(quán)之獨特性方面所做出的努力，實際上都是希望以一個相對細膩、全面的并且契合人性多樣性的判斷標(biāo)準確立起本罪的教義學(xué)形象。相比之下，“誘騙說”所展示出的教義學(xué)形象，不僅僅在于其與本罪構(gòu)成要件及法定刑的契合性以及在性犯罪理論體系塑造上的建構(gòu)性，更在于該說在將日常生活經(jīng)驗與常情常理融入規(guī)范解釋過程中的教義學(xué)方法之運用;以之作為本罪適用的理論依托，更為妥當(dāng)。ML

On The Probe into Legal Interest and Applicable Limits of the Crime of Sexual Assault by Personnel with Care Responsibilities： The Advocacy of "The Theory of Sexual Self-determination without being Deceived"

JIANG Ying

（Law School， Dalian Maritime University， Dalian 116023， China）

Abstract：The addition of the crime of sexual assault by persons with care responsibilities does not increase the age of sexual consent， and the legal interest protected by the crime is still the right of sexual self-determination. Specifically， since Article 236-1 of the Criminal Law does not reflect any mandatory color， it should be interpreted as "the perpetrator uses non-mandatory words to induce women aged 14 to 16 to have sexual relations with them". The protection of legal interests in this crime should be positioned as the right to self-determination without being lured， and its theoretical basis lies in the information difference and trust risk between subjects. Based on the theory of "the right to self-determination without being deceived"， the non-mandatory behavior of this crime is not dangerous， and the allocation of legal punishment with reprieve of this crime can be reasonably interpreted. At the same time， based on the theory of "the right to self-determination without being deceived"， this crime follows the progressive judgment approach in the identification and conviction judgment， which can not only avoid mixing this

crime with the crime of rape， will not affect the legitimate application of felony， but also reserve a reasonable space for conviction. In terms of systematization， this crime， as a relatively mild and non-mandatory crime， establishes a dual pattern of the coexistence of mandatory （no consent） and non-mandatory （no genuine consent） in sexual crimes， thus highlighting the independent significance of this crime.

Key Words：personnel with care responsibilities; legal interest; the right to sexual

self-determination; deception

本文責(zé)任編輯：李曉鋒

青年學(xué)術(shù)編輯：張永強

收稿日期：2022-01-20

基金項目：2019年度國家社科基金青年項目“刑法立法模式與修改方式研究”（19CFX038）

作者簡介：姜瀛（1984），男，遼寧鞍山人，大連海事大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

① 何勇：《“鮑某某涉性侵案”蓋棺定論 背后問題仍需破解》，載《民主與法制時報》2020年9月19日，第002版。